Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2012 г. N 11АП-8709/12

г. Самара

17 августа 2012 г.

Дело N А65-7233/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 17 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК" - представителя Малоземовой А.В. (доверенность от 14.08.2012),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Хедлайн" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 мая 2012 по делу N А65-7233/2012 (судья Кириллов А.Е.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК" (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208), г.Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Хедлайн" (ИНН 1655076404, ОГРН 1031621020683), г.Казань,

об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Татарстан от 20 декабря 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "НОМОС-БАНК" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик) от 20 декабря 2011 года.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 мая 2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Хедлайн" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В судебное заседание представители ООО "Хедлайн", Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

В ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан установлен факт размещения напротив дома 46 по улице К.Маркса г. Казани рекламной растяжки: "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...".

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку в вышеуказанной рекламе доступна для восприятия потребителя только часть информации "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", остальная существенная информация, а именно: наименование финансовой организации, оказывающей услуги кредитования "НОМОС-БАНК" (ОАО)" затруднительна для прочтения потребителями, так как выполнена шрифтом, размер которого меньше чем размер шрифта основной привлекательной информации об услуге, ответчиком сделан вывод об отсутствии в рекламе наименования финансовой организации, оказывающей услуги кредитования, что свидетельствует о нарушении части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением от 20 декабря 2011 года заявитель признан нарушившим требования закона о рекламе.

Заявитель, полагая, что вынесенное антимонопольным органом решение является незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обжаловал его в арбитражный суд.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

УФАС в оспариваемом решении сделан вывод о том, что в рекламе содержатся не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, тарифов и других условиях приобретения товара, отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона "О рекламе" дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге.

Потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламодателя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Поскольку реклама предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Частью 1 статьи 28 Закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Согласно части 1 статьи 54 Гражданского кодекса РФ, юридическое лицо имеет наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименование некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Информация, распространявшаяся в виде рекламной растяжки "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена на объекте наружной рекламы; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

В ходе проверки выявлено, что данная рекламная растяжка принадлежит ООО "Хедлайн", согласно разрешению на размещение рекламных конструкций в г. Казани N 8/88-1 от 01 сентября 2011 г.

В рамках рассмотрения дела N 08-492/2011 директор ООО "Хедлайн" - Егорова Марина Евгеньевна (протокол N 03/2009 от 23 декабря 2009 г.) представила договор N РР 04/11 от 25 марта 2011 г., согласно которому заказчиком рассматриваемой рекламы является ОАО "НОМОС-БАНК", ответственном за размещение рассматриваемой рекламной растяжки лицом является - менеджер отдела продаж ООО "Хедлайн" Бабанова Ирина Владимировна.

Как пояснила Бабанова И.В., представитель ОАО "НОМОС-БАНК" выбрал размещение рекламы на рекламной конструкции "транспарант-растяжка" по адресу г. Казань, ул. К.Маркса, 44-37, предварительно согласовав с руководством банка ее местонахождение и высоту.

В ходе рассмотрения дела представитель Управления ГИБДД УВД г. Казани -старший лейтенант милиции Корнилов Артем Валентинович пояснил, что остановка транспортных средств, кроме транспортных средств, осуществляющих перевозку пассажиров, на участке дороги от перекрестка К.Маркса/Жуковского до перекрестка К.Маркса/Пушкина в соответствии с Постановлением ИК МО г. Казани N 1229 от 28.03.2008 г. не разрешена.

Представитель Государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Казанский государственный медицинский университет" - Шагалеева Жанна Зямилевна направила в адрес Управления оценку читаемости текста указанной рекламной растяжки: "НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", из которого следует: "Ширина всех букв - 30 мм, высота всех букв - 50 мм, толщина букв (Н, О, С, А, К, Б) - 6 мм, толщина буквы М составляет 6 мм и 5 мм, толщина знаков дефис (-), скобки составляет 3 мм. Исходя из этих данных, в соответствии с таблицей Сивцева-Головина (таблица, использующаяся в офтальмологической практике для оценки остроты зрения), текст "НОМОС-БАНК" (ОАО)" будет читаемым для человека с остротой зрения 1,0 (принимаемая за 100%) с дистанции 10,0 м (при хорошей освещенности данного текста)".

Согласно письменным пояснениям ООО "Хедлайн", указанная транспарант-перетяжка не освещается.

Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела и заслушав пояснения сторон, пришла к следующим выводам.

Исходя из понятия рекламы, это информация предназначенная для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

То обстоятельство, что нормами Федерального закона "О рекламе" не установлен размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

Как правильно указал УФАС, рассматриваемая рекламная информация направлена на привлечение внимания к услугам, предоставляемым финансовой организацией, в то время как наименование данной финансовой организации "НОМОС-БАНК" (ОАО)", формально присутствующее в рекламе, выполнено мелким шрифтом, фактически не воспринимаемым человеческим взглядом.

Используемый в рекламе крупный шрифт значительно превышает размер мелкого шрифта, которым выполнено наименование банка. Изложенный крупным шрифтом текст "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса..." воспринимается и уясняется на дальнем расстоянии, в то время как наименование финансовой организации затруднительно для прочтения.

Помимо того, что в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона "О рекламе", реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество), потребителю важно знать какое лицо делает предложение о предоставлении кредита. Поэтому указание полного наименования организации, предоставляющей финансовые услуги, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

Рекламная конструкция "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса..." размещена вдоль оживленной дороги непосредственно над проезжей частью.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. N АК/41963 от 29.11.2010 г.) при оценке рекламы следует учитывать совокупность таких особенностей размещения рекламы, как: месторасположение возле проезжей части дороги, ограниченное время считывания информации для потребителей, фактический размер шрифта, которым написаны существенные условия оказания услуги по сравнению с шрифтом основной привлекательной информации об услуге, высоту расположения текста. На возможность восприятия информации могут также влиять иные факторы, ухудшающие восприятие объектов зрения: изменение освещенности, цвета надписи или фона, снижающих контраст, угла зрения.

Исходя из совокупной оценки указанных факторов, УФАС сделан правильный вывод о том, что текст "НОМОС-БАНК" (ОАО)" в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы не позволяет потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенной в рекламе информации.

Кроме того, Комиссией учтена особенность назначения такого рекламного носителя как транспарант-перетяжка (рекламная растяжка). Транспарант-перетяжка - это средство наружной рекламы и информации, состоящее из устройств крепления и натяжения, а также информационного поля на мягкой основе. Перетяжки находятся в поле зрения прямой видимости водителей, т.е. основные потребители рекламы, размещенной на транспоранте-перетяжке, это автомобилисты, пассажиры общественного транспорта.

Рассматриваемая реклама, с учетом места ее размещения (перетяжка над автомобильной дорогой), предназначена для импульсивного восприятия информации потребителями (быстрого и четкого осознания предлагаемой информации, ее понимания, уяснения без длительного сосредоточения внимания).

Используемый в рекламе шрифт своим размером должен обеспечивать нормальное восприятие потребителем всего содержания преподносимой информации, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части. Несоразмерность шрифта не должна вести к потере читаемости сведений, обязательных для указания в рекламе, что в свою очередь создает условия для введения потребителей в заблуждение.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация должна быть доступна для потребителя при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.

Поскольку наименование финансовой организации, являющееся существенной информацией для потребителя, отсутствие которой способно обмануть ожидания, сформированные рекламой, формально и частично присутствовали в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следовательно, данные сведения не были доведены до неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услуге), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие.

Исходя из изложенного, УФАС сделан правильный вывод о том, что рекламная растяжка "Nb НОМОС БАНК Кредиты и услуги для малого бизнеса...", установленная напротив дома 46 по улице К.Маркса г. Казани, размещена с нарушением п.7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно, в данной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, в рекламе услуг, связанных с предоставлением кредита отсутствует наименование финансовой организации, оказывающей услуги кредитования.

Довод заявителя о том, что он разместил достоверную информацию, в соответствии с требованиями ч.7 ст5 ФЗ "О рекламе", не влияет на правовую оценку оспариваемого акта так как информация была достоверной, но недостаточной.

Довод заявителя, о том, что Федеральный закон "О рекламе" не устанавливает требований как должна размещаться реклама, и не возлагает на него обязанности размещать весь объем имеющейся информации, правомерно отклонен судом, поскольку не влияет на правовую оценку действий заявителя, так как, несмотря на отсутствие требований к виду наружной рекламы и обязанности разместить весь ее объем, закон устанавливает запрет на размещение рекламы, которая вводит потребителей в заблуждение и этот запрет был нарушен.

Вывод суда о наличии нарушения основываются на единообразии правовых позиций, выработанном при толковании и применении норм права в аналогичных правовых ситуациях и заявителем не приведено каких-либо доводов относительно того, почему в отношении него должны быть применены иные правовые подходы (Дела А65-16765/2011; А12-18095/2009; А56-85640/2009; А17-2388/2011).

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 мая 2012 по делу N А65-7233/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова В.Е.Кувшинов