Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 13АП-10005/12

г. Санкт-Петербург

23 августа 2012 г.

Дело N А56-7663/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ю.А.Беляевой

при участии:

от истца (заявителя): предст. Каменков М.В. - доверенность N 78 АА 1929769 от 20.03.2012; предст. Яковлева И.Б. - доверенность N 78 АА 1547282 от 05.12.2011

от ответчика (должника): предст. Козлова О.А. - доверенность N 10/10742 от 22.12.2009

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10005/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.04.2012 по делу N А56-7663/2012 (судья Анисимова О.В.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: ООО "ТехноОхранСервис"

о признании недействительными решения и пунктов 1,2 предписания от 15.11.2011 по делу N К10-184/11

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Общество, ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 15.11.2011 (в полном объеме изготовлено 29.11.2011) по делу N К10-184/11 и пунктов 1, 2 предписания от 15.11.2011 по этому же делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ТехноОхранСервис".

Решением суда от 25.04.2012 заявление удовлетворено, оспариваемые решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС признаны недействительными.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС), ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение от 25.04.2012 отменить и отказать ОАО "РЖД" в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что в предмете конкурса N 305, а также в условиях конкурсной документации (далее - КД), в том числе, в техническом задании КД и в Регламенте работ по предмету конкурса не содержатся работы, связанные с программным обеспечением турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л, во всяком случае, доказательств обратного при рассмотрении антимонопольного дела в УФАС заявителем не представлено, а следовательно, у Общества не имелось оснований для предъявления обязательных квалификационных требований к участникам конкурса о наличии соглашения (договора) с разработчиком и интегратором программного обеспечения турникетных комплексов системы АСОКУПЭ-Л - ООО "Предприятие Микротех". Суд также не принял во внимание доводы Управления о том, что не включение в состав конкурсной документации Методики определения победителя конкурса, могло повлечь ограничение круга участников и ограничение конкуренции.

В судебном заседании представитель Санкт-Петербургского УФАС поддержал доводы жалобы. Представители ОАО "РЖД" доводы жалобы отклонили, просили оставить решение суда от 25.04.2012 без изменения, а жалобу Управления - без удовлетворения.

Третье лицо извещено надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и выслушав мнение сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда от 25.04.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 15.11.2011 Комиссия по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Санкт-Петербургского УФАС, рассмотрев дело N К10-184/11, возбужденное по жалобе ООО "ТехноОхранСервис" по признакам нарушения ОАО "Российские железные дороги" части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в зоне действия филиала - Октябрьская железная дорога, при проведении открытого конкурса N 305 на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту с заменой комплектующих турникетных комплексов автоматизированной системы оплаты, контроля и учета проезда в пригородных электропоездах с учетом льготных категорий граждан (АСОКУПЭ-Л) на вокзалах и станциях Дирекции пригородных перевозок "Транском" за счет собственных средств, установила в действиях заказчика нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов.

29.11.2011 по результатам рассмотрения вышеуказанного дела N К10-184/11 Комиссией Санкт-Петербургского УФАС было вынесено решение о признании в действиях ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) нарушений пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в установлении в конкурсной документации обязательных квалификационных требований к участникам конкурса N 305 о наличии соглашения с разработчиком и интегратором программного обеспечения турникетных комплексов системы АСОКУПЭ-Л - ООО "Предприятие Микротех" о допуске к выполнению работ по предмету конкурса, к которым, согласно КД, не относятся работы, связанные с программным обеспечением турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л (пункт 1 решения); пунктом 2 решения в действиях ОАО "РЖД"" признано нарушение пункта 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в не включении в состав конкурсной документации Методики оценки поданных на конкурс N 305 заявок.

На основании указанного решения Управлением выдано ОАО "РЖД" предписание по делу N К10-184/11 от 15.11.2011 о прекращении выявленных нарушений.

Определением от 15.12.2011 Управлением исправлены допущенные опечатки в решении и предписании по делу N К10-184/11 в части номера антимонопольного дела (номер К10-181/11 исправлен на номер К10-184/11).

Полагая вынесенные УФАС по делу N К10-184/11 решение и предписание в части пунктов 1, 2 незаконными, ОАО "РЖД" в порядке статьи 198 АПК РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности принятого Управлением решения от 15.11.2011 и выданного на основании этого решения предписания по делу N К10-184/11.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и представленного отзыва не нее, заслушав мнение сторон, не находит оснований для отмены решения суда от 25.04.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) объявило и провело конкурс на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту с заменой комплектующих турникетных комплексов АСОКУПЭ-Л на вокзалах и станциях Дирекции пригородных перевозок "Транском" в 2011 году. По результатам вскрытия и рассмотрения конкурсных заявок 07.04.2011 ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) уведомило претендентов о признании конкурса несостоявшимся и об осуществлении закупки у единственного поставщика - ЗАО "ПОЛИФЕН".

При этом, заявка ООО "ТехноОхранСервис" отклонена, как не соответствующая конкурсной документации, так как в представленной третьим лицом заявке отсутствовали разрешительные документы от разработчика АСОКУПЭ-Л (договор либо протокол о намерениях) на право осуществления деятельности, предусмотренной предметом конкурса (подпункт 5 пункта 2.4 общих положений КД).

Управлением в ходе проверки также установлено, что оценка заявки единственного участка ЗАО "ПОЛИФЕН" осуществлялась в соответствии с Методикой оценки конкурсных заявок, разработанной для оценки конкурсных заявок, поданных на конкурс N 305 (далее - Методика). Одним из критериев данной Методики является "наличие соглашения с разработчиком и интегратором АСОКУПЭ-Л для получения доступа к программному обеспечению".

Сама Методика оценки не была доведена до сведения участников конкурса и не являлась частью конкурсной документации. Более того, в пункте 2.6.9. КД содержалось положение, согласно которому информация относительно изучения, оценки и сопоставления конкурсных заявок победителей настоящего конкурса не подлежит разглашению претендентам/участникам. Попытки претендентов/участников получить такую информацию служат основанием для отклонения конкурсных заявок таких претендентов.

Вышеназванные обстоятельства позволили Управлению сделать вывод о том, что условиями конкурсной документации были созданы преимущественные условия участия в торгах для одного из участников.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1 указанной статьи); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов (пункт 3).

Вместе с тем, как установлено Управлением в ходе проверки и отражено в оспариваемом решении, извещение о проведении конкурса N 305 содержит исчерпывающую информацию о допуске лиц к участию в конкурсе, а также о порядке определения победителя конкурса (стр. 3 решения).

Извещение о проведении конкурса N 305 и конкурсная документация были размещены на официальных сайтах Общества. Согласно пункту 1.1.6 конкурсной документации участниками конкурса признавались претенденты, соответствующие предъявляемым квалификационным требованиям, конкурсные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, а также предоставившие документы, предусмотренные пунктами 2.4 КД, Техническим заданием. В соответствии с пунктом 2.2 КД претендент должен иметь разрешительные документы от разработчика на право осуществления деятельности, предусмотренной настоящей конкурсной документацией. Согласно пункту 2.4 КД в подтверждение соответствия квалификационным требованиям претендент должен предоставить соглашение (договор) с разработчиком и интегратором АСОКУПЭ-Л о допуске к выполнению работ по предмету конкурса либо протокола о намерениях заключения данного соглашения (копии, заверенные печатью претендента). Победителем конкурса может быть признан участник, чья конкурсная заявка соответствует обязательным и квалификационным требованиям, требованиям технического задания, но имеет не минимальную цену (пункт 2.6.3).

Из вышеприведенных положений конкурсной документации видно, что в ней изначально содержалось такое квалификационное требование, как наличие разрешения от Микротех, и эта информация была доведена до всех участников конкурса. Как обоснованно указал суд первой инстанции, Закон, защищающий конкуренцию, устанавливает запрет на преимущество, но не запрет на установление квалификационных требований к участнику конкурса, соотносящихся с предметом конкурса. В рассматриваемом случае ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) было заинтересовано в таких контрагентах, которые смогут исполнять принятые на себя обязательства. Данная возможность устанавливается через изучение предоставленных документов и сопоставления с критериями квалификации.

Как поясняли представители ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) и при рассмотрении дела в Санкт-Петербургском УФАС (том 1, л.д. 54-58) и в суде, Общество считало необходимым наличие у будущего контрагента умения и способности работать с программным обеспечением АСОКУПЭ-Л с целью проведения таких работ, как проверка работы индикации разрешения прохода, передней и задней индикации вход/выход, проверка блокировки трипода при несанкционированном проходе; проверка работы сканера штрих-кода; проверка считки бесконтактной смарт-карты (БСК). Знание программного обеспечения необходимо также в условиях постоянной модернизации Микротех своей программной продукции, поскольку происходит полная переустановка всего программного обеспечения и новое программное обеспечение передается от Микротех только в рамках договорных отношений.

Выводы Управления о том, что содержащиеся в составе предмета конкурса N 305 работы не связаны с программным обеспечением, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами. Напротив, фактическая и непосредственная связь программного обеспечения с работами по техническому обслуживанию и ремонту обоснована ОАО "РЖД" и подтверждается материалами дела. Включение в КД требования о наличии у претендентов соглашений с компанией Микротех было продиктовано интересом ОАО "РЖД" в работе именно с сертифицированной обслуживающей организацией, которая имеет самостоятельные отношения с компанией-разработчиком программного обеспечения, имеет возможности прямого контакта с ней, получения необходимой информации, минуя посредничество ОАО "РЖД", тем самым снижая хозяйственные издержки последнего.

Кроме того, в оспариваемом решении УФАС не установлено, каким образом требование КД о представлении соглашения с Микротех создало какие-либо преимущественные условия для участия в торгах кому-либо из участников конкурса.

Как следует из материалов дела, победитель конкурса - ЗАО "ПОЛИФЕН" предоставляло документацию наравне с остальными участниками, и оценка данных документов также осуществлялась на общих основаниях. При этом в конкурсе N 305 из трех претендентов два имели необходимые соглашения с Микротех, предусмотренные конкурсной документацией, что само по себе опровергает довод Управления о создании преимущественных условий одному из участников конкурса (том 1, л.д. 47-53).

Устанавливая нарушение в действиях ОАО "РЖД" пункта 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, Управление указало, что заказчиком не была включена состав КД Методика оценки конкурсных заявок. Однако при этом Управление в своем решении не обосновало, каким образом отсутствие Методики в составе конкурсной документации привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что позволило бы квалифицировать действия заказчика как нарушившие положений пункта 3 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то обстоятельство, что императивные требования к торгам, установленные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не распространяются на ОАО "РЖД", являющееся субъектом естественных монополий.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам в том числе для субъектов естественных монополий установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Названный закон содержит принципы и основные положений закупки товаров, работ и услуг. Как указано в части 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке. Исходя из смыслового толкования названной нормы следует, что конкурсная документация в соответствии с правилами, установленными Законом N 223-ФЗ, должна содержать в своем составе порядок оценки и сопоставления заявок, который определяется субъектом естественной монополии в разработанном им положении о закупках.

Однако, названный закон вступил в силу и действует (основные положения) с 01.01.2012, а следовательно не может быть применен по отношению к торгам, проведенным ранее (в рассматриваемом случае конкурс проведен в апреле 2011 года).

Ссылки Управления в апелляционной жалобе на Постановление Правительства РФ от 13.10.1999 N 1158 не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, так как пункт 3 названного постановления носит рекомендательный характер (субъектам естественных монополий рекомендовано осуществлять закупки продукции (услуг) для собственного потребления в соответствии с порядком, предусмотренным для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд). Императивные требования к таким субъектам установлены только с 01.01.2012 Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

ОАО "РЖД" (филиал Октябрьская железная дорога) осуществило проведение конкурса в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации. В конкурсной документации в соответствии с требованиями части 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации имеются разделы, содержащие требования о представлении документов, в частности подтверждающих опыт организации, квалификацию, позволяющих определить наиболее выгодное положение участника, а также разделы, касающиеся порядка рассмотрения конкурсных заявок, изучения квалификации претендентов и оценки конкурсных заявок. В извещении о проведении торгов указано, что победителем конкурса будет признан участник, предложивший лучшие условия. Пункт 2.7 КД содержит сведения о порядке определения победителя, критерии оценки (соответствие квалификационным требованиям, требованиям КД и т.д).

Нарушений норм Гражданского кодекса Российской Федерации при проведении конкурса Управлением в действиях ОАО "РЖД" не установлено.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о незаконности вынесенных Управлением актов, ввиду непредставления в нарушение статей 65 и 200 АПК РФ неопровержимых доказательств нарушения Обществом положений пунктов 2, 3 части 1 статья 17 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, правовых и фактических оснований для отмены решения суда от 25.04.2012 и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25 апреля 2012 года по делу N А56-7663/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая