Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 20АП-3271/12

Тула

17 августа 2012 г.

Дело N А09-8076/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Еремичевой Н.В., судей Полынкиной Н.А., Дорошковой А.Г. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Салимовой О.Я., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" на решение Арбитражного суда Брянской области от 05 июня 2012 года по делу N А09-8076/2011 (судья Гоманюк Н.С.), принятое по заявлению ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" (ОГРН 1023202736402, ИНН 3201005558, г. Брянск, ул. Советская, д. 79) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ул. Дуки, 80) от 09.11.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 175А, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Брянск" (ОГРН 1023202736402, ИНН 3201005558, г. Брянск, ул. Советская, д. 79) (далее по тексту - Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ул. Дуки, 80) (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган) от 09.11.2011 по делу N 175А о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Термотрон - Завод" (г. Брянск, б-р Щорса, 1).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 05.06.2012 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку посуточное определение объема поставляемого газа прямо предусмотрено Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ЗАО "Термотрон - Завод" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями.

На основании ст. ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "Термотрон-Завод" обратилось в УФАС по Брянской области с заявлением о признании действий ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" нарушающими антимонопольное законодательство и об обязании Общество оформить бухгалтерские документы, связанные с передачей и оплатой газа в соответствии с действующим законодательством и решением Арбитражного суда Брянской области от 10.03.2011 по делу N А09-146/2010.

Управление рассмотрело заявление ЗАО "Термотрон-Завод" о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившемся в навязывании контрагенту условия договора, не относящегося к предмету договора, - определение суточного договорного объема поставки газа, и, усмотрев в действиях Общества признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ), возбудило в отношении Общества административное дело N 175.

Рассмотрев материалы дела N 175 о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по Брянской области 17.10.2011 вынесло решение, в котором в соответствии со ст. 49 Федерального закона от 26.07.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признало ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 названного Закона.

На основании указанного решения Управление выдало ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому Обществу предписывалось прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в навязывании для контрагента невыгодных условий договора, а также прекратить навязывание условий договора ЗАО "Термотрон-Завод" по определению суточного объема поставки газа, определить объемы поставки газа, исходя из месячного потребления.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, должностное лицо Управления составило протокол об административном правонарушении от 28.10.2011 N 7802.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, руководитель УФАС по Брянской области вынесло постановление от 09.11.2011 N 8032 о назначении Обществу административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Исходя из содержания данной правовой нормы злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснено в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Судом установлено, что Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и на него распространяются требования ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Поскольку газоснабжающая организация является коммерческой организацией, которая по характеру своей деятельности обязана оказывать услуги по поставке газа каждому, кто к ней обратится, договор поставки газа носит публичный характер.

В силу пункта 3 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

При этом, как указано в статье 2 Закона N 69-ФЗ, под поставщиком (газоснабжающей организацией) понимается собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющие поставки газа потребителям по договорам; под потребителем газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее по тексту - Правила поставки газа), в силу п. 5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Согласно п. 12 (1) Правил в договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.

Вышеназванные нормы являются императивными и обязательны для участников спорных правоотношений.

Таким образом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, Правилами прямо установлено определение сторонами в договоре поставки газа месячных, квартальных и годовых объемов поставки газа.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ЗАО "Термотрон-Завод" (Покупатель) и ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" (Поставщик) заключили долгосрочный договор от 02.11.2010 N 07-5-12632 на поставку газа, который был подписан Покупателем в редакции с проколом разногласий, в частности, по пунктам 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 5.5.3.

Из указанного договора следует, что объем поставки газа в 2011 году составляет 4 950 тыс. н.м. куб.

При этом договором с учетом протокола разногласий предусмотрен месячный договорной объем поставки газа в 2011-2012 годах (п. 2.2 указанного договора).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что с марта 2011 года ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" в документах на поставку газа выставляет покупателю количество и стоимость газа из расчета суточного потребления договорного объема.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области от 10.03.2011, принятым по делу N А09-146/2011, производство по которому возбуждено по иску ЗАО "Термотрон - Завод" к ООО "Брянская региональная компания по реализации газа" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа от 02.11.2010 N 07-5-12632, удовлетворены требования ЗАО "Термотрон-Завод". Суды пришли к выводу, что указанный истцом порядок определения объемов поставки газа, исходя из его месячного потребления, соответствует требованиям закона.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент возбуждения дела об административном правонарушении) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 этого Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области от 21.02.2012 по делу N А09-7508/2011, решение УФАС России по Брянской области от 17.10.2011 N 7420 признано законным. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что действия Общества, совершенные в рамках договорных отношений с ЗАО "Термотрон-Завод", являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке, так как антимонопольный орган представил доказательства совершения Обществом действий по навязыванию для контрагента невыгодных условий договора по определению суточного объема поставки газа.

Таким образом, факт злоупотребления Обществом своим доминирующим положением на рынке, установлен судебными актами.

Пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Злоупотребление Обществом своим доминирующим положением на определенном товарном рынке с наступлением одного из последствий, перечисленных в статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного событие административного правонарушения в действиях Общества доказано надлежащим образом.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности УФАС по Брянской области соблюдена.

Протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление принято должностными лицами Управления при надлежащем уведомлении законного представителя Общества о времени и месте проведения процессуальных действий.

Постановление от 09.11.2011 N 8032 принято уполномоченным лицом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания оспариваемого постановления незаконным является правильным.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

В то же время квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суд первой инстанции оценил при рассмотрении дела. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 05 июня 2012 года по делу N А09-8076/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Брянск" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Еремичева

Судьи

Н.А. Полынкина А.Г. Дорошкова