Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2012 г. N 09АП-14652/12

г. Москва

15 августа 2012 г.

Дело N А40-19622/12-147-186

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело N А40-19622/12-147-186 по правилам,

установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации

для рассмотрения дела в суде первой инстанции

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ"

к Государственному казенному учреждению города Москвы

"Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства",

обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Пресненского района"

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба России, Департамент города Москвы

по конкурентной политике (тендерный комитет), Контрольный комитет города Москвы

о признании недействительным аукциона и государственного контракта

при участии в судебном заседании:

от истца: A.M. Римша (по доверенности от 26.06.2012)

от ответчиков:

от Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства": А.К. Даниленко (по доверенности от 19.06.2012); И.В. Миронов (по доверенности от 02.02.2012) от третьих лиц:

от Департамента города Москвы по конкурентной политике: О.И. Щетникович (по доверенности от 12.09.2011)

в судебное заседание не явились представители:

Федеральной антимонопольной службы России, Контрольного комитета города Москвы,

ООО "Управляющая компания Пресненского района".

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" (далее - ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ", истец); обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" (далее - ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства", ответчик N 1), обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Пресненского района" (далее ООО "Управляющая компания Пресненского района", ответчик N 2) о:

Признании торгов в части вынесения протокола Государственным учреждением города Москвы "Бюро экономического анализа экологических проектов" об отказе от заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Милютинского парка (реестровый номер аукциона 0173200001411001738) с победителем электронного аукциона ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" и признания ООО "ИНЖСТРОИИНВЕСТ" уклонившимся от заключения государственного контракта, и как следствие заключений государственного контракта N 017320000141100173 8_48077 от 08.12.2011 с ООО "Управляющая кампания Пресненского района" недействительными.

Признании государственного контракта

N 0173200001411001738_48077 от 08.12.2011 на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Милютинского парка (реестровый номер аукциона 017320000141100173) заключенного с ООО "Управляющая компания Пресненского района" недействительной сделкой.

Применении последствий недействительности сделки в порядке п.2 ст. 167 ГК РФ, а именно недействительности Государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Милютинского парка (реестровый номер аукциона 0173200001411001738)

Обязании заказчика Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства заключить государственный контракт на выполнение работ с победителем открытого аукциона в электронной форме - ООО "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" ( Приложение N 39).

Решением арбитражного суда города Москвы от 06.04.2012 иск удовлетворен.

С решением суда не согласилось ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить принять по делу новый судебный акт, в иске отказать.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 года произведен переход к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции.

Истец поддержал ранее заявленные требования, считает, что в связи с предоставлением заказчику банковской гарантии N 1672/2011 от 21 ноября 2011 года, выданной ООО "Региональный банк инвестиций", отказ заказчика ГКУ г. Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" (ответчик N 1), оформленный протоколом об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта от 05.12.2011 г., нарушает право истца на заключение контракта, выполнение работ и получение прибыли, предусмотренное ст.ст. 8, 10, 41.1, 41.2 Федерального закона N 94-ФЗ.

Ответчик просит решение суда отменить, представил ответы ООО "РегионИнвестБанк" от 02 декабря 2011 года N 001/5066, от 13 декабря 2011 года N 006/5268, согласно которым банковская гарантия N1672/2011 от 21.11.2011 г. не выдавалась.

Третье лицо Департамент города Москвы по конкурентной политике находит иск подлежащим удовлетворению.

Заслушав доводы и возражения сторон, исследовав, мнение третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 06 апреля 2012 года подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 29.11.2011 N 918-РП "Об изменении типа государственного учреждения города Москвы "Бюро экономического анализа экологических проектов", ГУ "Бюро экоанализ" переименовано в Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства". Сведения об изменении типа и наименования внесены в единый государственный реестр юридических лиц 11.01.2012 (ГРН 2127746061947).

15.10.2011 государственным учреждением города Москвы "Бюро экономического анализа экологических проектов" был проведен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Милютинского парка (реестровый номер торгов N 0173200001411001738). Победителем аукциона было признано Общество с ограниченной ответственностью "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ".

В соответствии с частью 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) Истцу был направлен проект государственного контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Также, в соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Обязанность предоставления обеспечения исполнения государственного контракта была предусмотрена п. 8.23 Информационной карты аукциона и условиями проекта государственного контракта (раздел 9). Согласно п. 8.23.3 Информационной карты аукциона, обеспечение исполнения контракта было установлено в размере 13 525 986,00 рублей (НДС не облагается).

В качестве обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту Обществом с ограниченной ответственностью "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" был представлен документ, визуально представлявший собой банковскую гарантию N 1672/2011 от 21.11.2011, выданную Филиалом "Московский" Общества с ограниченной ответственностью "Региональный Банк Инвестиций" (ООО "РегионИнвестБанк") на сумму 13 525 986,00 руб.

В соответствии с Регламентом проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, утвержденным распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП (далее - Регламент), заказчик обязан провести проверку предоставленного обеспечения, в том числе, согласно пункту 5.1. Регламента, направить в банк запрос о подтверждении выдачи представленной банковской гарантии и подтверждении ее существенных условий (суммы, даты выдачи и срока действия, привязки к контракту, принципалу и прочих условий).

Также, в соответствии с п.9 Регламента, заказчики вправе осуществлять иные проверочные мероприятия банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта, в целях защиты своих интересов, обеспечения своевременности исполнения контрактов и эффективности использования бюджетных средств.

Во исполнение указанного положения Регламента и ст. 41.12 Закона о размещении заказов, с целью подтверждения действительности представленного ООО "ИНЖСТРОИИНВЕСТ" документа обеспечения Государственный заказчик направил в филиал "Московский" ООО "РегионИнвестБанк" запросы (исх. от 25.11.2011 N 12-16-3593/11, от 28.11.2011 N 12-16-3606, повторный от 13.12.2011 N12-163761/11), аналогичные запросы были направлены также в центральный офис ООО "РегионИнвестБанк" (исх. от 29.11.2011 N 12-16-3621/11) и в Московское главное территориальное управление Банка России (от 25.11.2011, N12-16-3592/11).

Полученные ответы на запросы указали на невыдачу ООО "РегионИнвестБанк" банковской гарантии N 1672/2011 от 21.11.2011.

В письмах от 02.12.2011 N 001/5066, от 13.12.2011 N 006/5268 ООО "РегионИнвестБанк" сообщил о не предоставлении им указанной банковской гарантии.

Представитель истца считает, что положения ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", указанные в качестве правового основания в протоколе об отказе от заключения контракта от 05.12.2011 г. применены ответчиком N 1 неверно, поскольку ответчик N 1 располагал на 05.12.2011 г. банковской гарантией N 1672/2011 от 21.11.2011 г., являющейся по смыслу ч. 11 ст.41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", документом об обеспечении, что уже само по себе исключало признание истца уклонившимся.

Судебная коллегия не может согласиться с данным доводом.

Смысл норм ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", заключается в установлении дополнительных охранительных функций по обеспечению размещения заказа, когда нарушения процедуры заключения контракта возникают уже после состоявшегося аукциона.

При этом материально-правовую ценность для заказчика представляет не электронно-цифровая подпись уполномоченного лица победителя аукциона, а действительность документа об обеспечении.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала.

В этой связи, истец, как сторона в совершении сделки по выдаче банковской гарантии не участвующая, изначально не может подтвердить её действительность только в силу наличия у него такого документа. Поскольку ответчик N 1, ссылаясь на вышеуказанные ответы банка о невыдаче гарантии, гарантию N1672/2011 от 21.11.2011 г. в качестве обеспечения не принял, судебная коллегия приходит к выводу, что между истцом как возможным принципалом и ответчиком N 1 как возможным бенефициаром на стадии заключения госконтракта возник спор о соблюдении банком письменной формы сделки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. N 14, рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

Между тем, ни истцу, ни ответчику N 1 экземпляр гарантии N 1672/2011 от 21.112011 г. никаким видом связи сам банк не направлял.

Как пояснил истец в заседании суда апелляционной инстанции, для получения банковской гарантии он привлек ООО "ПромТайм" на основании договора об оказании услуг N 1672/2011 от 21.11.2011 г. (т.2 л.д. 1-4).

В этой связи, подтвердить источник получения банковской гарантии непосредственно в банковском учреждении истец не может, несмотря на положения ст. 368 ГК РФ о личном характере просьбы принципала.

Более того, за выплату банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч.2 ст. 369 ГК РФ). Однако доказательств перечисления банку денежных средств истец как возможный принципал не привёл.

Являясь заинтересованным лицом в доказывании самого факта совершения сделки по предоставлению банковской гарантии, истец в нарушение ст.65 АПК РФ письменных и других доказательств не представил (пункт 1 статьи 162 ГК РФ), ходатайства о назначении судебной экспертизы для установления подлинности подписи управляющего филиалом "Московский" ООО "РегионИнвестБанк" Ю.В.Щербакова, оттиска печати банка не заявил (ст.65 АПК РФ), в связи с чем риски последствий не совершения процессуальных действий принял на себя (ст. 9 АПК РФ).

Поскольку факта предоставления ответчику N 1 действительной банковской гарантии относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами истец не доказан (ст. 64, 67, 68 АПК РФ), суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях ответчика N 1 нарушений процедуры торгов и как следствие требования о признании недействительным государственного контракта, применении последствий недействительности сделки, обязании ответчика N 1 заключить контракт с истцом удовлетворению не подлежат.

Госпошлина, недоплаченная истцом за рассмотрение четырех исковых требований неимущественного характера, подлежит взысканию в доход федерального бюджета в сумме 12 000 руб. (ст. 333.22, 333.40 НК РФ).

Госпошлина, неоплаченная ответчиком за рассмотрение апелляционной жалобы, взыскивается в сумме 2 000 руб. в доход федерального бюджета с истца (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч.1,п.2 ч.4 с.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2012 года по делу N А40-19622/12-147-186 отменить. В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИНЖСТРОЙИНВЕСТ" 14 000 руб. - госпошлины в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев