Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 02АП-4570/12

г. Киров

23 августа 2012 г.

Дело N А28-3681/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Валова Е.В., действующего на основании доверенности от 07.06.2011, Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 20.06.2011, Мальцевой К.Н., действующей на основании доверенности от 23.06.2011;

представителей ответчика Потапова О.В., действующего на основании доверенности от 17.08.2012, Кривошеиной М.А., действующей на основании доверенности от 10.01.2012.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 06.06.2012

по делу N А28-3681/2012, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (ИНН: 4345084190, ОГРН: 1044316540586)

о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 04.04.2012 N П-86464-011,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кировского филиала (далее - заявитель, Общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 04.04.2012 N П-86464-011.

Решением суда от 06.06.2012 требования Общества удовлетворены, оспариваемое предписание признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его необоснованным, а выводы суда основанными на неправильном применении норм материального права, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, при проведении внеплановой выездной проверки в отношении ОАО "Ростелеком" Управление не нарушило требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Также заявитель жалобы не согласен с утверждением Общества о том, что оператором связи абоненту Бодровой В.И. оказываются услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и настаивает на том, что в данном случае имеет место оказание абоненту услуг телефонной связи, в подтверждение чего обращает внимание суда на существенные отличия названных услуг.

Управление отмечает, что приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 03.05.2011 N 291 утверждена типовая форма предписания об устранении выявленного нарушения. Данная форма не предполагает указания в предписании способа и порядка устранения нарушения, в связи с чем оспариваемое предписание, выданное ОАО "Ростелеком", не содержит указаний на действия, которые Обществу необходимо совершить или воздержаться от их совершения с целью исполнения предписания. Выбор способа устранения нарушения принадлежит лицу, которому выдано предписание, что не противоречит действующему законодательству, не создает препятствий к осуществлению деятельности. На основании указанного ответчик полагает, что отсутствие в оспариваемом предписании способа устранения нарушения не является основанием для признания его незаконным. Также, по мнению заявителя жалобы, в заявлении ОАО "Ростелеком" не содержались конкретные факты, доказывающие, что предписание об устранении выявленного нарушения от 04.04.2012 N П-86464-011 противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, что в силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" не свидетельствует о его неправомерности.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителями Управления в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражало против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Ростелеком" зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационным номером 1027700198767.

Заявитель осуществляет деятельность по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (лицензия N 86464), по оказанию услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (лицензия N 86473), по оказанию услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (лицензия N 86474), по оказанию телематических услуг связи (лицензия N 86475).

Между ОАО "Ростелеком" (оператор связи) и Бодровой В.И. (абонент) заключен договор об оказании услуг связи от 22.07.2011 N 200217/УСПД (том 1 л.д. 44-47).

14.02.2012 в Управление поступила жалоба Бодровой В.И. на ненадлежащее оказание Обществом услуг связи по названному договору (том 1 л.д. 88).

12.03.2012 руководителем Управления издан приказ N 108 о проведении в отношении ОАО "Ростелеком" с целью рассмотрения поступившего обращения абонента о нарушении прав и законных интересов внеплановой выездной проверки на предмет соблюдения лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг электросвязи (том 1 л.д. 34-36).

Проверка проведена должностными лицами Управления 14.03.2012 по адресу ответчика: г. Киров, ул. Дрелевского, д. 43/1; 27.03.2012 по адресу: г. Вятские Поляны, ул. Гагарина, д. 1; 28.03.2012 по адресу: г. Вятские Поляны, ул. Гагарина, д. 1; 04.04.2012 по адресу: г. Киров, ул. Комсомольская, д. 43.

В ходе проверки помимо прочего было выявлено, что в нарушение требований подпунктов "г", "з", "и" пункта 53, подпункта "а" пункта 54 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила N310), в договоре об оказании услуг связи от 22.07.2011 N 200217/УСПД, заключенном с абонентом Бодровой В.И., отсутствуют реквизиты выданной оператору связи лицензии, данные коллективного или индивидуального использования оборудования, согласие (отказ) абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной, международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам связи для оказания таких услуг (для договоров оказания услуг местной телефонной связи), данные выделенного абонентского номера.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 04.04.2012 N А86464/86473/86474/86475-43-06/1923 (том 1 л.д. 37-41).

По итогам проведенной проверки Обществу выдано предписание от 04.04.2012 N П-86464-011 об устранении в срок до 03.05.2012 указанных выше нарушений Правил N 310, выявленных в ходе внеплановой проверки (том 1 л.д. 87).

Полагая, что предписание Управления является незаконным и необоснованным, нарушает права и интересы ОАО "Ростелеком" в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагает дополнительные обязанности и создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями Закона N 294-ФЗ, Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), Правил N 310 и пришел к выводу о неправомерности вывода ответчика об оказании ОАО "Ростелеком" услуг местной телефонной связи с нарушением требований подпунктов "г", "з", "и" пункта 53, подпункта "а" пункта 54 Правил N 310 по причине отсутствия заключенного между сторонами договора на оказание услуг местной телефонной связи. Кроме того, суд отметил, что оспариваемым предписанием заявителю предложено в установленный срок устранить выявленные нарушения, однако не сформулировано нарушение прав абонента и не указан способ устранения нарушения, что также свидетельствует о неправомерности предписания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 2 Закона N 294-ФЗ под государственным контролем (надзором) понимается деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Согласно части 1 статьи 10 названного Закона предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

В соответствии с пунктом 5.1.4.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Роскомнадзор осуществляет государственный контроль и надзор в области оказания услуг связи. В силу пункта 4 названного Положения Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Подпунктом "в" пункта 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

В силу части 1 статьи 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Статьей 17 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Как следует из материалов дела, основанием для проведения в отношении заявителя внеплановой выездной проверки явилось обращение абонента Бодровой В.И. касательно нарушения ее прав и интересов действиями ОАО "Ростелеком". Проверка проведена Управлением, по ее результатам Обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Согласно статье 44 Закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи (пункт 1). Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон (пункт 2).

Отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования регулируются Правилами N 310.

В соответствии с пунктами 24 - 26 Правил N 310 услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров; сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны; для заключения договора оператору связи, оказывающему услуги местной телефонной связи с предоставлением доступа к сети местной телефонной связи либо с использованием дополнительного абонентского номера, подается заявление, форма которого устанавливается оператором связи.

Доказательств обращения Бодровой В.И. к оператору связи с заявлением об оказании услуг местной телефонной связи административным органом в материалы дела не представлено. Наличие волеизъявления потребителя на заключение договора оказания услуг местной телефонной связи ответчиком не доказано. При проведении внеплановой проверки данное обстоятельство не установлено.

В пункте 43 Правил N 310 предусмотрено, что договор, заключаемый с гражданином, является публичным. Договор заключается на неопределенный срок. По желанию заявителя может быть заключен срочный договор.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора оказания услуг местной телефонной связи определены в пункте 54 Правил N 310. Так, в договоре должны быть указаны: абонентский номер (дополнительный абонентский номер), оказываемые услуги телефонной связи, схема включения оборудования (для договора об оказании услуг местной телефонной связи без использования средств коллективного доступа или дополнительного абонентского номера), тарифный план для оплаты услуг телефонной связи, порядок, сроки и форма расчетов.

Договор на оказание услуг связи от 22.07.2011 N 200217/УСПД данных условий не содержит. Анализ содержания имеющегося в материалах дела договора на оказание услуг связи от 22.07.2011 N 200217/УСПД, заключенного с абонентом Бодровой В.И., показал, что содержащиеся в нем условия и сложившиеся между сторонами взаимоотношения не позволяют идентифицировать данный договор в качестве договора оказания услуг местной телефонной связи. Кроме того, заявление Бодровой В.И. о заключении договора оказания услуг местной телефонной связи отсутствует.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исследуемый договор содержит существенные условия договора оказания услуг связи по передаче данных.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила N 32).

Пунктом 27 Правил N 32 предусмотрено, что в договоре об оказании услуг связи по передаче данных должны быть указаны следующие существенные условия: используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; оказываемые услуги связи по передаче данных; система оплаты услуг связи по передаче данных; порядок, сроки и форма расчетов.

Все перечисленные условия оговорены договором от 22.07.2011 N 200217/УСПД. При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае между сторонами заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных. Кроме того, в пользу данного утверждения свидетельствует невключение в соответствующий раздел разработанного шаблона договора сведений о наличии у оператора связи лицензии на осуществление деятельности по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (лицензия N 86464), а также тот факт, что единственным приложением к договору являются Условия оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи (том 1 л.д. 46-47).

При таких обстоятельствах Управлением по результатам проведенной внеплановой проверки в отношении ОАО "Ростелеком" заявителю необоснованно было вменено нарушение требований Правил N 310 при оказании им услуг связи абоненту Бодровой В.И.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 32 абонент - это пользователь услугами связи по передаче данных, с которым заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных при выделении для этих целей уникального кода идентификации.

При заключении договора для целей оказания услуг связи абоненту Бодровой В.И. выделен такой код.

Согласно пункту 2 Правил N 310 дополнительный абонентский номер - это номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) технические и программные средства узла связи сети местной телефонии, позволяющий осуществлять переадресацию входящих вызовов; абонентский номер - это номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети местной телефонной связи.

В соответствии с приведенным определением Бодровой В.И. выделен дополнительный номер 3492018 в коде 833 для целей переадресации входящих вызовов, а не для целей оказания услуг связи сети передачи данных.

В силу требований статьи 18 Закона N 126-ФЗ и пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, оператор телефонной связи не вправе отказать в присоединении к своей сети оператора сети передачи данных и обязан обеспечить возможность пропуска трафика между своими сетями телефонной связи и сетями передачи данных.

Следовательно, выделение абоненту дополнительного (виртуального) номера не может квалифицировать услуги связи по передаче данных как услуги местной телефонной связи, поскольку такой виртуальный номер является самостоятельной услугой и не может использоваться в сети передачи данных.

Аргументы Общества о том, что при оказании абоненту Бодровой В.И. услуг по тарифному плану "J-MAX-3" пользовательское оборудование подключено к сети передачи данных, а при подключении данного оборудования к сети местной телефонной связи абоненту не может быть оказана услуга сети передачи данных для целей передачи голосовой информации, Управлением по существу не опровергнуты, как и то обстоятельство, что используемая заявителем автоматизированная система расчетов с абонентами АСР "Старт" предназначена для таких расчетов с пользователями услуг телефонной связи, услуг по передаче данных, включая услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, телематические услуги связи, для целей кабельного вещания и проводного радиовещания.

По смыслу статьи 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Оспариваемое предписание не соответствует вышеизложенным требованиям законодательства, поскольку оно лишь указывает на допущенное Обществом нарушение действующего законодательства и не содержит перечень действий, которые заявитель должен совершить, или от совершения которых должен воздержаться.

Ссылка Управления на выдачу предписания по типовой форме, не предусматривающей указания способа и порядка устранения выявленного нарушения, с учетом изложенного признается несостоятельной, противоречащей положениям Закона N 294-ФЗ.

Неопределенность и неисполнимость оспариваемого предписания уполномоченного органа является самостоятельным основанием для признания его недействительным, не соответствующим требованиям Закона N 294-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных обстоятельств и имеющихся доказательств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества, признав недействительным предписание об устранении выявленного нарушения от 04.04.2012 N П-86464-011.

Апелляционный суд находит решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов, изложенных в обжалуемом решении.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 06.06.2012 по делу N А28-3681/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина М.В. Немчанинова