Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. N 08АП-2630/12

город Омск

13 июня 2012 г.

Дело N А70-11554/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2630/2012) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 февраля 2012 года по делу N А70-11554/2011 (судья Крюкова Л.А.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к обществу с ограниченной ответственностью "Авторемонт" (ОГРН 1027200813640, ИНН 7203020968) о взыскании 100 552 руб. 54 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Забокрицкая М.Э. (паспорт, доверенность N 4-790 от 05.03.2012 сроком действия до 20.01.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Авторемонт" - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Авторемонт" (далее - ОООО "Авторемонт", ответчик) о взыскании 100 552 руб. 54 коп. задолженности.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 62193 от 13.04.2007.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22 февраля 2012 года по делу N А70-11554/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на неправильное толкование норм материального права.

От ООО "Авторемонт" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в суд не обеспечил.

От ООО "Авторемонт" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство ООО "Авторемонт".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 13.04.2007 между ОАО "Уралсвязьинформ" (оператор, правопредшественник ОАО "Ростелеком") и ООО "Авторемонт" (абонент) заключён договор N 62193 об оказании услуг телефонной связи, по условиям которого оператор принял на себя обязательство предоставить абоненту доступ к сети местной телефонной связи, местной и внутризвоновой телефонной связи, а также иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами с восьми абонентских устройств, а ответчик обязался оплачивать услуги в размере и порядке, предусмотренном договором

Согласно пункту 2.5 договора N 62193 от 13.04.2007 телефонные номера и их количество, выделенные по договору абоненту, адреса их установки, а также схема включения пользовательских (оконечных) устройств, указываются в приложении к договору. По информации, содержащейся в приложении к договору, абоненту выделен, в том числе номер 41-94-20 для оказания услуги АDSL.

Соглашением N 1 от 13.04.2007 к договору N 62193 от 13.04.2007 истец принял на себя обязательство предоставить ответчику услуги сети передачи данных - деятельность по приемке, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи, в результате которой абонент имеет возможность передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию с точкой подключения по телефонному номеру 41-94-20 (л.д. 18-22).

Согласно приложению к договору N 62193 от 13.04.2007 ответчику предоставлено соединение с сетью Интернет через порт ADSL на номер телефона 41-94-20 со скоростью доступа до 2048 Кбит/с по тарифному плану "Курс 100" (том 1 л.д. 16).

В соответствии с пунктом 4.3 договора N 62193 от 13.04.2007 оплата производится на основании показаний оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости. При этом пунктом 4.10 договора N 62193 от 13.04.2007 предусмотрено, что неполучение счёта-фактуры абонентом не является основанием для неоплаты оказанных услуг.

Согласно пункту 7.1. договор действует по 01.06.2007.

В пункте 7.2 договора N 62193 от 13.04.2007 определено, что действие договора считается продленным, если абонент не позднее, чем за один месяц до его окончания представит оператору связи заявление о продлении срока. В случае отсутствия заявления абонента, оказание услуг прекращается на следующий день после окончания срока договора.

Доказательств продления срока действия договора N 62193 от 13.04.2007 на период после 01.06.2007 (заявления абонента или дополнительного соглашения к договору) в материалы дела не представлено.

Между тем, ответчик не оспаривает фактическое использование абонентской линии по номеру 41-94-20 в 2010 и в 2011 годах. Кроме того, в материалы дела представлено соглашение сторон от 01.07.2010 о внесении изменений в договор N 62193 (л.д. 23).

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что договор N 62193 от 13.04.2007 действовал в 2010 и в 2011 годах.

Истец, ссылаясь, что ответчику в соответствии с условиями договора N 62193 от 13.04.2007 за период с мая 2010 года по октябрь 2011 года была предоставлена услуга ADSL с абонентской платой, однако ответчик оказанные услуги оплатил не в полном объёме, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 100 552 руб. 54 коп. задолженности исходя из тарифного плана "Эконом Кредит" за период с мая по июнь 2010 года и тарифного плана "Деловая Лига 1024" с июля 2010 года по октябрь 2011 года.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании пунктов 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи, а Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 - Правила оказания услуг связи по передаче данных.

Согласно пункту 18 Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

В соглашении N 1 от 13.04.2007 к договору N 62193 от 13.04.2007 стороны согласовали доступ ответчика к информационным ресурсам сети Интернет по технологии ADSL, предоставить который обязался истец.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Как указывалось выше, согласно приложению к договору N 62193 от 13.04.2007 ответчику предоставлено соединение с сетью Интернет через порт ADSL на номер телефона 41-94-20 со скоростью доступа до 2048 Кбит/с по тарифному плану "Курс 100" (том 1 л.д. 16).

Между тем, истцом расчет задолженности за период с мая по июнь 2010 года произведён исходя из тарифного плана "Эконом Кредит".

Между тем, доказательств изменения ответчику тарифного плана "Курс 100" на "Эконом Кредит", а также доказательств, того, что тарифный план "Курс 100" является, по сути, тарифным планом "Эконом Кредит" истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учётом изложенного, изменив в одностороннем порядке условия оплаты, тем самым способствовал увеличению размера задолженности ответчика. Таким образом, приведённый истцом расчёт задолженности не отвечает критерию обоснованности, в связи с чем не может быть принят судом во внимание.

Более того, истец оспаривает сам факт оказания ему услуг по доступу к сети интернет за период с мая по июнь 2010 года.

На основании пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

На основании пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Таким образом, в обоснование требования о взыскании задолженности по оплате оказанных услуг истец в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанной услуги и ее стоимость.

Поскольку DSL (Digital Subscriber Line) - это технология, обеспечивающая широкую полосу пропускания по простым медным телефонным проводам, то данный стандарт связи применяется в отношении закрепленной за абонентом телефонной линии.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи даны следующие понятия: "абонент" - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации; "абонентская линия" - линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных.

Аналогичные понятия изложены и в пункте 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных.

В соответствии с Законом о связи под термином "пользовательское (оконечное) оборудование" понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей (подпункт 10 статьи 2).

Абонентская линия соединяет оператора связи с оконечным (пользовательским) оборудованием абонента.

Таким образом, истец как оператор связи принял на себя обязательства передать данные на пользовательское (оконечное) оборудование ответчика, прикрепленное к абонентскому телефонному номеру 41-94-20.

Договор не содержит положений о согласовании признаков, индивидуализирующих оборудование ответчика.

Средством индивидуализации пользовательского оборудования в общем случае является MAC-адрес.

Согласно Техническим требованиям к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи Российской Федерации 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в сеть Интернет.

Таким образом, MAC-адрес - это средство индивидуализации оборудования - модема, персонального компьютера и иного оборудования, которое, в свою очередь, стационарным не является, к одному телефонному номеру не привязано, а может подключаться к разным абонентским линиям.

При передаче данных, как следует из материалов дела, принадлежащее оператору оборудование, учитывающее объем услуг, определило и отразило в детализациях MAC-адреса принимающего оборудования.

Однако, на какой абонентской линии было установлено соответствующее оборудование из детализации и иных материалов дела не следует.

Как указано выше, между сторонами заключен договор N 62193 от 13.04.2007 на предоставление ответчику доступа в сеть Интернет с использованием технологии ADSL на телефонный номер 41-94-20.

Оказание услуг именно на этот номер, независимо от MAC-адреса, установленного на нем оконечного (принимающего) оборудования (персональный компьютер, модем) может признаваться надлежащим оказанием услуг по договору.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства - статья 309 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг

Таким образом, указанными нормами предусмотрена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны ему и оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

В представленной истцом в материалы дела детализации объема оказанных услуг по доступу в Интернет за спорный период усматривается, что индивидуализирующим абонента признаком указан только MAC-адрес, а не абонентский номер и не адрес размещения оконечного оборудования.

В расчете ответчика суммы платежа за пользование услугой доступа в сеть Интернет за период с мая по июнь 2010 года по спорным счетам-фактурам и приложенной к ним детализации указан лишь MAC-адрес, которые не позволяет установить факт оказания спорных услуг именно ООО "Авторемонт".

Довод истца на то, что логин, указанный в детализации, был выдан именно абоненту телефонной линии N 41-94--20 (ответчику) для доступа в сети интернет, не принимается судом апелляционной инстанции как не подтверждённый материалами дела.

Доводы истца, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что оператор оказывал услуги надлежащему абоненту, которому после заключения договора на оказание услуги связи были выданы логин и пароль; зная логин и пароль, возможен выход в сеть Интернет с любого компьютера, также не принимаются.

По правилу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Проанализированные выше порядок заключения договора и его условия свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги ответчику по доступу в сеть Интернет с использованием конкретных телефонных номеров, подключение через которые к сети именно ответчиком контролируется использованием дополнительных индивидуализирующих средств - логином и паролем.

Приводимое истцом понимание логина и пароля как некоего динамического идентификатора абонента не принимается, как не следующее из условий соглашения сторон.

Напротив, в договоре N 62193 от 13.04.2007 прямо обозначено подключение ADSL на телефонный номер 41-94-20.

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентского телефонного номера, обозначенного в договоре, не усматривается.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в Интернет за период с мая по июнь 2010 года не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому телефонному номеру ответчика, согласованному в договоре N 62193 от 13.04.2007.

Между тем, согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии); технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных).

При этом установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующего порядок оказания телематических услуг связи.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи, в том числе, Законом о связи, в развитие которого Правительством РФ утверждены Правила оказания телематических услуг связи.

В пункте 23 указанных Правил перечислены условия, поименованные как существенные для заключения договора по предоставлению телематических услуг связи (состав оказываемых телематических услуг связи; используемые абонентские интерфейсы; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи; порядок, срок и форма расчетов), а в пункте 22 перечислены данные, которые "должны быть указаны" в данном договоре (некоторые данные уже были указаны выше).

Однако, несмотря на то, что условия, перечисленные в пункте 22 Правил, в отличие от пункта 23, не поименованы как существенные, суд полагает, что они также имеют характер предписанных законом к согласованию сторонами и в смысле статьи 432 ГК РФ являются существенными условиями договора.

Придавать разный статус (существенные или несущественные) условиям, одинаково включенным в пункт 22 Правил, оснований не имеется.

Соответственно, существенными для заключения договора оказания телематических услуг связи, в соответствии с пунктом 22 Правил, является также адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования.

Согласованный сторонами телефонный абонентский номер позволяет определить адрес установки оборудования, поскольку сам (телефонный номер) являются привязанным к конкретному адресу.

Однако, как указывалось выше, в детализации, представленной истцом, отсутствуют ссылки на телефонный номер, что позволило бы определить, что услуга действительно была получена ответчиком.

Далее, по условиям пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Однако соответствующих действий истцом не произведено.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что истец не доказал оказание услуг в спорном объеме за период с мая по июнь 2010 года именно ответчику. Поскольку истец не доказал фактического оказания услуг связи в спорном объеме именно ответчику, взыскание с последнего заявленной истцом суммы задолженности за период с мая по июнь 2010 года является необоснованным.

Расчёт задолженности за период с июля 2010 года по октябрь 2011 года произведён истцом исходя из тарифного плана "Деловая лига 1024".

Ответчик факт оказания услуг по доступу к сети Интернет за период с июля по октябрь 2010 года не оспаривает.

Правомерность осуществления расчёта исходя из вышеуказанного тарифа за период с июля 2010 года по октябрь 2011 года подтверждается представленным в материалы дела соглашением к договору N 62193 от 13.04.2007, согласно которому с 01.07.2010 ответчику предоставлено соединение с сетью Интернет через порт ADSL на номер телефона 41-94-20 со скоростью доступа до 2048 Кбит/с по тарифному плану "Деловая лига 1024" (том 1, л.д. 23).

В соответствии с предоставленной в материалы судебного дела выписке из прейскуранта цен на услуги телематических служб доступа к сети Интернет по тарифному плану "Деловая лига 1024" данный тарифный план включает неограниченный объем трафика со скоростью по порту до 1024 Кбит/с (том 1 л.д. 30) с ежемесячной абонентской платой 2 358, 82 руб. (в том числе НДС) в месяц.

Таким образом, за заявленный истцом к взысканию период с июля 2010 года по октябрь 2011 года ответчик обязан уплатить истцу 37 741, 12 руб. абонентской платы (2 358, 82 х 16).

Из представленного истцом расчета усматривается, что в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года ответчик уплатил истцу денежную сумму в размере 77 739 руб. 42 коп.

Данный факт сторонами не оспаривается.

Таким образом, размер произведённой ответчиком оплаты превышает размер подлежащей уплате абонентской платы, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Кроме того, истцом сумма иска определена в размере 100 552 руб. 54 коп. за период с мая 2010 года по октябрь 2011 года, в то время как расчёт суммы иска представлен на сумму 86 697 руб. 77 коп. за вышеуказанный период.

Истец не обосновал за счет чего образовалась разница в суммах, следовательно, не обосновал правомерность заявленных требований в сумме 13 854 руб. 77 коп. (100 552 руб. 54 коп. - 86 697 руб. 77 коп.).

С учётом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 февраля 2012 года по делу N А70-11554/2011 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком" - без удовлетворения.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22 февраля 2012 года по делу N А70-11554/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева