Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2012 г. N 09АП-21723/12

Москва

28 августа 2012 г.

Дело N А40-12003/12-99-61

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СЕФКО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2012

по делу N А40-12003/12-99-61, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ЗАО "СЕФКО" (ОГРН 1027700455694; 125362, г. Москва, Б. Набережная ул., д. 25/1)

к ИФНС России N 33 по г. Москве (ОГРН 1047796991538; 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Москалева Т.Ю. по дов. N 4 от 26.03.2012; Семенова С.А. по дов. N 4 от 06.02.2012

от заинтересованного лица - Савина И.О. по дов. N 06/03 от 12.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СЕФКО" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.09.2011 N 14/48 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части неизменной решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120346, а также за исключением пунктов 3.4, 4, 5 решения. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2012 решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве от 30.09.2011 N 14/48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, не измененной решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120346, а также за исключением пунктов 3.4, 4, 5 решения признано соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения налогового органа отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения инспекции от 30.09.2011 N 14/48 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части неизменной решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120346, а также за исключением пунктов 3.4, 4, 5 решения и взыскать с налогового органа сумму уплаченной госпошлины по заявлению в размере 2 000 руб. и по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доводов заявителя. Инспекция Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве, в свою очередь, представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества "СЕФКО" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. В ходе проверки инспекцией установлено, что общество применило налоговые вычеты по НДС и уменьшило налогооблагаемую прибыль по договорам, заключенным с ООО "Роликс", ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", ООО "Капитал Групп", ООО "Стройка Века", ООО "Перфектум". По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 22.08.2011 N 14/35 и принято решение от 30.09.2011 14/48 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 6 691 899 руб., начислены пени в размере 14 547 685 руб., предложено уплатить недоимку в размере 54 982 009 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2011 N 21-19/120346 решение инспекции изменено путем отмены в части начисления НДС за июль 2007 года в размере 188 342 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, инспекцией сделан обоснованный вывод о необоснованности полученной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с организациями, ненадлежаще исполняющими (не исполняющими) налоговые обязательства, а именно с ООО "Роликс", ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", ООО "Капитал Групп", ООО "Стройка Века", ООО "Перфектум".

Так, в отношении ООО "Роликс" в подтверждение обоснованности расходов и налоговым вычетам по взаимоотношениям с ООО "Роликс" заявителем представлены договоры N 47-С от 21.05.2007 (т. 3 л.д. 130), N 27-С от 03.04.2007 (т. 3 л.д. 93), N 32-С от 17.04.2007 (т. 3 л.д. 115). Документы со стороны заявителя подписаны генеральным директором Фурсенко В.А., со стороны ООО "Роликс" - генеральным директором Исаевым А.С., который, согласно базе данных ФНС России Исаев А.С. является "массовым руководителем", "массовым учредителем", так как на его имя зарегистрировано более различных организаций. В порядке ст. 90 НК РФ Исаев А.С. допрошен инспекцией в качестве свидетеля (протокол от 14.12.2010 N 447 - т. 15 л.д. 8), и показал, что фактически не является генеральным директором, учредителем ООО "Роликс". Финансово-хозяйственную деятельность в должности генерального директора, главного бухгалтера не вел, бухгалтерскую и налоговую отчетность, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Роликс" не подписывал, доверенности на право подписи и совершения сделок от своего имени и от имени ООО "Роликс" не выдавал. ЗАО "СЕФКО" ему не знакомо, контактов с руководителем или иными сотрудниками этой организации не имел, какие-либо первичные документы не подписывал и не поручал сделать это кому-либо. Какие-либо работы для ЗАО "СЕФКО" от имени ООО "Роликс" не выполнял и не поручал сделать это кому-либо. Таким образом, суд согласен с выводами налогового органа, что документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям заявителя с ООО "Роликс", представленные для подтверждения обоснованности произведенных расходов для целей исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, подписаны неизвестным лицом.

По информации ИФНС России N 3 по г. Тюмени (т. 15 л.д. 80), полученной по запросу заинтересованного лица, ООО "Роликс"по адресу регистрации не находится; документы, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО "СЕФКО", ООО "Роликс" в налоговый орган по месту учета не представлялись; основной вид деятельности ООО "Роликс" - представление услуг по установке офисного оборудования (30.01.9); из отчетности организации (т. 15 л.д. 81-150) следует, что численность сотрудников в 2007 году составляла 1 человек, на начало 2007 года на балансе числятся основные средства в сумме 10 тыс. руб., по состоянию за 9 месяцев 2007 года основные средства отсутствуют, на забалансовых счетах арендованные основные средства в 2007 году не числятся, итоговая отчетность за 2007 год не представлена.

Из анализа налоговой отчетности по налогу на прибыль, представленной ООО "Роликс" в ИФНС России N 21 по г. Москве за 9 месяцев 2007 года (последняя представленная отчетность) установлено, что удельный вес расходов в сумме полученных доходов ООО "Роликс" в 2007 году составил 99,9%, налоговая база для целей исчисления налога на прибыль за 2007 год составила 15 680 руб. Таким образом, налог на прибыль с доходов от выполнения работ в адрес ЗАО "СЕФКО" ООО "Роликс" в 2007 году в бюджет не уплачен. Из банковской выписки по расчетному счету ООО "Роликс" в АКБ "1-Й Процессинговый" (ЗАО) установлено, что в 2007 году не перечислялись денежные средства за виды работ, указанные в договорах между ООО "Роликс" и обществом. Также отсутствуют виды расходов, свойственные реальной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгоды): на аренду помещений, охрану, коммунальные услуги, оплату услуг связи, выплату заработной платы, на приобретение основных средств. Также отсутствуют какие-либо расходы, связанные с привлечением или обслуживанием технических средств, силами которых должны были выполняться работы, указанные в договорах (т. 24 л.д. 1- 126). Согласно полученным объяснения генерального директора заявителя Фурсенко В.А. по вопросу взаимоотношения с ООО "Роликс", Фурсенко В.А. пояснил, что никогда не видел каких-либо должностных лиц ООО "Роликс". (т. 15 л.д. 69) Из анализа основных средств (т. 15 л.д. 30-49, 51-54) и численности сотрудников (т. 15 л.д. 55-68) общества в 2007 году видно, что численность сотрудников в 2007 году составила 109 человек строительных специальностей, на балансе числились грузовая техника, асфальтоукладчики, маркировочная техника и иное механизированное оборудование, необходимое для выполнения работ, указанных в договорах с ООО "Роликс".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество могло выполнить спорные работы своими силами, без привлечения субподрядчика, и соглашается с выводами налогового органа о том, что ООО "Роликс" фактически не привлекало субподрядные организации для выполнения работ на объектах заявителя, а также не подтверждается фактическое осуществление какой-либо реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Роликс".

В обоснование расходов и налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" заявителем представлен договор N 6 от 22.08.2007 (т. 3 л.д. 19), в рамках которого отнесены расходы для целей исчисления налога на прибыль за 2007 год на сумму 5 415 934 руб. (без НДС), а также договор N 10-А от 08.04.2008 (т. 3 л.д. 47), согласно которому на расходы для целей исчисления налога на прибыль в 2008 году отнесены 5 608 800 руб. (без НДС). Документы со стороны заявителя подписаны генеральным директором Фурсенко В.А., со стороны ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" - генеральным директором Кичиной Е.П. Налоговым органом, в рамках ст. 90 НК РФ Кичина Е.П. допрошена в качестве свидетеля (протокол от 07.12.2010 N 448 - т. 15 л.д. 13), которая показала, что фактически не является генеральным директором, учредителем ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ". Финансово-хозяйственную деятельность в должности генерального директора, главного бухгалтера не вела, бухгалтерскую и налоговую отчетность, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" не подписывала. Доверенности на право подписи и совершения сделок от своего имени и от имени ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" не выдавала. ЗАО "СЕФКО" ей не знакомо, каких-либо контактов с руководителем или иными сотрудниками этой организации не имела, первичные документы по взаимоотношениям с ЗАО "СЕФКО" не подписывала и не поручала сделать это кому-либо. Таким образом, документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям заявителя и ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" представленные для подтверждения обоснованности произведенных расходов для целей исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, подписаны неизвестным лицом.

Кроме того, из анализа договора генерального подряда N 6 от 22.08.2007 (т. 3 л.л. 19), локальной сметы N 1 на нанесение цветных покрытий противоскольжения (т. 3 л.д. 22), акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 26.09.2007 (т. 3 л.д. 44), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1 от 26.09.2007 (т. 3 л.д. 45), счета-фактуры N 000041 от 26.09.2007 (т. 3 л.д. 46) следует, что в данных документах отсутствует конкретный объект, на котором выполнялись работы по нанесению цветных покрытий противоскольжения, так как в документах указано "магистрали и улицы Москвы". Так же следует отметить, что ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" выполняло нанесение цветных покрытий противоскольжения, капитальный ремонт дорожного покрытия, который включает в себя срезку поверхностного слоя дорожного покрытия, вывоз строительного мусора, укладку дорожного покрытия и т.п. с применением механизированного оборудования. Вместе с тем, из базы данных ФНС России следует, что в 2007 году у ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" сотрудники и механизированное оборудование отсутствует (т. 27 л.д. 60-98).

Согласно расширенным банковским выпискам по счетам ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" в "ОТП Банк", ОАО "АБ Пушкино", ЗАО АКБ "ЦентроКредит", Московском филиале ЗАО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК" отсутствуют виды расходов, свойственные реальной финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгода): расходы на аренду помещений, оборудования, охрану, коммунальные услуги, оплату услуг связи, на приобретение основных средств. Также отсутствуют какие-либо расходы, связанные с привлечением или обслуживанием технических средств, силами которых должны были выполняться работы, указанные в договорах. Также ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" не перечислялись денежные средства за указанные виды выполненных работ (т. 27 л.д. 1-44). Следовательно, представленными документами не подтверждается наличие в 2007 году у ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" управленческого и технического персонала, механизированного оборудования, необходимых для осуществления работ, указанных в договорах, а также не подтверждается выполнение работ силами привлеченных организаций.

Согласно ответа ИФНС России N 15 по г. Москве (т. 16 л.д. 1) на запрос заинтересованного лица, из бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" за 2008 год на балансе и забалансовых счетах основные средства не числятся, численность сотрудников в 2008 году - 0 человек. (т. 16 л.д. 15-17, т. 16 л.д. 149 - т. 18 л.д. 25). Таким образом, в 2008 году у ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" отсутствовали управленческий и технический персонал, механизированное оборудование, необходимые для выполнения работ, указанных в договорах с заявителем. Из анализа налоговой отчетности по налогу на прибыль, представленной ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" в ИФНС России N 15 по г. Москве за 2008 год следует, что удельный вес расходов в сумме полученных доходов составил 99,9%, налоговая база для целей исчисления налога на прибыль - 13 510 руб., следовательно, налог на прибыль с доходов от выполнения работ ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" в 2008 году в бюджет не уплачен.

В соответствии с постановлением Правительства г. Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП "Правила подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в г. Москве" и распоряжения Правительства Москвы от 13.04.1995 "О мерах по улучшению организации дорожно-ремонтных работ" разрешения на проведение ремонтных работ в 2007-2009 г.г. выдавались руководителям подрядных организаций в Объединении административно-технических инспекций г. Москвы (ОАТИ г. Москвы). Согласно ответу ОАТИ г. Москвы на запрос (т. 15 л.д. 79), в 2008 году не выдавался ордер на капитальный ремонт дорожного покрытия на объекте: ул. Александровка (проезд 624) Зеленоградского АО г. Москвы. Анализ имеющихся в материале дела основных средств (т. 15 л.д. 30-49, 51-54) и данных о численности сотрудников (т. 15 л.д. 55-68) заявителя в 2008 году показал, что численность сотрудников в 2008 году составила 120 человек строительных специальностей, на балансе числились грузовая техника, асфальтоукладчики, маркировочное техника и иное механизированное оборудование, необходимые для выполнения работ, указанных в договорах с ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", собственными силами. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество имело возможность выполнить спорные работы своими силами, без привлечения субподрядчика.

Исследуя взаимоотношения заявителя с ООО "Капитал Групп" судом апелляционной инстанции установлено, что в подтверждение обоснованности расходов и налоговым вычетам по взаимоотношениям с данным контрагентом представлены договоры N 26/СП-А- 2008 от 27.06.2008 (т. 5 л.д. 121), N 31/СП-Р-2008 от 12.09.2008 (т. 5 л.д. 143), N 33/СП-А-2008 от 20.10.2008 (т. 6 л.д. 1), N 27/СП-А-2008 от 30.06.2008 (т. 5 л.д. 143), N 37/СП-А-2008 от 17.11.2008 (т. 6 л.д. 11).

Предметами данных договоров являются работы по текущему ремонту тротуаров, асфальтобетонного покрытия после прокладки газовых коммуникаций, нанесению дорожной разметки термопластиком и по текущему ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий большими картами на ряде объектов, перечисленных в данных договорах.

По указанным договорам общество отнесло на расходы для целей исчисления налога на прибыль в 2008 году сумму 15 484 384 руб. (без НДС). Документы со стороны общества, как и в случаях с вышеуказанными контрагентами, подписаны генеральным директором Фурсенко В.А., со стороны ООО "Капитал Групп" - генеральным директором Зотовым Д.В. По поручению заинтересованного лица, ИФНС России N 1 по г. Тюмени проведен допрос Зотова Д.В. в качестве свидетеля (т. 15 л.д. 25), который показал, что не является генеральным директором, учредителем ООО "Капитал Групп". Финансово-хозяйственную деятельность в должности генерального директора, главного бухгалтера не вел, бухгалтерскую и налоговую отчетность, документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Капитал Групп" не подписывал. Доверенности на право подписи и совершения сделок от своего имени и от имени ООО "Капитал Групп" не выдавал. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям заявителя и ООО "Капитал Групп", представленные в качестве подтверждения обоснованности произведенных расходов для целей исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, подписаны неизвестным лицом.

Из представленных обществом документов следует, что ООО "Капитал Групп" выполняло капитальный ремонт дорожного покрытия, который включает в себя срезку поверхностного слоя дорожного покрытия, вывоз строительного мусора, укладку дорожного покрытия и т.п. с применением механизированного оборудования. По условиям договоров ООО "Капитал Групп" обязано выполнить работы собственными силами. Однако, согласно ответа ИФНС России N 6 по г. Москве на запрос заявителя, бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Капитал Групп" за 2008 год (т. 20 л.д. 28 - т. 22 л.д. 112) следует, что в 2008 году на балансе данной организации числятся основные средства в сумме 10 000 руб., основные и арендованные средства отсутствуют, исленность сотрудников в 2008 году - 1 человек, основной вид деятельности - оптовая торговля (ОКВЭД 51.70). Таким образом, не подтверждается наличие в 2008 году у ООО "Капитал Групп" управленческого и технического персонала, механизированного оборудования, необходимых для выполнения указанных в договорах работ.

Анализируя налоговую отчетность по налогу на прибыль за 2008 год суд апелляционной инстанции установил, что удельный вес расходов в сумме полученных доходов ООО "Капитал Групп" составил 99,9%, налоговая база для целей исчисления налога на прибыль - 5 775 руб. Таким образом, ООО "Капитал Групп" не исчислило и не уплатило налог на прибыль с доходов от выполнения работ для общества.

Согласно расширенной банковской выписке по счету ООО "Капитал Групп" в КБ "НАЦПРОМБАНК" (ЗАО) в 2008 году не перечислялись денежные средства за выполнение работ в рамках договора с обществом по ремонту тротуаров. Отсутствуют виды расходов, свойственные реальной финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгода): расходы на аренду помещений, оборудования, охрану, коммунальные услуги, оплату услуг связи, на приобретение основных средств. Также отсутствуют какие-либо расходы, связанные с привлечением или обслуживанием технических средств, силами которых должны были выполняться работы, указанные в договорах (т. 25 л.д. 1 - т. 26 л.д. 46).

Следовательно, суд считает, что налоговый орган правомерно пришел к выводу о том, что ООО "Капитал Групп" фактически не привлекало субподрядные организации для выполнения работ на объектах общества, фактическое осуществление какой-либо реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Капитал Групп" имеющимися в материалах дела документами, также не подтверждается.

Исследуя взаимоотношения заявителя с ООО "Стройка Века", судом апелляционной инстанции изучены представленные в материалы дела, в подтверждение обоснованности расходов и налоговым вычетам, договоры субподряда N 09/05-21 от 18.05.2009 (т. 2 л.д. 137), N 09/05-19 от 13.05.2009 (т. 2 л.д. 150), N 09/05- 32 от 28.05.2009 (т. 2 л.д. 124), N 09/10-46 от 02.10.2009 (т. 2 л.д. 106), N 09/06-27 от 05.06.2009 (т. 3 л.д. 9), N 09/11-11 от 27.11.2009 (т. 3 л.д. 20), N 09/10-32 от 27.11.2009 (т. 2 л.д. 118). Предметом указанных договоров является выполнение работ по капитальному ремонту дорожного покрытия, нанесение дорожной разметки термопластиком и холодным пластиком, восстановление дорожной разметки на оговоренных в договорах объектах. В рамках данных договоров общество отнесло на расходы для целей исчисления налога на прибыль в 2009 год сумму 36 990 100 руб. (без НДС).

Согласно ответу ИФНС России N 22 по г. Москве на запрос заинтересованного лица, ООО "Стройка Века" не представило документы во взаимоотношениям с обществом (т. 18 л.д. 33). Основной вид деятельности ООО "Стройка Века": 45.1 - подготовка строительного участка, численность за 2009 год - 1 человек, какие-либо собственные или арендованные помещения, транспортные средства, механизированное оборудование и иные основные средства на балансе и забалансовых счетах в 2009 году не числятся (т. 18 л.д. 34). Таким образом, суд считает обоснованным вывод налогового органа о не подтверждении наличия в 2009 году у ООО "Стройка Века" управленческого и технического персонала, основных средств, необходимых для выполнения работ по ремонту дорожного покрытия.

Из анализа налоговой отчетности ООО "Стройка Века" по налогу на прибыль (т. 18 л.д. 35 - т. 19 л.д. 16) следует, что удельный вес расходов в сумме полученных доходов в 2009 году составил 99,9%, налоговая база для целей исчисления налога на прибыль за 2009 год - 1 012 618 руб. Таким образом, налог на прибыль с доходов от выполнения работ ООО "Стройка Века" в 2009 год не уплачен. Из расширенных банковских выписок по счетам ООО "Стройка Века" в ООО КБ "Смоленский Банк" и в ООО КБ "Анталбанк" установлено, что ООО "Стройка Века" не перечисляло денежные средства за выполнение работ по капитальному ремонту дорожного покрытия каким-либо субподрядным организациям. Также отсутствуют виды расходов, свойственные реальной финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгода): расходы на аренду помещений, оборудования, охрану, коммунальные услуги, оплату услуг связи, на приобретение основных средств. Также отсутствуют какие-либо расходы, связанные с привлечением или обслуживанием технических средств, силами которых должны были выполняться работы, указанные в договорах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Стройка Века" не выполняло указанные в договорах работы, и не привлекало какие-либо субподрядные организации для проведения работ на объектах заявителя, также материалами дела не подтверждено фактическое ведение какой-либо реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно ответу ОАТИ г. Москвы от 02.06.2011 N 4/3385э (т. 15 л.д. 79)на запрос от 11.04.2011 N 4/18/5402п на объектах, которые указаны в договорах, заключенных между заявителем и ООО "Стройка Века", в период, оговоренный в договорах (с 27.11.2009 по 06.12.2009) ремонтно-монтажные работы дорожного полотна не проводились, разрешения на проведение работ не выдавались. По объектам "1-й Пехотный пер., Сосновая ул." представлены ордера на производство работ, выданные ЗАО "СЕФКО". В данных ордерах подрядчиком числится ЗАО "СЕФКО", какие-либо субподрядные организации в данных ордерах не значатся.

Из анализа основных средств (т. 15 л.д. 30-49, 51-54) и численности сотрудников заявителя в 2009 году (т. 15 л.д. 55-68) следует, что численность сотрудников в 2009 году составила 123 человека строительных специальностей, на балансе числились грузовая техника, асфальтоукладчики, маркировочное техника и иное механизированное оборудование, необходимые для выполнения работ, указанных в договорах общества с ООО "Стройка Века". Таким образом суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что общество могло выполнить спорные работы своими силами, без привлечения субподрядчика ООО "Стройка Века".

При исследовании представленных заявителем в подтверждение обоснованности расходов и налоговым вычетам по взаимоотношениям с ООО "Перфектум" документов (договоры генерального подряда: N 4/0605 от 06.05.2009 (т. 5 л.д. 11), N /2105 от 21.05.2009 (т. 4 л.д. 149), N 2/1405 от 14.05.2009 (т. 4 л.д. 141), договор N 5/2705 от 27.05.2009 (т. 4 л.д. 131) судом установлено, что предметами договоров являются выполнение работ по нанесению дорожной разметки краской и термопластиком, выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия территории указанных в них объектах.

В рамках данных договоров общество отнесло на расходы для целей исчисления налога на прибыль в 2009 году сумму в размере 22 011 893 руб. (без НДС). Документы со стороны заявителя подписаны генеральным директором Фурсенко В.А., со стороны ООО "Перфектум" - генеральным директором Демичевой А.А. В порядке ст. 90 НК РФ Демичева А.А. допрошена в качестве свидетеля (протокол от 25.11.2010 N 446 - т. 15 л.д. 5) показав, что не имеет никого отношения к ООО "Перфектум", где находится и чем занимается эта организация, не знает, ее генеральным директором не являлась. Договоры, акты, счета-фактуры и иные документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Перфектум" с ЗАО "СЕФКО" не подписывала и не поручала сделать это кому-либо. Доверенности на право подписи и совершения сделок от своего имени и от имени ООО "Перфектум" не выдавала. В офисе ЗАО "СЕФКО" никогда не бывала, с руководителем или иными сотрудниками ЗАО "СЕФКО" каких-либо контактов не имела. Демичева А.А. так же пояснила, что регистрировала на свое имя различные организации за денежное вознаграждение, и была убеждена, что все зарегистрированные на ее имя организации будут в дальнейшем переоформлены на других лиц, чем была введена в заблуждение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям заявителя и ООО "Перфектум", представленные заявителем для подтверждения обоснованности расходов для целей исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов, подписаны неизвестным лицом.

Согласно ответу ИФНС России N 19 по г. Москве (т. 19 л.д. 18) на запрос заинтересованного лица, ООО "Перфектум" не представило документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, расчетные счета организации закрыты. Был проведен осмотр помещения ООО "Перфектум", установлено, что организация, имущество, документы, законные представители по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствуют. Основным видом деятельности ООО "Перфектум" заявлены разборка и снос зданий (ОКВЭД 45.11.1), численность сотрудников в 2009 году составила 1 человек, собственные и арендованные основные средства не числятся. Таким образом, материалами дела опровергается наличие у ООО "Перфектум" в 2009 году управленческого и технического персонала, основных средств, необходимых для выполнения работ, указанных в договорах с обществом.

Из анализа налоговой отчетности по налогу на прибыль (т. 19 л.д. 24, т. 20 л.д. 27) за 2009 год установлено, что удельный вес расходов в сумме полученных доходов ООО "Перфектум" в 2009 году составил 99,9%, налоговая база для целей исчисления налога на прибыль за 2009 году составила 882 509 руб., налог на прибыль с доходов от выполнения работ ООО "Перфектум" не уплачен.

Из расширенных банковских выписок ООО "Перфектум" по счетам в филиале "Московский АКБ Кранбанк (ЗАО), в ООО КБ "АСБ", в ОАО КБ "Маст-Банк", в ООО КБ "Анталбанк" (т. 23 л.д. 1-87), (т. 23 л.д. 102-121), (т. 24 л.д. 137-138), (т. 26 л.д. 47-133) установлено, что в 2009 году не перечислялись денежные средства за выполнение работ по капитальному ремонту дорожного покрытия, нанесение дорожной разметки каким-либо субподрядным организациям. Также отсутствуют виды расходов, свойственные реальной финансово-хозяйственной деятельности организации, связанной с получением прибыли (экономической выгода): расходы на аренду помещений, на охрану, на коммунальные услуги, выплату заработной платы, оплату услуг связи, приобретение основных средств. Также отсутствуют расходы, связанные с привлечением или обслуживанием технических средств, силами которых должны были выполняться работы, указанные в договорах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Перфектум" фактически не приобретало работы, указанные в актах о приемке выполненных работ. Также не подтверждается фактическое осуществление какой-либо реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Перфектум".

Как и в случаях с предидущими контрагентами, анализ основных средств (т. 15 л.д. 30-49, 51-54) и численности сотрудников заявителя в 2009 году (т. 15 л.д. 55-68) показал, что численность сотрудников организации в 2009 году составила 123 человека строительных специальностей, на балансе числились грузовая техника, асфальтоукладчики, маркировочное техника и иное механизированное оборудование, необходимые для выполнения работ, указанных в договорах с ООО "Перфектум". Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что заявитель мог выполнить спорные работы своими силами, без привлечения субподрядчиков. Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, о неисследовании судом первой инстанции представленных им документов и банковских выписок в отношении спорных контрагентова, недоказанности в судебном разбирательстве отсутствия у лиц, заключивших сделки от имени ООО "Роликс", ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", ООО "Капитал Групп", ООО "Перфектум" правоспособности на подписание первичных документов, и о несогласии с выводом суда о том, что он (заявитель) мог своими силами выполнить спорные работы без привлечения субподрядчиков, не находит своего подтверждения в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем документы не отражают реальные хозяйственные операции. Кроме того, инспекцией при проведении проверки установлено, и заявителем не опровергнуто, что представленные в подтверждение расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС первичные документы (договоры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения, фактически подписаны не руководителями ООО "Роликс", ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", ООО "Капитал Групп", ООО "Перфектум", а неустановленными лицами, являются в силу этого недостоверными доказательствами.

Также суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В свою очередь, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

На основании ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Так же в апелляционной жалобе заявитель указывает, что налоговым органом не заявлялось ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы. Вместе с тем, в материалах дела (т. 29, л.д. 37-38) имеется заявление инспекции о фальсификации представленных налогоплательщиком доказательств. В ходе судебного заседания в суде первой инстанции заявитель, в связи с заявлением налогового органа о фальсификации доказательств, в порядке п. 2 ч. 1 ст. 161 АПК РФ исключил оспариваемые документы из числа доказательств по делу. Следовательно, доказательства согласования субподрядных организаций с заказчиками отсутствуют, что также подтверждает вывод о том, что работы выполнены собственными силами общества.

Указанный налогоплательщиком в апелляционной жалобе довод о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание показания допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля Перцева Р.Г. не соответствует действительности, поскольку показания данного свидетеля были изучены судом и обоснованно оценены критично, поскольку Перцев Р.Г. в ходе дачи пояснений суду не смог назвать наименование организаций, привлеченных к выполнению работ для ЗАО "СЕФКО" (кроме "Гидротехника"), показал, что о привлекаемых для работ организациях он узнавал от знакомых, искал информацию в объявлениях и сети Интернет. Также, отвечая на вопрос суда о том, кто давал разрешение на допуск привлеченных им организаций к охраняемым дорожным объектам для выполнения работ, свидетель Перцева Р.Г. показал, что разрешение выдавалось некими государственными контролирующими органами, но какими именно, несмотря на характер вида его деятельности, ответить не смог. По мнению суда апелляционной инстанции показания данного свидетеля противоречат совокупности собранных налоговым органом доказательств.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание ответы из налоговых органов, на учете которых стояли контрагенты заявителя, является ошибочным, так как в решении суда первой инстанции обоснованно указано, и это подтверждается материалами дела, в частности,

- исходя из бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ" за 2008 год на балансе и забалансовых счетах основные средства не числятся, численность сотрудников в 2008 году - 0 человек. (т. 16 л.д. 15-17, т. 16 л.д. 149 - т. 18 л.д. 25);

- в ООО "Капитал Групп" за 2008 год (т. 20 л.д. 28 - т. 22 л.д. 112) в 2008 году на балансе числятся основные средства в сумме 10 000 руб., основные и арендованные средства отсутствуют, численность сотрудников в 2008 году - 1 человек, основной вид деятельности - оптовая торговля (ОКВЭД 51.70);

- ООО "Стройка Века" не представило в ИФНС России N 22 по г. Москве, на учете которого данный контрагент заявителя находится. документы по взаимоотношениям с ЗАО "СЕФКО" (т. 18 л.д. 33). Основной вид деятельности ООО "Стройка Века" 45.1 - подготовка строительного участка, численность за 2009 год - 1 человек, какие-либо собственные или арендованные помещения, транспортные средства, механизированное оборудование и иные основные средства на балансе и забалансовых счетах общества в 2009 году не числятся (т. 18 л.д. 34).

- по информации ИФНС России N 19 по г. Москве (т. 19 л.д. 18) ООО "Перфектум" не представило документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, расчетные счета организации закрыты. При проведении осмотра помещения ООО "Перфектум", установлено, что организация, имущество, документы, законные представители по адресу, указанному в учредительных документах, отсутствуют. Основным видом деятельности ООО "Перфектум" заявлены разборка и снос зданий (ОКВЭД 45.11.1), численность сотрудников в 2009 году составила 1 человек, собственные и арендованные основные средства не числятся.

- Согласно ответу ИФНС России N 3 по г. Тюмени (т. 15 л.д. 80) на запрос заинтересованного лица, ООО "Роликс" по адресу регистрации не находится; документы, подтверждающие взаимоотношения с ЗАО "СЕФКО", ООО "Роликс" не представлены; основной вид деятельности ООО "Роликс" - представление услуг по установке офисного оборудования (30.01.9). Согласно представленным обществом документам ООО "Роликс" выполняло капитальный ремонт дорожного покрытия, который включает в себя срезку поверхностного слоя дорожного покрытия, вывоз строительного мусора, укладку дорожного покрытия и т.п., с применением механизированного оборудования. Между тем, из отчетности организации (т. 15 л.д. 81-150) следует, что численность сотрудников в 2007 году составляла 1 человек, на начало 2007 года на балансе числятся основные средства в сумме 10 тыс. руб., по состоянию за 9 месяцев 2007 года основные средства отсутствуют, на забалансовых счетах арендованные основные средства в 2007 году не числятся, итоговая отчетность за 2007 год не представлена.

Таким образом, материалами дела и заявителем не подтверждено наличие в 2008-2009 годах у спорных контрагентов - ООО "ЦЕНТРСТРОЙРЕМОНТ", ООО "Капитал Групп", ООО "Стройка Века", ООО "Перфектум" и ООО "Роликс" управленческого и технического персонала и механизированного оборудования, необходимых для выполнения указанных в договорах работ, по которым заявитель применил налоговые вычеты по НДС и уменьшил налогооблагаемую прибыль.

Заявитель в апелляционной жалобе, со ссылкой на материалы дела и показания генерального директора ЗАО "СЕФКО" Порожнякова А.К., указывает, что он не согласен с выволом суда о том, что он не имел право привлекать для проведения работ субподрядные организации, в связи с непредставлением государственному заказчику разрешения ФСО России и ОАТИ г. Москвы на проведение работ силами вышеуказанных контрагентов. Однако, в материалах дела имеются объяснения от 17.08.2011 руководителя ГБУ "Кольцевые магистрали" (входящего в систему Департамента жилищно- коммунального хозяйства г. Москвы и являющегося заказчиком работ) - Черниченкина И.К., который пояснил, что в период 2008-2009 гг. ЗАО "СЕФКО" не привлекало субподрядные организации для выполнения спорных работ на объектах, указанных в государственных контрактах.

В соответствии с условиями государственных контрактов (п. 5.2.1) подрядчик (ЗАО "СЕФКО") выполняет работы своими силами и средствами. При этом, в государственном контракте N 1337-ДЖКХ/9 от 27.11.2009 (п. 5.2.16.) установлено, что подрядчик обязан в трехдневный срок письменно уведомить государственного заказчика о привлечении субподрядчиков, чего заявителем сделано не было.

Кроме того, в соответствии с п. 5.2.2. государственных контрактов, обязательным условием для подрядчика является согласование Федеральной службы охраны (ФСО России) на право проведения работ, а именно - после заключения государственного контракта, непосредственно перед тем как приступить к выполнению работ, субподрядчик подает в ФСО России на согласование сведения о сотрудниках, работающих на объекте и используемой технике.

Для выполнения работ по нанесению дорожной разметки на объектах, указанных в контрактах (на МКАД), в том числе на объектах особого режима (ФСО России) никакие субподрядные организации заявителем также не привлекались, что противоречило бы условиям контракта. Кроме того, для проведения работ на объектах особого режима (МКАД: 69-75 км, развязка с Волоколамским шоссе; ТТК: Звенигородское шоссе - мост "Москва-Сити", развязка со Звенигородским шоссе, Звенигородское шоссе) после получения права заключить государственный контракт, до подписания контракта, приблизительно в двухнедельный срок подрядчик (ЗАО "СЕФКО") обязан получить согласование ФСО России на право проведения работ. (т. 15 л.д. 74).

При подписании государственных контрактов обществом не представлены в ГБУ "Кольцевые магистрали" разрешения ФСО России на проведение работ силами спорных субподрядных организаций, без которых подписание государственных контрактов не представляется возможным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество не вправе было привлекать для выполнения работ на указанных объектах какие-либо субподрядные организации.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в нарушение условий договоров, предписывающих обществу согласовывать с заказчиками привлечение субподрядных организаций либо уведомлять заказчиков о привлечении субподрядчиков, такое согласование либо уведомление не производилось.

Вместе с тем, в качестве доказательств данных согласований, обществом были представлены письма, которыми по утверждению заявителя субподрядные организации согласованы с заказчиками работ: в ГБУ "Кольцевые магистрали" от 11.04.2007 (т. 3, л.д. 84), 18.05.2009 (т. 4, л.д. 88), 11.05.2009 (т. 4, л.д. 87), 13.11.2008 (т. 5, л.д. 20-21), 09.09.2008 (т. 5 л.д. 19); в ГУП "ДОРИНВЕСТ" от 16.05.2007 (т. 3, л.д. 79), 13.09.2007 (т. 3, л.д. 76,77,78,80), ГУП "УЖДХ СЗАО" от 15.03.2007 (т. 3, л.д. 85), 04.05.2009 (т. 4, л.д. 89); в ГУП "ГДЕЗ" от 30.04.2008 (т. 3, л.д. 31), 17.09.2007 (т. 3, л.д. 81,82,83,84), 30.04.2008 (т. 3, л.д. 83).

В порядке ст. 161 АПК РФ инспекция заявила о фальсификации указанных доказательства, ссылаясь на то, что эти письма содержат недостоверные сведения и не могут подтверждать факт согласования субподрядных организаций с заказчиками.

Как следует из писем, со стороны ГУП "ДОРИНВЕСТ" субподрядные организации были согласованы начальником отдела текущего ремонта Чудиным М.В., однако согласно ответу ООО "ДОРИНВЕСТ" отсутствуют данные о наличии или отсутствии согласований по государственным контрактам. Вместе с тем, из материалов дела следует, что согласно представленного ГУП "ДОРИНВЕСТ" перечня документов, подписываемых начальником Управления ремонта дорог ГУП "ДОРИНВЕСТ", и заверяемых печатью ГУП "ДОРИНВЕСТ", полномочиями согласовывать субподрядные организации Чудин М.В. не обладал (т. 27, л.д. 110).

Как следует из ответа Государственного казенного учреждения Дирекции "Жилищно-коммунального хозяйства Северо-Западного административного округа", обращение ЗАО "СЕФКО" от 04.05.2009 о согласовании на субподрядные работы по нанесению разметки в ГУП "УЖДХ СЗАО" не зарегистрировано (т. 27, л.д. 116). На письмах ЗАО "СЕФКО" в ГУП "УЖДХ СЗАО" имеется только надпись "Согласовано" и подпись неустановленного лица, в связи с чем невозможно установить каким именно лицом согласовано привлечение субподрядчиков со стороны заказчика.

Все согласования в адрес ГУП "Кольцевые магистрали" имеют аналогичные несоответствия и их также нельзя рассматривать как надлежащее согласование заявителем привлечения субподрядных организаций. Так, все письма в адрес ГУП и ГБУ "Кольцевые магистрали" за 2007-2009 года адресованы руководителю Черниченкину И.К, надпись "Согласовано", подпись и печать на всех письмах одинаковые. Вместе с тем, в 2007 года руководителем ГУП "Кольцевые магистрали" являлся Налогин А.А. (т. 27, л.д. 117), а Черниченкин И.К. стал руководителем ГУП "Кольцевые магистрали" только с 10.01.2008 и занимал данную должность до 21.12.2008 (т. 27, л.д. 119-122). Государственный контракт от 16.04.2007 N КМ-Р-22/07 заключен с ГУП "Кольцевые магистрали", при этом ЗАО "СЕФКО" направляет письмо о согласовании субподрядчиков в ГБУ "Кольцевые магистрали", которое на тот момент не существовало, и было организовано только 14.07.2008 (т. 27, л.д. 123). Письма от 11.05.2009 и 18.05.2009 написаные в адрес ГБУ "Кольцевые магистрали", являвшегося государственным заказчиком, заверены печатью о согласовании ГУП "Кольцевые магистрали", которое к данным контрактам отношения не имеет. Согласования в адрес ГУП "ГДЕЗ" подписано со стороны ГУП "ГДЕЗ" главным инженером Морозовым Н.В., при этом доказательств наличия у Морозова Н.В. полномочий на согласование субподрядчиков заявителем не представлены.

В порядке п. 2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество заявило об исключении данных оспариваемых доказательств из числа доказательств по делу в связи с заявлением налогового органа об их фальсификации. Следовательно, доказательства согласования субподрядных организаций с заказчиками отсутствуют, что также подтверждает вывод суда и инспекции о том, что работы выполнены собственными силами общества.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2012 г. по делу N А40-12003/12-99-61 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько