Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2012 г. N (ключевые темы: неустойка - договор подряда - процессуальное правопреемство - подрядчик - разделительный баланс)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2012 г. N

город Омск

09 июля 2012 г.

Дело N А75-8015/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мироновой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3625/2012) общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити" и (регистрационный номер 08АП-3628/2012) закрытого акционерного общества "СтройИнжиниринг" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06 марта 2012 года по делу N А75-8015/2011 (судья Касумова С.Г.), принятое по иску закрытого акционерного общества "СтройИнжиниринг" (ОГРН 1095402015103; ИНН 5402521186; место нахождения: ) к обществу с ограниченной ответственностью "Югра Сити" (ОГРН 1077746325524; ИНН 7730555985; место нахождения: ) о взыскании 1 134 834 руб. 75 коп.; по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити" к закрытому акционерному обществу "СтройИнжиниринг" о взыскании 1 617 495 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Югра Сити" - представителя Двиняниновой К.А. по доверенности от 15.06.2012 сроком действия до 31.12.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "Мастер" - представителя Двиняниновой К.А. по доверенности от 15.06.2012 сроком действия до 31.12.2012;

от закрытого акционерного общества "СтройИнжиниринг" - представителя Пешковой Е.П. по доверенности от 30.11.2011 сроком действия до 30.11.2012, после перерыва представитель в судебное заседание не явился,

установил:

закрытое акционерное общество "СтройИнжиниринг" (далее - ЗАО "СтройИнжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Югра Сити" (далее - ООО "Югра Сити") о взыскании 1 134 834 руб. 75 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО "Югра Сити" обязательств по оплате работ выполненных по договору подряда N 16 от 16.08.2010.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ЗАО "Стройинжиниринг" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования, просило взыскать с ответчика 150 000 руб. основного долга, 1 101 080 руб. неустойки.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, ООО "Югра Сити" предъявило к ЗАО "СтройИнжиниринг" встречный иск о взыскании неустойки в размере 500 000 руб., убытков в размере 1 117 495 руб. 54 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06 марта 2012 года по делу N А75-8015/2011 требования первоначального иска удовлетворены частично. С ООО "Югра Сити" в пользу ЗАО "СтройИнжиниринг" взыскано 150 000 руб. основного долга, 183 644 руб. 73 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части требований первоначального иска отказано. Требования встречного иска удовлетворены в части взыскания 50 000 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований ООО "Югра Сити" отказано. Этим же решением с ЗАО "СтройИнжиниринг" в пользу ООО "Югра Сити" взыскано 4 509 руб. 29 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Произведен зачет встречных исковых требований. С ООО "Югра Сити" в пользу ЗАО "СтройИнжиниринг" взыскано 279 135 руб. 44 коп. С ООО "Югра Сити" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 25 510 руб. 80 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "СтройИнжиниринг" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "СтройИнжиниринг" указывает на необоснованность вывода суда о несоразмерности размера неустойки, предъявленной к взысканию в первоначальном иске, последствиям неисполнения ООО "Югра Сити" обязательств по договору подряда N 16 от 16.08.2010. Кроме того, ЗАО "СтройИнжиниринг" считает, что судом не дано оценки доказательствам представленным в подтверждение доводов о наличии значительных негативных последствий для ЗАО "СтройИнжиниринг" из-за нарушения ООО "Югра Сити" обязательств по договору N 16 от 16.08.2010. Также считает, что суд первой инстанции необоснованно отверг доказательства наступления обстоятельств непреодолимой силы.

ООО "Югра Сити" в апелляционной жалобе просило изменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06 марта 2012 года по делу N А75-8015/2011 и взыскать с ЗАО "СтройИнжиниринг" в пользу ООО "Югра Сити" убытки в размере 1 117 495 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Югра Сити" ссылается на то, что ЗАО "СтройИнжиниринг" выполнена работа ненадлежащего качества. Считает вывод суда первой инстанции о том, что в договоре не предусмотрено право заказчика устранить недостатки, ошибочным.

ЗАО "СтройИнжиниринг" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Югра Сити" просило оставить апелляционную жалобу последнего без удовлетворения.

До заседания суда апелляционной инстанции от ООО "Югра Сити" поступили ходатайства о приобщении дополнительных материалов к делу: копии свидетельства о государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью "Мастер" (далее - ООО "Мастер") серии 86 N 001964589 от 03.05.2012 за основным государственным регистрационным номером 1128601001540, копии свидетельства о постановке ООО "Мастер" на учет в налоговом органе серия 86 N 001966249 (с присвоением ИНН 8601046678 и КПП 860101001), копии разделительного баланса от 06.02.2012, копии протокола N 1 общего собрания участников ООО "Югра Сити" от 03.02.2012, копии протокола (решения) единственного учредителя (участника) ООО "Мастер" от 19.04.2012 и заявление о процессуальном правопреемстве: замене ООО "Югра Сити" на ООО "Мастер".

В судебном заседании представитель ООО "Югра Сити" поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов и заявление о процессуальном правопреемстве.

Представитель ЗАО "СтройИнжиниринг" возражал против удовлетворения заявления о процессуальном правопреемстве.

Суд апелляционной инстанции принял к рассмотрению заявление ООО "Югра Сити" о процессуальном правопреемстве.

В судебном заседании, открытом 26.06.2012, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 03.07.2012. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В судебное заседание после перерыва явился представитель ООО "Югра Сити" и ООО "Мастер".

После перерыва представитель ЗАО "СтройИнжиниринг" судебное заседание не явился. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в его отсутствие.

От ООО "Югра Сити" поступили письменные пояснения о процессуальном правопреемстве в порядке статьи 48 АПК РФ, в которых ответчик указал, что ООО "Югра Сити" было реорганизовано путем выделения. Кроме того, представитель ООО "Югра Сити" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2012 по делу А40-106577/10-14-971, решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-11907/10-28-70, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 по делу N А40-11907/10-28-70, решения Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2012 по делу N А40-23500/12-30-175, определения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2012 N 2768/2012 (по делу N А40-11193/10-160-16), определения Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2012 по делу N А40-11193/10-160-16.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции полагает необходимым для объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные ответчиком доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, приобщить представленные ООО "Югра Сити" документы к материалам дела, при этом процессуальных нарушений прав истца приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает.

Рассмотрев заявление ООО "Югра Сити" о процессуальном правопреемстве суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Процессуальное правопреемство представляет собой переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица к другому в связи с одним и тем же материальным правоотношением.

Согласно протоколу N 1 от 03.02.2012 общего собрания участников ООО "Югра Сити", протоколу (решению) единственного учредителя (участника) ООО "Мастер", свидетельству о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 86 N 001964589 от 03.05.2012, свидетельству о постановке на учет ООО "Мастер" в налоговом органе по месту его нахождения серия 86 N 001966249 ООО "Югра Сити" реорганизовано в форме выделения ООО "Мастер".

Согласно статье 58 ГК РФ правопреемство возникает в случаях реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования (изменение организационно-правовой формы).

В силу части 4 статьи 58 ГК РФ при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

В силу части 1 статьи 59 ГК РФ передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами.

На основании части 5 статьи 51 Федерального закона N 14-ФЗ от 08.02.1998 "Об обществах с ограниченной ответственностью", если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Определение правопреемников по обязательствам реорганизуемого юридического лица в разделительном балансе представляется собой реализацию договорного способа урегулирования соответствующих отношений между правопреемниками и исключает применение солидарной ответственности по правилам части 5 статьи 51 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Если разделительный баланс дает возможность определить правопреемника реорганизованного юридического лица, а нарушения принципа справедливого распределения активов и обязательств реорганизуемого юридического лица между его правопреемниками, приводящее к явному ущемлению интересов кредиторов этого юридического лица, не установлено, должником по обязательству является тот правопреемник, к которому согласно разделительному балансу перешло соответствующее обязательство.

Как усматривается из приложений к разделительному балансу от 06.02.2012, утверждённому ООО "Югра Сити", в перечень обязательств последнего, передаваемых ООО "Мастер", перед кредиторами вошли в том числе, обязательства перед ЗАО "СтройИнжиниринг" по договору подряда N 16 от 16.08.2010. Кроме того, в перечне имущественных и неимущественных прав (требований) ООО "Югра Сити", передаваемых ООО "Мастер" по судебным делам, находящимся в производстве арбитражных судов Российской Федерации по состоянию на 06.02.2012, обозначены права требования взыскания денежных средств в рамках дела N А75-8015/2011.

Таким образом, из представленных ответчиком документов усматривается, что правопреемником ООО "Югра Сити" по требованиям, являющимся предметом рассмотрения в рамках настоящего дела, является ООО "Мастер", в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым произвести процессуальное правопреемство: заменить ООО "Югра Сити" на правопреемника - ООО "Мастер".

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв ЗАО "СтройИнжиниринг" на апелляционную жалобу ООО "Югра Сити", заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.08.2010 между ЗАО "СтройИнжиниринг" (подрядчик) и ООО "Югра Сити" (заказчик) заключен договор подряда N 16, предметом которого является выполнение подрядчиком по заданию заказчика своими силами и средствами, с использованием своего оборудования, материалов и инструментов работ по устройству гидроизоляции паркинга на объекте: "Жилой квартал по ул. Ямская - Ледовая в г. Ханты-Мансийске, автостоянка на 168 стояночных мест", а заказчик обязуется принять результат надлежаще выполненных работ и оплатить его в соответствии с условиями договора (том 1 л. 25-33).

В соответствии с пунктом 1.2 договора N 16 от 16.08.2010 подрядчик обязуется выполнить работы в точном соответствии с проектной документацией, выданной заказчиком.

Согласно пунктам 1.6, 1.7, 4.2, 4.3 договора N 16 от 16.08.2010 подрядчик приступает к выполнению работ не позднее 30 августа 2010 года, завершает работы по гидроизоляции паркинга не позднее 21 сентября 2010 года.

Пунктом 2.1 договора N 16 от 16.08.2010 установлена цена работ по договору - 6 190 430 руб.

Ориентировочный объем работ составляет 4 406 кв.м.; стоимость работ за единицу (1 м.кв.) по общему объему работ составляет 1 405 руб., и не подлежит изменению сторонами ни по каким обстоятельствам (пункты 2.2, 2.3 договора N 16 от 16.08.2010).

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора N 16 от 16.08.2010 оплата цены договора производится заказчиком в следующем порядке: заказчиком выплачивается аванс в размере 4 200 000 руб. (в течение 2-х календарных дней с момента подписания договора (пункт 1.8); оставшиеся 1 990 430 руб. оплачиваются заказчиком в течение 10 рабочих дней с момента подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

В подтверждение выполнения работ по договору N 16 от 16.08.2010 на сумму 6 190 430 руб. подрядчик представил в материалы дела заверенные справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.10.2010, акт о приемке выполненных N 1 от 01.10.2010, подписанные сторонами без разногласий по количеству и качеству выполненных работ (том 1 л. 34, 35).

Заказчик оплату работ выполненных по договору N 16 от 16.08.2010 произвел частично в сумме 6 040 430 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями N 750 от 09.08.2011 на сумму 50 000 руб., N 897 от 07.09.2011 на сумму 100 000 руб., N 413 от 23.08.2010 на сумму 4 200 000 руб., N 94 от 29.10.2010 на сумму 990 430 руб., N 361 от 23.12.2010 на сумму 700 000 руб. (том 1 л. 109-113).

В связи с тем, что ответчик принятые на себя обязательства по своевременной и в полном объеме оплате работ, выполненных по договору, не исполнил, истец, направил в его адрес претензию с просьбой в пятидневный срок со дня ее получения оплатить сумму задолженности по договору (том 1 л. 18-21).

Поскольку претензия ЗАО "СтройИнжиниринг" оставлена ООО "Югра Сити" без исполнения, ЗАО "СтройИнжиниринг" обратилось в суд с иском.

Полагая, что подрядчик выполнил работы по договору N 16 от 16.08.2010 с ненадлежащим качеством и нарушением сроков, в результате чего ООО "Югра Сити" были причинены убытки, последний предъявил ЗАО "СтройИнжиниринг" встречные требования.

Удовлетворение требований первоначального и встречного исков частично послужило поводом для подачи сторонами апелляционных жалоб, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

С учетом условий заключенного договора N 16 от 16.08.2010 между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами раздела 3 части 1, главы 37 ГК РФ (общие положения об обязательствах, подряд, строительный подряд).

Частями 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Акт о приемке выполненных по договору N 16 от 16.08.2010 работ (КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) подписаны сторонами 01.10.2010, в связи с чем заказчик обязан оплатить принятые работы.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Поскольку доказательства оплаты работ выполненных подрядчиком и принятых заказчиком по договору N 16 от 16.08.2010 в полном объёме не представлены, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ООО "Югра Сити" в пользу ЗАО "СтройИнжиниринг" основного долга за выполненные работы в размере 150 000 руб.

ЗАО "СтройИнжиниринг" заявлено требование о взыскании с заказчика неустойки в размере 1 101 080 руб.

Статьей 329 ГК РФ предусматриваются способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Пунктом 10.9 договора N 16 от 16.08.2010 предусмотрено, что в случае нарушения сроков оплаты заказчик выплачивает подрядчику 0,5% от стоимости неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Наличие задолженности заказчика по оплате работ, выполненных истцом по договору подряда N 16 от 16.08.2010 подтверждается материалами дела, в связи с чем с ООО "Югра Сити" подлежит взысканию неустойка.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17 от 14.07.1997 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81 (далее - Постановление N 81) исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

ООО "Югра Сити" в суде первой инстанции в отзыве на исковое заявление ЗАО "СтройИнжиниринг" заявлено об уменьшении неустойки в связи с ее несоразмерностью допущенному нарушению (том 1 л. 119-120).

Представленные ЗАО "СтройИнжиниринг" документы, в подтверждение того, какие последствия имеют нарушения заказчиком обязательств по договору N 16 от 16.08.2010 для подрядчика, допустимыми доказательствами соразмерности предъявленной неустойки последствиям неисполнения ООО "Югра Сити" обязательств не являются. Наступление последствий на которые ссылается ЗАО "СтройИнжиниринг" не является фактом, а основано на предположениях. ЗАО "СтройИнжиниринг" действующий в гражданском обороте разумно и осмотрительно не был лишён возможности приобретения оборудования необходимого ему для производственной деятельности с помощью кредитов, а не исключительно на денежные средства, причитающиеся ему по договору N 16 от 16.08.2010 с ООО "Югра Сити". Изменение поставщиком размера скидки на приобретаемые ЗАО "СтройИнжиниринг" товары, об изменении рыночных цен на данные товары в период неисполнения ООО "Югра Сити" денежного обязательства, не свидетельствует.

Согласно пункту 2 Постановления N 81 при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Размер неустойки, подлежащий взысканию с ООО "Югра Сити" рассчитан судом первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки исполнения обязательства (36,5% годовых).

Доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения ООО "Югра Сити" в период нарушения обязательства, выше чем 36,5% годовых ЗАО "СтройИнжиниринг" не представлены.

При таких обстоятельствах, взыскав с ООО "Югра Сити" в пользу ЗАО "СтройИнжиниринг" неустойку в размере 183 644 руб. 73 коп., суд первой инстанции принял правомерное решение.

ООО "Югра Сити" заявлены встреченные исковые требования о взыскании с ЗАО "СтройИнжиниринг" убытков в размере 1 117 495 руб. 54 коп., связанных с несением заказчиком расходов на устранение недостатков выполненных подрядчиком по договору N 16 от 16.08.2010 работ.

В силу частей 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере; под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами и вину причинителя вреда.

Таким образом, по смыслу указанных норм заявитель при предъявлении требования о возмещении вреда должен обосновать совершение виновным лицом противоправных действий, которые повлекли возникновение вредных последствий.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Из части 1 статьи 723 ГК РФ следует, что если работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Принцип состязательности предполагает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как установлено частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт или заключение экспертизы.

Акта, в котором были бы зафиксированы недостатки выполненных ЗАО "СтройИнжиниринг" по договору N 16 от 16.08.2010 работ, выявленные в момент приемки или в разумный срок после таковой, подписанного обеими сторонами, заключения экспертизы, в материалах дела не имеется.

В пункте 9.5 договора N 16 от 16.08.2010 стороны определили, что если в течение гарантийного срока выявится, что работы, выполненные подрядчиком, имеют дефекты или недостатки, то подрядчик обязан устранить любой такой дефект своими силами и средствами (включая ремонт или выполнение работ заново) в течение 10 календарных дней, если иной срок не будет согласован сторонами.

В случае обнаружения вышеуказанных дефектов сторонами составляется акт, фиксирующий дефекты. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее трех календарных дней со дня получения письменного уведомления заказчика.

Если подрядчик в установленный срок не направит своего представителя, акт составляется и подписывается заказчиком самостоятельно с указанием на то, что подрядчик не явился для составления и подписания данного акта. Подписанный заказчиком в одностороннем порядке акт о недостатках, обнаруженных в течение гарантийного срока, имеют юридическую силу акта, подписанного обеими сторонами, и направляется подрядчику любым способом, фиксирующем его получение. Составление одностороннего акта является основанием для устранения подрядчиком недостатков, в порядке, установленном договором.

Согласно пункту 9.6 договора N 16 от 16.08.2010 в случае если подрядчик в согласованный срок не устранит выявленные дефекты и недостатки выполненных работ, то заказчик вправе устранить дефекты и недостатки в работе за счет подрядчика в соответствии с пунктом 7.5.3 договора.

В соответствии с пунктом 16 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000) заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда. Ответственность подрядчика определяется требованиями статьи 723 ГК РФ, согласно которой заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании пункта 7.5.3 договора N 16 от 16.08.2010 недостатки и дефекты допущенные подрядчиком и выявленные заказчиком после приемки работ в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора устраняются подрядчиком за свой счёт в течение 10 календарных дней, если иной не будет согласован сторонами (в пределах гарантийного срока). В случае если выявленные недостатки и дефекты не будут устранены в указанный срок, заказчик вправе выполнить работы самостоятельно либо с привлечением третьих лиц. Оплата за выполненные работы должна быть произведена подрядчиком в течение 3 календарных дней с момента выставления заказчиком соответствующего счёта.

Согласно части 3 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе требовать возмещения от подрядчика возмещения убытков только в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, а недостатки являются существенными и неустранимыми.

ООО "Югра Сити" в материалы дела не представило доказательств составления соответствующего акта о недостатках выполненной работы в порядке, определенном пунктом 9.5 договора, а также направления ЗАО "СтройИнжиниринг" такого акта и требований об устранении выявленных недостатков работ в соответствии с пунктами 9.6, 7.5.3 договора N 16 от 16.08.2011.

Представленный в дело акт осмотра кровли от 07.07.2011 подписанный представителями ООО "Югра Сити" и общества с ограниченной ответственностью "Тепломир", составлен после заключения последними договора подряда N 162/11 от 05.07.2011 без участия представителя ЗАО "СтройИнжиниринг", в связи с чем не является достаточным и допустимым доказательством некачественного выполнения подрядчиком работ по договору N 16 от 16.08.2010 (том 2 л. 29).

При изложенных обстоятельствах требования ООО "Югра Сити" о взыскании с ЗАО "СтройИнжиниринг" убытков в размере 1 117 495 руб. 54 коп. удовлетворению не подлежали.

ООО "Югра Сити" заявлено требование о взыскании с ЗАО "СтройИнжиниринг" договорной неустойки за нарушение договорных сроков выполнения работ за период с 22.09.2010 по 01.10.2010.

В соответствии с пунктом 10.3 договора N 16 от 16.08.2010 за нарушение сроков, установленных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 50 000 руб. за каждый календарный день нарушения.

Согласно пунктам 1.7, 4.3 договора N 16 от 16.08.2010 подрядчик завершает работы по гидроизоляции паркинга не позднее 21 сентября 2010 года. Фактически работы были выполнены истцом только 01.10.2010, что не оспаривается ЗАО "СтройИнжиниринг".

На основании статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пункту 11.2 договора N 16 от 16.08.2010 сторона, которая не состоянии выполнить свои договорные обязательства, незамедлительно письменно информирует другую сторону о начале и прекращении указанных выше обстоятельств, но в любом случае не позднее трех рабочих дней после начала (прекращения) их действия. Несвоевременное уведомление об обстоятельствах непреодолимой силы лишает соответствующую сторону права на освобождение от договорных обязательств по причине указанных обстоятельств.

Доказательства наличия у лиц, подписавших представленные ЗАО "СтройИнжиниринг" акты о невозможности выполнения работ по погодным условиям (том 2 л. 5-10), полномочий на приостановление работ по договору N 16 от 16.08.2010, либо уведомление об обстоятельствах непреодолимой силы, в материалах дела отсутствуют.

Доказательства изменения сторонами срока окончания работ по договору N 16 от 16.08.2010 в материалы дела не представлены.

Верно установив факт просрочки исполнения ЗАО "СтройИнжиниринг" обязательств по договору N 16 от 16.08.2010, суд первой инстанции и правомерно удовлетворил требования встречного иска ООО "Югра Сити" о взыскании с подрядчика неустойки.

Доводы апелляционных жалоб отклоняются судом апелляционной инстанции на основании изложенного выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьей 48, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальное правопреемство по делу N А75-8015/2011, заменить ответчика по первоначальному иску и истца по встречному иску общество с ограниченной ответственностью "Югра Сити" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Мастер" (ОГРН 1128601001540; ИНН 8601046678; место нахождения: г. Ханты-Мансийск, ул. Ямская, 12).

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 06 марта 2012 года по делу N А75-8015/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Т. А. Зиновьева