Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2012 г. N 08АП-4035/12

город Омск

04 июля 2012 г.

Дело N А46-8424/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8695/2011, 08АП-4035/2012) общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" на решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу N А46-8424/2011 (судья Савинов А.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (ИНН 5507074930, ОГРН 1055513021640) о взыскании 50 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" - Гришин А.А., по доверенности (копия в материалах дела). Суд не признал полномочия представителя в связи с непредставлением подлинного экземпляра доверенности; после перерыва Тимофеев И.В. по доверенности от 18.08.2009, сроком 3 года,

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Харченко Я.А. по доверенности от 01.01.2012. сроком до 31.12.2012,

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11") 05.07.2011 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" (далее - ООО "Стройстар Инвест") о взыскании 49 000 руб. задолженности за тепловую энергию, потребленную с января по март 2011 года, и 1 000 руб. пени за период с 11.02.2011 по 19.05.2011 по договору купли-продажи энергоресурсов от 29.11.2010 N 5-2187.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просит взыскать задолженность за тепловую энергию, потреблённую в период с января по март 2011 года, в размере 519 649 руб. 51 коп. и пени, начисленные за период с 11.02.2011 по 19.05.2011, в размере 41 381 руб. 77 коп. Дело рассмотрено с учётом уточнения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2011 по делу N А46-8424/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме; с ответчика в пользу истца взыскано 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины; с ООО "Стройстар Инвест" в доход федерального бюджета взыскано 12 220 руб. 63 коп. государственной пошлины

Возражая против принятого судом решения, ООО "Стройстар Инвест" в апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить в части взыскания пени и изменить в части взыскания задолженности, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Стройстар Инвест" указало на то, что что сторонами в приложении N 1 к договору согласованы договорные величины потребления тепловой энергии, исходя из которых подлежит исчислению задолженность; истцом не доказано, что тепла поставлено больше, чем предусмотрено договором; ответчиком задолженность частично погашена; истцом неправильно рассчитан коэффициент распределения тепловой энергии исходя из подпункта "в" пункта 3.1 договора; доказательства, подтверждающие правильность расчета коэффициентов, истцом не представлены; основной долг истцом рассчитан неверно, в связи с чем размер неустойки также рассчитан неправильно; взысканный размер неустойки превышает ставку рефинансирования в 4,5 раза; судом первой инстанции необоснованно не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о снижении размера неустойки.

ОАО "ТГК-11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановлением Восьмого арбитражного суда от 28.12.2011 апелляционная жалоба ООО "Стройстар Инвест" была удовлетворена частично. Суд апелляционной инстанции изменил решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу N А46-8424/2011, изложив резолютивную часть в новой редакции, взыскав с ООО "Стройстар Инвест" в пользу ОАО "ТГК-11" 325 791 руб. 24 коп. долга, 23 398 руб. 11 коп. неустойки. Кроме того, суд апелляционной инстанции взыскал с ОАО "ТГК-11" в доход федерального бюджета 3 569 руб. 61 коп. государственной пошлины по иску; взыскал с ООО "Стройстар Инвест" в доход федерального бюджета 8 851 руб. 01 коп. государственной пошлины по иску; взыскал с ОАО "ТГК-11" в пользу ООО "Стройстар Инвест" 755 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

По кассационной жалобе ОАО "ТГК-11" Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа своим постановлением от 17.03.2012 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2011 отменил, направив дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В данном постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что расчет задолженности, исчисленный апелляционным судом по согласованным в приложении к договору объемам величин тепловой энергии ошибочен, поскольку противоречит положениям статьи 421, пункту 1 статьи 544 ГК РФ. Согласованное в приложении N 1 к договору распределение договорного отпуска тепловой энергии применяется ОАО "ТГК-11" для планирования тепловой нагрузки на систему теплоснабжения и расчетов, тогда как учет фактически потребленной ООО "Стройстар Инвест" тепловой энергии определяется на основании пункта 3.1 договора в соответствии с пунктами 24, 25 Методики определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105. При наличии сомнений в доказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые считал установленными, апелляционному суду следовало принять документы истца в подтверждение возражений на доводы апелляционной жалобы, на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ и разрешить спор с учетом названных доказательств.

Направляя дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд, суд кассационной инстанции в постановлении дал указания приобщить к делу представленные истцом доказательства, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и разрешить спор в соответствии с нормами материального права, подлежащими применению, а также распределить все судебные расходы по делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2012 апелляционная жалоба ООО "Стройстар Инвест" принята к производству с присвоением регистрационного номера N 08АП-4035/2012 и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 21.06.2012 на 14 ч 40 мин., лицам, участвующим в деле, предложено не позднее 14.06.2012 представить в канцелярию суда отзывы на апелляционную жалобу и доказательства их направления другим участникам процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 21.06.2012, представитель ООО "Стройстар Инвест" Гришин А.А. к участию в процессе допущен не был в связи с непредставлением подлинного экземпляра доверенности.

Представитель ОАО "ТГК-11" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу, пояснив, что данные документы подтверждают применяемый коэффициент к абоненту.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 28.06.2012 до 15 ч 15 мин. в целях предоставления истцу времени для подготовки описи к дополнительным документам, направления их ответчику и в суд и ознакомления с документами. Информация о перерыве в установленном порядке была размещена в карточке дела N А46-8424/2011 картотеки арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

До окончания перерыва от ОАО "ТГК-11" 25.06.2012 в канцелярию суда поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, мотивированное необходимостью подтверждения объемов потребления тепловой энергии ответчиком за спорный период. К указанному ходатайству приложены:

- копии реестров расчета тепловой энергии и ГВС по абонентам, имеющим приборы коммерческого учета за декабрь 2010 г., январь-март 2011 г. на 1593 листах,

- копии реестров распределения договорного отпуска тепловой энергии (Гкал) по абонентам за декабрь 2010 г., январь-март 2011 г. на 1154 листах;

- копии расчетных и нормативных тепловых потерь за 2010, 2011 годы на 4 листах;

- копии актов отпуска тепла за декабрь 2010 года, январь-март 2011 года, всего на 79 листах.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено. От ООО "Стройстар Инвест" явился другой представитель - Тимофеев И.В.

Представитель ответчика заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы, в котором просил назначить по делу проведение технической экспертизы с постановкой перед экспертом вопроса: каково соотношение суммарного теплопотребления и договорного теплопотребления на нужды отопления и вентиляции абонентов, не имеющих приборов учета по теплоисточнику - ТЭЦ-3 в г. Омске, принадлежащей ОАО "ТГК-11" в следующие периоды: в декабре 2010 года, в январе, феврале и марте 2011 года. Проведение экспертизы просил поручить ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ" (г. Омск, ул. Рабиновича, 37).

Данное ходатайство ответчик мотивировал тем, что для подтверждения своих требований ОАО "ТГК-11" представлены документы в количестве 2 827 листов, которые содержат большое количество технических данных, для анализа которых необходимы специальные познания в области теплотехники, теплоснабжения, математики и бухгалтерского учета.

Представитель ОАО "ТГК-11" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о проведении экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик в отзыве на исковое заявление и в дополнении к нему оспаривал расчет истца, в том числе, в части применения коэффициентов, рассчитываемых в соответствии с пп. в) пункта 3.1 договора купли-продажи тепловой энергии (л.д. 51-52, 75-76 т. 1), ООО "Стройстар Инвест" имело возможность заявления ходатайств об истребовании от истца дополнительных доказательств и о назначении экспертизы.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск последствий несовершения процессуальных действий.

Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, определятся судом, исходя из предмета и оснований заявленного иска. Поэтому необходимость проведения экспертизы обусловлена, в первую очередь тем, имеют ли существенное значение для разрешения конкретного спора обстоятельства, которые могут быть установлены при проведении экспертизы.

Суд находит предложенный ответчиком вопрос не направленным на установление юридически значимых для настоящего дела обстоятельств.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ, арбитражный суд назначает экспертизу для разрешения вопросов, требующих специальных познаний.

Также суд апелляционной инстанции не усмотрел необходимости специальных познаний для проверки сведений, изложенных в документах, представленных дополнительно в обоснование примененных истцом коэффициентов. Объем и содержание документов доступны для арифметической обработки без привлечения эксперта. Никаких вопросов о значении отдельных величин, зафиксированных в документах, и порядке их обработки для целей расчета итоговых коэффициентов у ответчика не возникло.

Кроме того, указанный ответчиком в обоснование ходатайства довод о том, что представленные истцом дополнительные документы содержат большое количество технических данных, не может служить мотивом к удовлетворению данного ходатайства, а лишь свидетельствует о наличии у ответчика уважительных причин для предоставления ему дополнительного времени для ознакомления и изучения представленных ОАО "ТГК-11" дополнительных документов. Однако ходатайства об отложении судебного заседания представитель ответчика не заявил.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется процессуальных оснований для удовлетворения заявленного ООО "Стройстар Инвест" ходатайства.

Представитель ОАО "ТГК-11" поддержал заявленное до перерыва ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Состав таких документов истец обосновал вхождением ТЭЦ-3 (от которой снабжается объект ответчика) в единую систему теплоснабжения с другими ТЭЦ по радиально-кольцевой схеме с наличием перетоков энергии, в связи с чем составление теплового баланса исключительно для ТЭЦ-3 невозможно. Возражений, контрдоказательств, ходатайств в связи с этим доводом истца (изложенным в его письменном ходатайстве, с которым ответчик заблаговременно был ознакомлен) ответчик не заявил и не представил.

Таким образом, ООО "Стройстар Инвест" каких-либо возражений, в том числе обоснованных, против удовлетворения ходатайства истца не заявило.

Суд апелляционной инстанции определил представленные ОАО "ТГК-11" дополнительные доказательства: (1) копии реестров расчета тепловой энергии и ГВС по абонентам, имеющим приборы коммерческого учета за декабрь 2010 г., январь-март 2011 г. на 1593 листах, (2) копии реестров распределения договорного отпуска тепловой энергии (Гкал) по абонентам за декабрь 2010 г., январь-март 2011 г. на 1154 листах; (3) копии расчетных и нормативных тепловых потерь за 2010, 2011 годы на 4 листах; (4) копии актов отпуска тепла за декабрь 2010 года, январь-март 2011 года, всего на 79 листах приобщить к материалам дела в целях правильного установления юридически значимых обстоятельств спора.

Позиции представителей ООО "Стройстар Инвест" (по апелляционной жалобе) и ООО "Стройстар Инвест" (согласно отзыву) остались неизменными.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 29.11.2010 между ОАО "ТГК-11" (энергоснабжающая организация) и ООО "Стройстар Инвест" (абонент) заключён договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 5-2187, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-3 в количестве 1859,03 Гкал в год на сумму 1251984,96 руб., в том числе НДС 190980,76 руб., подпиточную воду в количестве 563,279 куб.м в год на сумму 10767,64 руб., в том числе НДС 1642,52 руб., а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1.4 договора N 5-2187, количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления, вентиляции и ГВС, потери в тепловых сетях определяются энергоснабжающей организацией по действующей нормативно-технической документации.

Согласно пункту 3.1 договора N 5-2187, учёт и расчёт потребления производится энергоснабжающей организацией в соответствии с "Правилами учёта тепловой энергии и теплоносителя" и п.п. "в"; Расчёт тепловых потерь производится в соответствии с п.п. в) настоящего пункта;

в) при отсутствии у абонента приборов учёта - по приборам учёта на теплоисточниках за вычётом тепловых потерь на магистральных тепловых сетях, количества энергии, потреблённой абонентами, имеющими приборы учёта, путём распределения остатка между потребителями, не имеющими приборов учёта, пропорционально месячному договорному отпуску тепла.

Расчётное распределение договорной подачи тепловой энергии, перечень объектов абонента с указанием тепловых нагрузок указаны в приложениях N 1 и N 2 к договору N 5-2187 (пункт 1.5 договора).

Приложение N 1 к договору N 5-2187 содержит распределение договорного отпуска тепловой энергии в Гкал применительно к каждому месяцу, в частности, отопление и потери в сетях.

В Приложении N 2 в отношении объекта по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Туполева, дом 5, согласованы объёмы подпиточной воды в размере 1,12 куб.м/сут.

Разделом 4 договора N 5-2187 установлено, что расчёт за тепловую энергию и услуги по ее передаче производится по тарифам, изменяющимся в течение действия договора. Порядок расчётов устанавливается в соответствии с Приложением N 3, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Энергоснабжающая организация до 15 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 35% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (первый промежуточный платеж). Энергоснабжающая организация до 23 числа текущего расчетного периода выставляет в банк плательщика платежные документы на оплату 50% стоимости договорного электропотребления и подпиточной воды текущего расчетного периода (второй промежуточный платеж). Окончательный расчёт за тепловую энергию, подпиточную воду и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым энергоснабжающей организацией в банк абонента 5 числа месяца, следующего за расчётным (пункты 3, 4, 5 Приложения N 3 к договору).

По утверждению истца, в период с января по март 2011 года обществу "Стройстар Инвест" поставлена тепловая энергии на общую сумму 619 649 руб. 51 коп.

Однако свои обязательства по исполнению условий договора в части оплаты тепловой энергии ответчик исполнил частично, в связи с чем, с учётом заявления в порядке статьи 49 АПК РФ, истцом заявлено о взыскании задолженности в сумме 519 649 руб. 51 коп. и пени в сумме 41 381 руб. 77 коп. за период с 11.02.2011 по 19.05.2011.

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 6 главы 30 ГК РФ об энергоснабжении.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали распределение договорного отпуска тепловой энергии (Гкал) по месяцам, в том числе, в январе - 340,657 Гкал, в феврале - 304,779 Гкал, в марте - 268,941 Гкал.

В приложении N 2 сторонами согласован договорный объём подпиточной воды - 1,12 куб.м/сут.

Истец, ссылаясь на отсутствие у ответчика приборов учёта, положения пункта 3.1 договора N 5-2187 и Методику определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утверждённую Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105), определяет количество тепловой энергии, подлежащей оплате ответчиком, расчётным методом, исходя из суммарного теплопотребления всех своих абонентов за месяц, договорных величин теплопотребления отдельных потребителей и величин потребления, определённых с помощью приборов учёта для других абонентов, с применением коэффициентов распределения теплоэнергии между абонентами, получающими тепловую энергию без приборов учёта за каждый спорный месяц.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В пункте 3.1 договора N 5-2187 содержится указание на возможность расчётного метода учёта и расчёта потребления тепловой энергии абонентом, в случае отсутствия приборов учёта.

Согласно пунктам 24, 25 Методики N 105, при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергии и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

Количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без приборов учета в системе теплоснабжения.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельным потребителем - пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в договоре теплоснабжения, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение отопительного периода постоянна.

Тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети.

Из абзаца 3 пункта 25 Методики N 105 следует, что в количество потребленной абонентом тепловой энергии включаются тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе этого абонента.

Согласно пунктам 3, 5 статьи Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" источник тепловой энергии - устройство, предназначенное для производства тепловой энергии; тепловая сеть - совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Из пункта 14 статьи 2 названного Федерального закона следует, что система теплоснабжения - совокупность источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок, технологически соединенных тепловыми сетями. Аналогичное понятие системы коммунального теплоснабжения содержится в пункте 1.6 Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем РФ от 12.08.2003 (МДК 4-05.2004).

По утверждению ОАО "ТГК-11", отдельно рассчитать коэффициент от теплоисточника (ТЭЦ-3), от которого осуществляется отпуск тепловой энергии ответчику, согласно пункту 3.1 договора N 5-2187 от 29.11.2010 не представляется возможным ввиду того, что общий тепловой баланс определяется по энергосистеме в целом, поскольку схема теплоснабжения в г. Омске является единой, радиально-кольцевой и существуют перетоки теплоносителя между лучами ТЭЦ.

Ответчик данное обстоятельство не оспаривает, доказательств иного положения дел не представил.

Истец представил суду расчет потребленной ответчиком тепловой энергии, представленный ниже в таблице, соответствующий такому же расчету в отношении спорного периода, представленному суду первой инстанции.

N	показатель	12/10	01/11	02/11	03/11
1	Тепловая энергия, отпущенная источниками теплоснабжения в тепловую сеть	1808366	1864838	1476998	1378114
2	Потери тепловой энергии в трубопроводах тепловой сети теплоснабжающей организации до границ балансовой принадлежности с потребителями	308870	383051	165197	176207
3	Теплопотребление абонентов на нужды ГВС, отопление и вентиляцию, определенное по приборам учета	899574	706247	714002	677569
4	Количество тепловой энергии, использованной абонентами на нужды горячего водоснабжения определенного расчетным путем, исходя из нагрузки	67536	681167	68939	68916
5	Тепловая энергия, использованная населением без приборов учета на покрытие отопительной и вентиляционной нагрузки	444609	588869	457616	393184
6	Суммарное теплопотребление за месяц всех абонентов без приборов учета на отопление и вентиляцию	87777	118504	71244	62238
7	Количество тепловой энергии, определенное исходя из договорных нагрузок на нужды отопления и вентиляции абонентов, не имеющих приборов учета	67244	77962	71244	59674
8	Соотношение суммарного теплопотребления за месяц и договорного теплопотребления на нужды отопления и вентиляции абонентов, не имеющих приборов учета (коэффициент распределения тепловой энергии)	1,3054	1,52	1,00	1,043

Расчет истца основан на исходных данных, использованных в таблице. При этом в подтверждение показателя N 1 истцом представлены копии актов о суммарном отпуске тепловой энергии от каждого теплоисточника в отдельности (ТЭЦ-2, ТЭЦ-3, ТЭЦ-4, ТЭЦ-5, КРК) за спорный период.

В подтверждение показателя N 2 истцом предоставлены таблицы расчетных тепловых потерь через изоляцию и с утечкой на 2010, 2011 годы трубопроводами и паропроводами от теплоисточников истца, а также нормативные тепловые потери от изоляции и утечек на тепловых сетях транспортировщика тепловой энергии на 2010, 2011 года в табличных вариантах.

В подтверждение показателя N 3 истцом представлены копии реестров расчета тепловой энергии и ГВС по абонентам, имеющих коммерческие приборы учета тепловой энергии за спорный период; в отношении показателей N 4, 5, 7 - копии реестров распределения договорного отпуска тепловой энергии (Гкал) за спорный период. Показатель 6 определяется путем вычитания из показателя N 1 показателей N 2, 3, 4, 5, показатель N 8 представляет собой отношение показателя N 6 к показателю N 7.

ООО "Стройстар Инвест" представленный истцом расчет по существу не опровергнут.

Согласно уточненному расчету суммы исковых требований ОАО "ТГК-11" (л.д. 46 т. 1) за период с января по март 2011 года ответчику выставлено к оплате (с учетом НДС) 619 649 руб. (тепловая энергия за январь 2011 на сумму 403 011 руб. 60 коп. согласно счету-фактуреN Т11-5765 от 31.01.2011; тепловая энергия за февраль 2011 года на сумму 238 067 руб. 50 коп. согласно счету-фактуре N Т11-18421 от 28.02.2011; тепловая энергия за март 2011 года на сумму 70 767 руб. 41 коп. согласно счету-фактуре N Т11-27196 от 31.03.2011, включая стоимость подпиточной воды за каждый месяц) (л.д. 26-28 т.1).

В порядке пункта 5 Приложения N 3 к договору N 5-2187 от 29.11.2010, предусматривающего окончательный расчет за тепловую энергию, подпиточную воду и налоги на основании платежных документов, выставляемых энергоснабжающей организацией в банк абонента 5-го числа месяца, следующего за расчетным, ОАО "ТГК-11" выставило в банк, обслуживающий ООО "Стройстар Инвест" платежное требование N 5-2187 от 09.02.2011 на сумму 310 814 руб. 60 коп. с указанием в назначении платежа счета-фактуры N Т11-5765 от 31.01.2011. Ответчик 04.03.2011 произвел оплату за январь в сумме 100 000 руб., о чем свидетельствует квитанция к приходному кассовому ордеру N 4215 от 04.03.2011 (л.д. 59 т. 1).

Также ответчиком 01.03.2011 произведен наличный платеж в сумме 5390 руб. (квитанция к приходному кассовому ордеру от 01.03.2011 N 4017, л.д. 58 т. 1).

Суд полагает, что оплата в сумме 5 390 руб., произведённая ответчиком по квитанции от 01.03.2011, неправомерно зачтена истцом в счёт уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (отметка на квитанции "ПЧДС" сделана "вручную", ответчиком не заверена). Назначение оплаты по этой квитанции - "За тепловую энергию".

В заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда о наличии правовых оснований для изменения назначения платежа по квитанции от 01.03.2011 в счет уплаты процентов или иного отличного от указанного в самом документе - "за т/э по с/ф от 28.02.11" - истец и ответчик доводов и доказательств не представили. Потому этот платёж суд относит в счёт оплаты основного долга за февраль 2011 года.

Следовательно, учитывая общий размер произведенной ответчиком частичной оплаты за потребленную в январе 2011 года тепловую энергию в сумме 105 390 руб., задолженность ООО "Стройстар Инвест" перед ОАО "ТГК-11" составит 514 259 руб. 51 коп.

ОАО "ТГК-11" также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в сумме 41 381 руб. 77 коп. за период с 11.02.2011 по 19.05.2011.

Согласно статье 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В случае несвоевременной оплаты абонентом промежуточных платежей и/или осуществления окончательного расчета, энергоснабжающая организация начислять абоненту со дня, следующего за днём, до наступления которого согласно условиям договора абонент обязан был осуществлять платёж, пени в размере 0,1% от суммы вставленного платёжного документа, за каждый день просрочки до фактического исполнения абонентом денежного обязательства (пункт 6 Приложения N 3 к договору).

Поскольку ненадлежащее исполнение обязательств по оплате на стороне ответчика установлено материалами дела, требования истца о взыскании пени являются обоснованными, расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, подлежит корректировке с учётом признанной обоснованной суммы основного долга.

Согласно расчету ОАО "ТГК-11" сумма пени за период с 11.02.2011 по 04.03.2011 на сумму 310 814 руб. 60 коп. (за январь 2011 года) составляет 6 527 руб. 11 коп., за период с 04.03.2011 по 19.05.2011 на сумму 210 814 руб. 60 коп. - 16 021 руб. 91 коп. (январь 2011 года).

Сумма пени за период с 15.04.2011 по 19.05.2011 на сумму долга 70 767 руб. 41 коп. (март 2011 года) составит 2 406 руб. 09 коп.

В указанной части суд апелляционной инстанции признает расчет истца обоснованным.

Вместе с тем, сумма основного долга за февраль 2011 года (238 067 руб.) подлежит уменьшению на сумму частичной оплаты ответчиком в размере 5 390 руб., следовательно, за период с 11.03.2011 по 19.05.2011 сумма пени составит: (238 067,50 - 5 390) Х 0,1 % Х 69 дн. = 16 054 руб. 75 коп.

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию 41 009 руб. 86 коп.

Довод ответчика о необоснованном неприменении судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ к сумме неустойки, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, только в случае, если он сочтет размер предъявленной ко взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства. Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в силу распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, должен представить ответчик.

Ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ответчик доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Более того, необоснованное уменьшение неустойки, с экономической точки зрения, позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих для дела, апелляционная жалоба ООО "Стройстар Инвест" - частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Омской области от 15 сентября 2011 года по делу N А46-8424/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" 514259 руб. 51 коп. долга, 41009 руб. 86 коп. неустойки, 3959 руб. 20 коп. расходов по оплате государственной пошлины в связи с рассмотрением дела судами первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Стройстар Инвест" в доход федерального бюджета 12220 руб. 62 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина