Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 08АП-8791/11

город Омск

28 августа 2012 г.

Дело N А46-4295/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Оськиной И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8791/2011) закрытого акционерного общества Фирма "РОСТ" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.09.2011 по делу N А46-4295/2011 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" (ОГРН 1045507006148, ИНН 5504089670) к закрытому акционерному обществу Фирма "РОСТ" (ОГРН 1025500740650, ИНН 5503026170), с участием третьего лица: открытого акционерного общества "Омское монтажное управление специализированное N 1", о взыскании 330 908 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества Фирма "РОСТ" - Лушкова А.Я. по доверенности N 23 от 05.06.2012, Щеглинцева Г.И. по доверенности от N 17 от 19.03.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" - Бай О. Г. по доверенности от 22.06.2012,

от открытого акционерного общества "Омское монтажное управление специализированное N 1" - не явились

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" (далее - ООО "Двигательмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу "Фирма "РОСТ" (далее - ЗАО "Фирма "РОСТ", ответчик) о взыскании 330 908 руб. 60 коп. задолженности по договору субподряда от 06.05.2010 с учётом поставленных давальческих материалов, ГСМ и перечисленного аванса.

Определением арбитражного суда от 26.05.2011 по делу N А46-4295/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Омское монтажное управление специализированное N 1" (далее - ОАО "ОМУС N 1", третье лицо).

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 330 908 руб. 60 коп. неосновательного обогащения (т. 2 л.д. 94).

Решением арбитражного суда от 22.09.2011 с ЗАО "Фирма "РОСТ" в пользу ООО "Двигательмонтаж" взыскано 323 280 руб. 66 коп. неосновательного обогащения, 9 396 руб. 46 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик ЗАО "Фирма "РОСТ" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что суд не принял во внимание доказательства о заключённости договора и сделал вывод о его незаключённости и о необходимости взыскания денежных средств в качестве неосновательного обогащения. Во исполнение договора субподряда от 06.05.2010 ответчик выполнил работы по прокладке инженерных сетей, а истец во исполнение данного договора перечислил аванс в размере 1 000 000 руб. Истец не опровергает факт выполнения ответчиком работ, а считает, что имеется только несогласованность в объёмах работ по определённым видам. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы по актам выполненных работ формы КС-2 по тем объёмам работ, по которым имеются разногласия между сторонами.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ответчика поступило ходатайство о назначении экспертизы по делу.

От истца поступило заявление, в котором он просит отказать ответчику в удовлетворении заявленного ходатайства.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебной экспертизы" (далее - ООО Бюро судебной экспертизы") Рагозину Андрею Николаевичу. Производство по делу N А46-4295/2011 было приостановлено до окончания проведения экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2012 производство по апелляционной жалобе ответчика было возобновлено в связи с поступлением в материалы дела от ООО "Бюро судебной экспертизы" материалов судебной строительно-технической экспертизы.

От ответчика поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором выражена позиция относительно результата проведённой экспертизы.

От истца поступил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе ответчика, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От истца поступили документы по сдаче работ с мая по август.

От ответчика поступили письменные пояснения.

От третьего лица отзыва на апелляционную жалобу не поступило.

Представитель третьего лица, извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней, отзыва на жалобу с дополнением, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить апелляционную жалобу по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Двигательмонтаж" (генподрядчик) и ЗАО "Фирма "РОСТ" (субподрядчик) заключён договор субподряда от 06.05.2010 (далее - договор субподряда) (т. 1 л.д. 11-14), в соответствии с которым субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить своими силами работы по прокладке инженерных сетей (водопровод, хозяйственно-бытовая, ливневая канализация) на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Губкина, 1, а генподрядчик принять выполненные работы и оплатить их.

В пункте 1.2. договора субподряда указано, что виды работ, производимые субподрядчиком, устанавливаются в приложении N 1 (локальный сметный расчёт), являющемся неотъемлемой частью настоящего договора (т. 1 л.д. 15-26).

Письмом от 01.06.2010 ответчик просил истца рассмотреть вопрос о расторжении договора субподряда (т. 2 л.д. 70).

Платёжным поручением N 230 от 09.06.2010 истец перечислил ответчику аванс в размере 1 000 000 руб. по договору субподряда (т. 1 л.д. 10).

В материалы дела представлена копия акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 за март 2011 года N 1 от 24.03.2011 на сумму 1 687 847 руб., который подписан ответчиком в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 27-41). При этом из содержания письма ответчика от 24.03.2011 N 91 в адрес истца следует, что 12.12.2010 на электронный адрес была направлена на рассмотрение формы КС-2 за выполненные работы на сумму 1 687 847 руб. (т. 2 л.д. 21).

В то же время в деле имеется копия акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 за март 2011 года от 31.03.2011 на сумму 1 115 188 руб. 50 коп., который подписан в одностороннем порядке истцом (т. 1 л.д. 41-53).

По мнению истца, договор субподряда между сторонами является незаключённым ввиду не определения в нём сроков начала и окончания выполнения работ. В связи с чем истец считает, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 330 908 руб. 60 коп., составляющее разницу между полученной суммой аванса (1000000 руб.), стоимостью давальческих материалов в размере 311 787 руб. 10 коп., ГСМ в размере 134 310 руб. и стоимостью выполненных ответчиком определённых работ на сумму 1 115 188 руб. 50 коп. ((1000000 + 311787,10 + 134310) - 1115188,50).

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования истца в размере 323 280 руб. 66 коп., исходил из того, что договор субподряда является незаключённым. Размер неосновательного обогащения судом определён как разница между суммой аванса в размере 1 000 000 руб., стоимостью ГСМ в размере 134 310 руб., полученной ответчиком по товарной накладной от 30.06.2010 N 22 (т. 1 л.д. 94), стоимостью давальческих материалов в размере 304 159 руб. 16 коп., полученных ответчиком по товарной накладной от 30.06.2010 N 23 (т. 3 л.д. 106-107), и стоимостью выполненных ответчиком работ в размере 1 115 188 руб. 50 коп.

При этом в отношении стоимости давальческих материалов в размере 304 159 руб. 16 коп. следует отметить, что суд первой инстанции принял во внимание при расчёте суммы неосновательного обогащения указанную стоимость исходя из представленной суду ответчиком подлинной накладной от 30.06.2010 N 23 на сумму 304 159 руб. 16 коп., несмотря на то, что истцом в дело была представлена копия товарной накладной от этой же даты и номера на сумму 311 787 руб. 10 коп. (т.1 л.д. 104-105).

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований истца.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Истец заявил требование к ответчику о взыскании неосновательного обогащения, обосновывая его незаключённостью договора субподряда по причине несогласования сторонами условия о сроке выполнения работ.

Суд первой инстанции согласился с доводом истца о незаключённости договора субподряда.

Действительно, в пункте 3.1. договора субподряда отсутствует указание на сроки начала и окончания выполнения работ.

На это обстоятельство указывал и ответчик в своём письме к истцу от 01.06.2010, в котором просило рассмотреть вопрос о расторжении договора.

Относительно срока выполнения работ между тем ответчик в данном письме указал, что срок выполнения работ на объекте для ответчика составляет не более одного месяца. Приступив к выполнению работ, ответчик указывает, что срок выполнения работ увеличивается в связи с повышенной стестённостью, отсутствием постоянного фронта работ, необходимостью уплотнения грунта и его систематической лабораторной проверки, что не было известно ответчику при заключении договора. Обращение ответчика с предложением о расторжении договора было обусловлено выполнением ответчиком части работ и несения огромных затрат на объекте, связанных с простоем строительной техники, содержанием специалистов.

Истец после заключения сторонами договора субподряда и полученного вышеуказанного письма ответчика перечислил ему платёжным поручением N 230 от 09.06.2010 аванс в размере 1 000 000 руб. в счёт оплаты будущих работ.

Письмами от 14.07.2010 ответчик просил истца отпустить ему для строительства инженерных сетей материалы, а также дизтопливо (т. 1 л.д. 91, 93).

Из перечня исполнительной документации, подписанной, в том числе ответчиком 26.11.2010 (т. 2 л.д. 45-49) усматривается, что начало и окончание работ по отдельным видам работ определены в период с 13.05.2010 по 27.05.2010, с 28.06.2010 по 30.06.2010.

Представленные в материалы дела копии актов освидетельствования скрытых работ от 15.05.2010, 16.05.2010, 20.05.2010, 24.05.2010, 25.05.2010, 26.05.2010, 27.05.2010, 29.06.2010, 30.06.2010 со схемами (т. 2 л.д. 115-152) подписаны, в том числе истцом и ответчиком как производителями работ.

Таким образом, фактические обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что, несмотря на отсутствие в договоре субподряда условия о сроке выполнения работ, тем не менее, действия сторон в рамках данного договора указывают об их намерении исполнить свои обязательства именно по этому договору.

В соответствии с положениями 432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на которые сослался и суд первой инстанции, условие о сроке выполнения работ по договору подряда является существенным для целей признания данного договора заключённым.

Вместе с тем, правовая позиция об устранимости в процессе исполнения договора подряда неопределённости в правоотношениях сторон по вопросу о сроке выполнения работ была выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10.

Президиум ВАС РФ дал следующие разъяснения.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределённости в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определён указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределённость в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключённым.

Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь указанным Постановлением Президиума ВАС РФ, исходит из пункта 61.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 (в редакции от 23.07.2009) "Об утверждении Регламента арбитражных судов", согласно которому арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объёме на сайтах Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определённой (пункт 5.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14).

В данном случае ответчик выполнил для истца работы, обусловленные договором субподряда, что не отрицается самим истцом. В частности, в своём заявлении об изменении основания иска (т. 2 л.д. 94) он указывает о выполнении ответчиком работ в определённом объёме в сумме 1 115 188 руб. 50 коп.

Поскольку истцом были приняты работы ответчика по договору субподряда даже в том объёме, который признаётся только истцом (1115188,50), то, несмотря на отсутствие в договоре субподряда условия о сроке выполнения работ, данный договор нельзя признать незаключённым.

К тому же, как указывалось выше, истцом в рамках этого договора были перечислены ответчику денежные средства в размере 1 000 000 руб. (аванс), которые учитываются им при определении размера настоящих исковых требований.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю исходя из вышеназванных разъяснений Президиума ВАС РФ, неопределённость в определении срока производства работ отсутствует.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца о незаключённости договора субподряда являются в рассматриваемой ситуации несостоятельными и подлежали отклонению судом первой инстанции.

Требование истца о взыскании неосновательного обогащения в порядке статьи 1102 ГК РФ вытекает из незаключённости договора субподряда, который фактически является заключённым между сторонами.

Исходя из содержания заявленных истцом требований и фактических обстоятельств дела суд апелляционной инстанции считает, что между сторонами возник спор относительно объёма фактически выполненных ответчиком работ по договору субподряда.

По мнению истца, ответчик выполнил работы в объёме на сумму в размере 1115 188 руб. 50 коп.

Ответчик считает, что объём выполненных им работ составляет иную сумму - 1 687 847 руб.

В материалы дела представлены акты формы КС-2 за один и тот же период - март 2011 года, которые в одностороннем порядке подписаны истцом и ответчиком с разными объёмами и соответственно стоимостью выполненных работ.

Таким образом, для целей проверки обоснованности требований истца при наличии разногласий между сторонами относительно объёма выполненных работ ответчиком суду следует установить, каков действительный объём выполненных работ ответчиком в рамках договора субподряда.

Данное обстоятельство необходимо для установления факта наличия или отсутствия переплаты денежных средств (передачи имущества в большем размере, чем необходимо).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объёму, стоимости работ.

Таким образом, в силу данных разъяснений Пленума ВАС РФ даже при наличии подписанного обеими сторонами акта приёмки выполненных работ заказчик не лишён права на заявление возражений относительно объёма выполненных работ.

Порядок приёмки заказчиком работ, выполненных подрядчиком, определён в статье 720 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункты 3, 4 статьи 720 ГК РФ).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимыми доказательствами в случае разрешения спора по объёму выполненных работ являются двусторонний акт или заключение независимого эксперта.

Из материалов дела не следует, что между сторонами был составлен двусторонний акт, содержащий сведения о завышении объёмов работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство проведении экспертизы, в удовлетворении которого было отказано.

Между тем, к обстоятельствам, подлежащим выяснению для правильного разрешения настоящего спора, относятся именно объём и стоимость работ, выполненных ответчиком по договору субподряда.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос по правилам статьи 71 АПК РФ при оценке достаточности и взаимной связи доказательств, имеющихся в материалах дела, в их совокупности.

Вопрос об объёме и стоимости выполненных ответчиком работ требует специальных познаний, которыми суд не обладает.

Поэтому для определения объёма и стоимости работ, выполненных ответчиком, требуется проведение экспертизы.

В связи с чем судом апелляционной инстанции по настоящему делу определением от 26.12.2011 и была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение эксперта судом были поставлены следующие вопросы:

- возможно ли установить объём работ, выполненных ЗАО "Фирма "РОСТ" по договору субподряда от 06.05.2010, с учётом имеющихся в материалах дела N А46-4295/2011 документов: локального сметного расчёта, акта о приёмке выполненных работ за март 2011 года (т. 1 л.д. 15-41), исполнительной документации (т. 2 л.д. 115-152, т. 3 л. 1-101)?

- при положительном ответе на предыдущий вопрос определить объём и стоимость работ, выполненных ЗАО "Фирма "РОСТ" по договору субподряда от 06.05.2010, с учётом имеющихся в материалах дела N А46-4295/2011 документов: локального сметного расчёта, акта о приёмке выполненных работ за март 2011 года (т. 1 л.д. 15-41), исполнительной документации (т. 2 л.д. 115-152, т. 3 л.д 1-101).

В полученном судом экспертном заключении N 126-02/12 от 03.05.2012 ООО "Бюро судебной экспертизы" отражено, что согласно выполненной калькуляции стоимость работ, выполненных ответчиком, составляет 1 687 847 руб. При этом объём и стоимость выполненных работ по документам, представленным истцом, указаны в акте о приёмке выполненных работ за март 2011 года, стоимость работ, выполненных ответчиком составляет 1 115 188 руб. Поскольку на экспертизу представлены только документальные материалы, а итоговые акты выполненных работ не подписаны, достоверно определить выполненный объём работ не представляет возможным по следующим причинам. Так, в исполнительной документации лицом, выполнившим работы, указан истец, следовательно, отнести объём работ на счёт ответчика оснований не имеется. Кроме того, оба акта сдачи-приёмки выполненных работ, имеющиеся в деле, не имеют статуса документа, подтверждающего объём выполненных работ, так как не скреплены подписью и печатью другой стороны, однако при сопоставлении двух актов сдачи-приёмки выполненных работ, имеет место подтверждённый объём работ на сумму 1 115 188 руб.

Вывод экспертного заключения заключается в следующем. Подтверждённый объём работ, выполненных ответчиком по договору субподряда от 06.05.2010 с учётом имеющихся в материалах дела документов, составляет 1 115 188 руб.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на предмет разрешения экспертом поставленных перед ним вопросов, пришёл к следующему выводу.

В исследовательской части экспертного заключения экспертом указано, что по имеющимся в деле документам, представленным ответчиком, экспертом выполнена калькуляция объёмов работ, сведённая в таблицу, из которой следует, что ответчиком выполнено работ на сумму в размере 1 687 847 руб., то есть на ту сумму, которую указывает ответчик в своём одностороннем акте.

Приводя калькуляцию объёмов работ в таблице, эксперт по сути ответил на вопрос о возможности установления объёма работ, выполненных ЗАО "Фирма "РОСТ" по договору субподряда с учётом имеющихся в материалах дела документов: локального сметного расчёта, акта о приёмке выполненных работ за март 2011 года (т. 1 л. 15-41), исполнительной документации (т. 2 л. 115-152, т. 3 л. 1-101).

При этом в отношении вывода эксперта об объёме работ в размере 1 115 188 руб. суд апелляционной инстанции отмечает, что данный вывод экспертом основывается на том, что имеющиеся в деле акты сторон сдачи-приёмки выполненных работ не подписаны и не скреплены печатью и при сопоставлении двух актов эксперт посчитал подтверждённым объём работ на сумму в размере 1 115 188 руб.

Между тем, данный вывод эксперта сделан с превышением предоставленных ему полномочий, поскольку оценка имеющихся в деле доказательств на предмет их допустимости, относимости к материалам дела, а также того, какие обстоятельства подтверждает то или иное доказательство является прерогативой суда при разрешении конкретного спора.

Поэтому вывод эксперта относительно статуса актов сторон и подтверждения объёма работ ответчика при простом сопоставлении этих актов суд не учитывает.

Исходя из выполненной экспертом калькуляции объёмов работ ответчика суд апелляционной инстанции принимает выводы эксперта относительно только определения выполнения ответчиком работ в сопоставлении с исполнительной документацией, а именно: на сумму 1 687 847 руб., которая аналогична указанной в одностороннем акте формы КС-2 ответчика.

Помимо экспертного заключения суд апелляционной инстанции также принимает во внимание имеющиеся в деле иные доказательства, анализ которых позволяет сделать вывод о том, что истец не доказал того обстоятельства, что ответчиком не были выполнены работы на сумму в размере 1 687 847 руб.

Данный вывод суда основывается исходя из следующих обстоятельств.

В акте формы КС-2 N 1 от 24.03.2011 ответчика отчётный период, в котором были выполнены работы, указан с 01.03.2011 по 31.03.2011.

В акте формы КС-2 от 31.03.2011 истца отчётный период не указан, но сам акт составлен за март 2011 года, также как и акт ответчика.

В то же время из представленных в материалы дела копий актов освидетельствования скрытых работ от 15.05.2010, 16.05.2010, 20.05.2010, 22.05.2010, 23.05.2010, 24.05.2010, 25.05.2010, 26.05.2010, 27.05.2010, 28.05.2010, 29.05.2010, 31.05.2010, 01.06.2010, 03.06.2010, 04.06.2010, 14.06.2010, 15.06.2010, 18.06.2010, 19.06.2010, 20.06.2010, 21.06.2010, 22.06.2010, 23.06.2010, 24.06.2010, 25.06.2010, 26.06.2010, 27.06.2010, 28.06.2010, 29.06.2010, 30.06.2010, 01.07.2010, 02.07.2010, 03.07.2010, 05.07.2010, 06.07.2010, 07.07.2010, со схемами (т. 2 л.д. 115-152, т. 3 л.д. 1-101) следует, что они подписаны, в том числе истцом и ответчиком как производителями работ.

То есть освидетельствование работы, проведённых в период с 15.05.2010 по 07.07.2010, было произведено также с участием ответчика как производителя работ.

Следует отметить, что указанные копии актов об освидетельствования скрытых работ со схемами были представлены в дело ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ" во исполнение определения суда первой инстанции от 18.08.2011.

В своём сопроводительном письме ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ" при направлении в суд запрашиваемых документов указало, что данная документация представляет собой промежуточные акты на скрытые работы, в которых фиксируются техническая сторона выполнения части строительно-монтажных работ по сетям ВиК и не отражается конкретное юридическое лицо, выполнявшее данные работы. Исполнительную документацию в ходе строительства объекта может сдавать как представитель организации, выполнявшей работы, так и организации, участвовавшей в выполнении определённого вида работ, и организации, которой необходимо продолжить работы, выполненные другим подрядчиком (т. 2 л.д. 109).

По мнению суда апелляционной инстанции, если ответчик не участвовал в выполнении работ, то исходя из пояснений ОАО "Газпромнефть-ОНПЗ", у него отсутствовала необходимость в участии в освидетельствовании работ, указанных в представленных в дело копиях актов освидетельствования скрытых работ.

Участие ответчика в освидетельствовании скрытых работ наряду с истцом как генподрядчиком работ объясняется тем, что ответчик в отношениях с истцом выступает субподрядчиком.

На основании пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Перед экспертом был поставлен вопрос об определении объёма работ, выполненных ЗАО "Фирма "РОСТ" по договору субподряда как раз с учётом данной исполнительной документации.

По результатам проведённого экспертом анализа, в том числе указанной исполнительной документации, на что имеются ссылки на конкретные тома и листы дела, экспертом установлена стоимость выполненных ответчиком работ на сумму 1 687 847 руб.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В суд апелляционной инстанции истцом были представлены копии форм КС-2, КС-3 за период с мая 2010 года по сентябрь 2010 год КС-2 между истцом и ОАО "ОМУС-1".

Анализ указанных документов свидетельствует о том, что истец, будучи подрядчиком, сдал работы заказчику ОАО "ОМУС-1", представитель которого также принимал участие в освидетельствовании скрытых работ в вышеназванных актах.

В своих пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции, ответчик после ознакомления с актами формы КС-2 между истцом и ОАО "ОМУС-1", указывает, что фактически выполненный ответчиком объём работ определён на основании исполнительной документации и отражается в исполнительных схемах, что подтверждается подписями лиц, выполнявших съёмку, на которых подписи истца отсутствуют.

Таким образом, результаты экспертизы подтвердили тот факт, что работы, нашедшие отражение в акте формы КС-2, подписанном в одностороннем порядке только ответчиком, были выполнены именно ответчиком.

Обратного истцом суду не доказано.

Поэтому являются обоснованными доводы ответчика о выполнении им работ на сумму в размере 1 687 847 руб.

Соответственно, доводы истца о выполнении ответчиком работ на сумму 1 115 188 руб. подлежат отклонению ввиду недоказанности их материалам дела.

Учитывая, что истцом к взысканию определена сумма задолженности, при расчёте которой одним из параметров во внимание принималась сумма выполненных работ в размере 1 115 188 руб., настоящие требования истца необоснованны.

Если исходить из общей суммы полученного ответчиком аванса в размере 1 000 000 руб., стоимости ГСМ в размере 134 310 руб., стоимости давальческих материалов в размере 304 159 руб. 16 коп., установленной судом первой инстанции, то в любом случае данная сумма, которая равна 1 438 469 руб. 16 коп., не превышает стоимость фактически выполненных ответчиком работ - 1 687 847 руб.

Следовательно, требования истца к ответчику о взыскании излишней суммы задолженности в виде неосновательного обогащения не могли быть удовлетворены судом первой инстанции ввиду отсутствия самой задолженности.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о частичном удовлетворении исковых требований является необоснованным, поскольку основан на обстоятельствах, имеющих значение по делу, которые не доказаны соответствующими доказательствами, а именно: о выполнении ответчиком работ на сумму, указанную и подтверждённую лишь самим истцом, являющимся заинтересованным лицом по делу, без учёта имеющейся в деле исполнительной документации.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований полностью.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 9 618 руб. 17 коп. при подаче иска в связи с отказом в его удовлетворении по правилам статьи 110 АПК РФ следует возложить на истца.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с её удовлетворением суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит также на истца.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также распределить расходы ответчика по оплате проведённой по делу судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Из материалов дела следует, что ЗАО Фирма "РОСТ" перечислено 35 000 руб. на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного за проведение строительно-технической экспертизы (т. 4 л.д. 122).

Фактически стоимость проведения экспертного исследования составила 35 000 руб.

Данный факт подтверждается выставленным ООО "Бюро судебной экспертизы" счётом N 217 от 03.05.2012 на оплату проведения судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу.

Статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, отнесены к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебная экспертиза по настоящему делу была назначена и проведена в установленном законом порядке (статьи 82, 83 АПК РФ), экспертное заключение в материалах дела имеется, его выводы положены в основу вступившего в законную силу судебного акта.

Согласно части 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счёта арбитражного суда.

Следовательно, поступившие на депозитный счёт суда апелляционной инстанции денежные средства от ЗАО Фирма "РОСТ" за проведение судебной экспертизы, в размере 35 000 руб., представляющих собой стоимость услуг эксперта, подлежат перечислению на расчётный счёт ООО "Бюро судебной экспертизы" согласно счёту от 03.05.2012 N 217.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Поскольку требования истца по настоящему делу судом апелляционной инстанции не признаны обоснованными, на основании статьи 110 АПК РФ стоимость экспертных услуг в размере 35 000 руб. подлежит отнесению на истца.

Поскольку денежные средства на оплату экспертизы внесены на депозитный счет суда апелляционной инстанции ответчиком, то по правилам статьи 110 АПК РФ в его пользу с истца подлежит взысканию сумма в размере 35 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы.

Таким образом, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию сумма в размере 37 000 руб. (2000 руб. - расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобе и 35 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Фирма "РОСТ" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.09.2011 по делу N А46-4295/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" к закрытому акционерному обществу Фирма "РОСТ" о взыскании 330 908 руб. 60 коп. неосновательного обогащения отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Двигательмонтаж" в пользу закрытого акционерного общества Фирма "РОСТ" 37 000 руб. судебных расходов.

Перечислить денежные средства в размере 35 000 руб., поступившие на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда от закрытого акционерного общества Фирма "РОСТ" по платёжному поручению N 813163 от 13.12.2011 за проведение строительно-технической экспертизы по делу N А46-4295/2011, на расчётный счёт ООО "Бюро судебной экспертизы" согласно счёту от 03.05.2012 N 217.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина