Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 06АП-3342/12

г. Хабаровск

23 августа 2012 г.

Дело N А73-1567/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт": Бахтина А.Б., представитель по доверенности от 01.03.2012 N 07-19; Бурдук Т.В., представитель по доверенности от 04.04.2012 N 07-34; Харченко А.И.. представитель по доверенности от 18.05.2012 N 07-64;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Абросимова М.Л., представитель по доверенности от 08.11.2010 N 6/8390; Чепегина М.В., представитель по доверенности от 15.02.2012 N 4/912;

от общества с ограниченной ответственностью "Дальнефтьторг": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт" на решение от 07.06.2012 по делу N А73-1567/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Д.В. Леоновым

по заявлению открытого акционерного общества "Хабаровскнефтепродукт"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Дальнефтьторг"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Хабаровскнефтепродукт" (ОГРН 1022700910704, ИНН 2700000105, адрес: 680030, г.Хабаровск, ул.Мухина, 22, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, в котором просило признать недействительными решение от 22.12.2011 N 28 и предписание от 22.12.2011 N 20 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Запарина, 67, далее - антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.06.2012 по делу N А73-1567/2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные им требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.06.2012 по делу N А73-1567/2012.

Представители антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы общества возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.06.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Дальнефтьторг" (далее ООО "Дальнефтьторг") в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило, каких-либо ходатайств не заявило, отзыв на апелляционную жалобу общества не представило. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия его представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела, 09.06.2011 ООО "Дальнефтьторг" обратилось в Хабаровское УФАС России с заявлением о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно создание дискриминационных условий на рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива; изъятия товара из обращения; необоснованного установления различных оптовых цен при наличии доминирующего положения на рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива.

Кроме того, 20.07.2011 ООО "Дальнефтьторг" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о длящемся по состоянию на 20.07.2011 нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ).

В рамках рассмотрения заявления ООО "Дальнефтьторг", антимонопольный орган письмами от 10.06.2011 и от 27.06.2011 затребовало у общества документы и информацию, касающиеся деятельности по реализации нефтепродуктов.

В соответствии с приказом от 04.08.2011 N 424 антимонопольным органом в связи с поступившим обращением ООО "Дальнефтьторг" принято решение о проведении проверки в отношении общества по вопросам соблюдения требований статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Приказом от 07.09.2011 N 512 срок проведения проверки был продлен с 07.09.2011 по 09.09.2011, а приказом от 09.09.2011 N 516 срок проведения проверки продлен до 07.10.2011.

Письмом от 09.09.2011 N 6/7228 антимонопольный орган сообщил ООО "Дальнефтьторг", что по состоянию на 09.09.2011 антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

По результатам проверки, 07.10.2011 антимонопольным органом составлен акт проверки N 3, и в соответствии с приказом от 26.10.2011 N 638 возбуждено дело N 3-1/151. По результатам рассмотрения дела вынесено решение от 22.12.2011 N 28, в соответствии с которым действия общества признаны нарушающими пункты 8, 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с предписанием от 22.12.2011 N 20 антимонопольный орган обязал общество в целях прекращения злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции не допускать действия, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно:

- не допускать нарушений антимонопольного законодательства, подобных нарушению, установленному в решении от 22.12.2011 N 28, выразившихся в создании дискриминационных условий в части направления письма от 07.06.2011 N 02/1-01/699 с указанием на необходимость подачи заявки на поставку нефтепродуктов до 10 числа текущего месяца на следующий месяц;

- не допускать бездействия по поставке нефтепродуктов одним хозяйствующим субъектам при реализации данных нефтепродуктов другим хозяйствующим субъектам (в случае отсутствия объективных обстоятельств, препятствующих поставке нефтепродуктов);

- не допускать установления дифференцированных цен на один и тот же вид нефтепродукта для различных хозяйствующих субъектов.

Несогласие общества с данными решением и предписанием антимонопольного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Апелляционный суд не согласен с доводами апелляционной жалобы ро следующим основаниям.

На основании приказа от 28.03.1996 N 18-П антимонопольного органа общество состоит в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% по услуге оптовой торговле автомобильным бензином, по оптовой торговле дизельным топливом, с долей свыше 65% в географических границах Хабаровского края. Следовательно, оно занимает доминирующее положение. Решение антимонопольного органа не было обжаловано в установленном порядке. Правилами формирования и ведения Реестра, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.07.2007 N 896 не предусмотрено регулярное обновление сведений в Реестре. Общество в соответствии с законодательством не обращалось с заявлением с приложением документов в антимонопольный орган об изменении информации о хозяйствующим субъекте, включенном в Реестр.

Антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации автобензинов и дизельного топлива не проводился в силу пункта 3.6.5 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 и зарегистрированного в Минюсте РФ 23.05.2007 (далее административный регламент).

Однако, учитывались данные анализа состояния конкуренции на рынке, ежегодно проводимого по планам работы и методическим указаниям по подготовке обзоров состояния конкурентной среды. Информация 2008-2010 годов подтвердила неизменность доминирующего положения общества.

Апелляционным судом не принимается в качестве доказательства по делу экспертное заключение ООО "Маркетинговые и инвестиционные проекты", при принятии которого не исключалось топливо, следующее транзитом через край, что приводит к завышению объема товарного рынка. При определении доли общества по автобензинам в экспертном заключении для расчета приняты показатели объема оптовой реализации общества за 2010-2011 годы, которые ниже, чем представленные в антимонопольный орган обществом.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о процессуальном нарушении антимонопольным органом при проведении проверки и возбуждения дела. Действия антимонопольного органа соответствуют Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее регламент N 447), Закону N 135-ФЗ, Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденному приказом ФАС России от 24.02.2010 N 89 (далее регламент N 89). Результаты проверки оформлены актом, по результатам рассмотрения которого прининято решение о возбуждении дела.

В соответствии с Законом N 135-ФЗ срок проверки продлевался и на 09.09.2011 проверка не была завершена. Учитывая, что на 09.09.2011 истекал срок для рассмотрения обращения ООО "Дальнефтьторг", антимонопольный орган направил заявителю письмо N 6/7228, в котором указал, что на 09.09.2011 признаков нарушения не установлено, но также сообщил, что решение о возбуждении дела будет принято по результатам внеплановой проверки.

Апелляционным судом отклоняется довод жалобы о допустимости действий (бездействия) общества в силу статьи 13 Закона N 135-ФЗ. Данная норма допускает действие (бездействие), если не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников ограничения.

Как следует из пункта 1.1 договора от 12.08.2009, заключенного обществом с ООО "Дальнефтьторг", поставщик обязуется в течение срока действия договора поставлять покупателю нефтепродукты.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что вид продукции, цена, объемы, сроки поставки и оплата, а также транспортные расходы указываются в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора. Как в названном договоре поставки нефтепродуктов, так и в договорах поставки нефтепродуктов, заключенных с иными контрагентами (ООО "Неман", ООО "Дальпетроснаб" и др.) условие о необходимости представления какой-либо заявки на поставку нефтепродуктов до 10 числа текущего месяца, на следующий месяц, отсутствует.

Между тем, на основании материалов дела установлено, что общество, предъявляя требование к ООО "Дальнефтьторг" о необходимости предоставления заявки на поставку нефтепродуктов до 10 числа текущего месяца на следующий, не соблюдало единообразия в требованиях к хозяйствующим субъектам, подписывая спецификацию на поставку нефтепродуктов 04.05.2011 и отпуская данный вид и объем нефтепродукта в этом же месяце через 10 дней, что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Реализацию нефтепродукта иным хозяйствующим субъектам общество производило без указанного выше требования. Таким образом, общество злоупотребляло доминирующим положением. При этом судом учтено, что общество не доводило каким-либо образом до сведения неопределенного круга лиц порядок подачи заявок на поставку нефтепродуктов.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

В силу пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен запрет на действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 названного Федерального закона, под дискриминационными условиями признаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц. Угроза наступления соответствующих последствий предполагается законодателем и не требует доказывания антимонопольным органом.

В этой связи отклоняются судом доводы общества о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что фактическая доля общества на рынке оптовой реализации нефтепродуктов и дизельного топлива на территории Хабаровского края соответствует доле, указанной в Реестре.

В силу части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Согласно обзору состояния конкуренции на рынках оптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Хабаровского края в 2010 году на территории Хабаровского края совокупная доля ООО "РН-Востокнефтепродукт" (компания 2) и ОАО "Хабаровскнефтепродукт" (компания 1) составила на рынке услуг автомобильных бензинов в целом 82,1%, дизельного топлива - 77,38%. При этом относительные размеры долей хозяйствующих субъектов на данных рынках, подвержены малозначительным изменениям, а доля других хозяйствующих субъектов на рассматриваемых рынках составляет от 0,02% до 6% (за исключение ОАО "ХТК" на рынке оптовой реализации дизельного топлива - 10,61%).

Оценив в совокупности указанные обстоятельства, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом доминирующего положения общества по пунктам 1 и 2 части 1 и части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ на рынке оптовой реализации бензинов и доминирующего положения общества по части 3 статьи 5 (совместное доминирование) на рынке реализации дизельного топлива.

Материалами дела подтверждается, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа установлено, что уровень цен на один и тот же вид нефтепродуктов различен для разных хозяйствующих субъектов и констатировала нарушение обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Действительно, как следует из материалов дела и не оспаривалось в судебном заседании представителями участвующих в деле лиц, Общество, при реализации одних и тех же видов топлива применяло различные цены для разных хозяйствующих субъектов. Однако обществом не представлено доказательств, что установление различного уровня оптовых цен на топливо для различных хозяйствующих субъектов является экономически, технологически и или иным образом обоснованным.

Вместе с тем запрет субъекту, занимающему доминирующее положение, на экономическое, технологическое и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар прямо предусмотрен пунктом 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает правомерным отказ обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 22.12.2011 N 28, и соответственно не подлежит удовлетворению требование о признании недействительным предписания от 22.12.2011 N 20, выданного на основании решения от 22.12.2011 N 28.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.06.2012 по делу N А73-1567/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец