Определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 г. N 20АП-771/12

г.Тула

15 марта 2011 г.

Дело N А62-982/2011

Резолютивная часть определения объявлена 13 марта 2012 года.

Определение изготовлено в полном объеме 15 марта 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Капустиной Л.А., судей Волковой Ю.А., Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-771/2012)

общества с ограниченной ответственностью "ГеоПроектСтрой" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23 декабря 2011 года по делу N А62-982/2011 (судья Селивончик А.Г.), принятое по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Смоленска (ОГРН 1086731003475) к обществу с ограниченной ответственностью "ГеоПроектСтрой" (ОГРН 1075013003515) о расторжении муниципального контракта и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ГеоПроектСтрой" (ОГРН 1075013003515) к Управлению жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска (ОГРН 1086731003475) о взыскании 9 500 000 руб.; третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент Смоленской области по культуре (ОГРН 1026701432009), администрация города Смоленска (ОГРН 1026701449719), Управление архитектуры и градостроительства администрации города Смоленска (ОГРН 1086731003501), открытое акционерное общество Рославльский акционерный коммерческий банк "Смолевич" (ОГРН 1026700000051),

при участии:

от истца: Мишуренковой Е.П., гл. специалиста-юрисконсульта, доверенность от 30.01.2012; Реминяки В.В., менеджера, доверенность от 05.03.2012;

от ответчика: Волкова А.И., адвоката, доверенность от 20.01.2012;

от третьих лиц: от Управления архитектуры и градостроительства администрации города Смоленска: Симоненкова О.Н., нач. отдела, доверенность от 05.03.2012; Кулик Н.С., гл. специалиста-юрисконсульта, доверенность от 10.01.2012; от других третьих лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Смоленска (далее - УЖКХ, управление) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГеоПроектСтрой" (далее - ООО "ГеоПроектСтрой") о расторжении муниципального контракта на выполнение работ по разработке концепции колористического решения фасадов зданий на территории города Смоленска N 142 от 17.08.2010 (т. 1, л. д. 5-7).

В свою очередь ответчик в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявил встречный иск о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 9 500 000 руб. ( т.1, л. д. 121-124).

Определением суда первой инстанции от 03.05.2011 встречное исковое заявление принято к производству суда для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями (т. 2, л. д. 83-84).

Определениями суда первой инстанции от 08.04.2011, от 03.05.2011, от 02.06.2011, принятыми в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент Смоленской области по культуре, администрация города Смоленска, Управление архитектуры и градостроительства администрации города Смоленска, открытое акционерное общество Рославльский акционерный коммерческий банк "Смолевич" (т. 1, л. д. 1-3, т. 2, л. д. 96-99, т. 4, л. д. 132-135).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.12.2011 года (судья Селивончик А.Г.) первоначальные исковые требования удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска (т. 5, л. д. 114-129).

Разрешая спор по существу, первая инстанция пришла к выводу о существенном нарушении ответчиком условий о сроке выполнения работ в рамках спорного муниципального контракта. Отказывая в удовлетворении встречных требований, арбитражный суд пришел к выводу о некачественности работ, выполненных ответчиком.

Не согласившись с такой позицией суда первой инстанции, ООО "ГеоПроектСтрой" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить (т. 6, л. д. 2-5).

Оспаривая решение, заявитель, ссылаясь на нормы Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и пункты 9.1, 9.5 спорного контракта, указывает, что фактически выполненные до момента прекращения договора работы должны быть оплачены. Заявляет о нарушении истцом, как заказчиком обязательств по передаче исходных данных - предусмотренной техническим заданием топографической съемки. Утверждает, что переданный истцом картографический материал формата Mapinfo такой топографической съемкой не является. Обращает внимание на то, что заказчиком были утверждены колористические решения фасадов 25 зданий.

Истец и третьи лица - Департамент Смоленской области по культуре, Управление архитектуры и градостроительства администрации города Смоленска представили письменные отзывы на апелляционную жалобу. Отмечают, что ответчик ненадлежащим образом исполнял обязательства в рамках спорного муниципального контракта. Утверждают, в представленная истцу документация требовала значительных доработок (в ней отображены лишь лицевые фасады строений и отсутствуют колористические решения отдельно стоящих зданий, а также дворовых и торцевых фасадов). Заявляют о том, что переданный ответчику картографический материал в формате Mapinfo являлся картографической съемкой и мог быть использован для надлежащего выполнения работ. Считая законным и обоснованным принятый судебный акт, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо - ОАО АКБ "Смолевич" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на то, что в период срока действия выданной им банковской гарантии требования об уплате денежных средств по ней не поступали.

В судебном заседании второй инстанции представителем ответчика было заявлено ходатайство о проведении технической экспертизы с целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ.

На разрешение экспертизы предложено поставить следующие вопросы:

- является ли картографический материал формата Mapinfo с точностью 1:500, используемый в г. Смоленске для ведения дежурного плана, топографической съемкой М 1:2000, М 1:500 предусмотренной п. 6 технического задания, и если нет, то какие именно в нем отличия, препятствующие использованию подрядчиком при выполнении работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 142 от 17.08.2010?

- соответствуют ли результаты работы, выполненной подрядчиком по муниципальному контракту N 142 от 17.08.2010, исходя из представленных заказчиком исходных данных, требованиям пунктов 7 и 8 технического задания?

- если имеются недостатки выполненной подрядчиком работы, которые делают ее непригодной для предусмотренного муниципальным контрактом N 142 от 17.08.2010 использования, то какова стоимость выполненного подрядчиком объема работ без недостатков?

В качестве экспертной организации предложено привлечь ООО "Зодчий".

Для представления дополнительных документов, необходимых для разрешения ходатайства об экспертизе, в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв.

После перерыва от ответчика поступили документы, содержащие сведения об иной экспертной организации и кандидатурах экспертов.

В качестве экспертной организации предложено привлечь ГП Московской области "Архитектурно-планировочное управление Московской области", экспертами привлечь работников указанной организации - ведущего архитектора Борисову И.Н. и кадастрового инженера Колчанова К.Н.

В свою очередь истец предложил проведение экспертизы в ООО Бюро строительных услуг "Позитив", в качестве эксперта просил привлечь Кукушкину Е.А.

Рассмотрев указанное ходатайство, судебная коллегия полагает возможным его удовлетворение в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу положений части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу при условии, если стороне было отказано судом первой инстанции в проведении экспертизы.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" также указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении экспертизы. Судом экспертиза была назначена (т. 5, л. д. 45-48). Однако в связи с тем, что направленная в адрес экспертной организации корреспонденция была возвращена в адрес суда, производство по делу было возобновлено и дело рассмотрено по имеющимся в нем доказательствам (т. 5, л. д. 77-80). При этом заявленные экспертной организацией и ответчиком ходатайства об отложении судебного заседания для завершения экспертизы (т. 5, л. д. 97-98) рассмотрены не были (т. 5, л. д. 108-110).

При таких обстоятельствах, учитывая возражения ответчика относительно некачественности выполненных работ по муниципальному контракту N 142 от 17.08.2010, суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

В качестве экспертного учреждения судебная коллегия считает возможным привлечь ГП Московской области "Архитектурно-планировочное управление Московской области".

Указанная организация дала согласие на проведение экспертизы, что подтверждается ее письмом от 09.03.2012.

В качестве экспертов апелляционный суд полагает возможным привлечь Борисову Ирину Николаевну (ведущий архитектор, стаж работы - 33 года, образование высшее (Московский архитектурный институт, год окончания - 1979), специальность - архитектура, квалификация - архитектор), и Колчанова Кирилла Николаевича (кадастровый инженер, стаж работы - 5 лет, образование высшее (Государственный университет по землеустройству, год окончания - 2007).

Предложенная истцом кандидатура эксперта ООО "БСУ "Позитив" Кукушкиной Е.А., отклонена, поскольку стаж работы указанного лица значительно меньше, чем у одного из экспертов ГП Московской области "Архитектурно-планировочное управление Московской области", ведущего архитектора Борисовой И.Н.

Кроме того, срок проведения экспертизы Кукушкиной Е.А. значительно больше срока проведения экспертизы экспертами Борисовой И.Н. и Колчановым К.Н.

Также истцом не были внесены на депозитный счет суда денежные средства в оплату экспертизы, а потому заявленное им ходатайство отклонено и по этому основанию.

При таких обстоятельствах проведение экспертизы поручается экспертам ГП Московской области "Архитектурно-планировочное управление Московской области" Борисовой И.Н. и Колчанову К.Н.

Перед экспертами суд считает необходимым поставить следующие вопросы:

- соответствует ли документация, изготовленная в рамках муниципального контракта на выполнение работ по разработке концепции колористического решения фасадов зданий на территории г. Смоленска N 142 от 17.08.2010, требованиям технического задания? Если не соответствует указать каким именно пунктам.

- возможно ли было выполнение работ в рамках указанного контракта на основе картографического материала формата Mapinfo с точностью 1:500, используемого в г. Смоленске для ведения дежурного плана? Если нет, что именно препятствовало использованию этого материала для выполнения работ?

- имеются ли в выполненной работе недостатки, препятствующие использованию ее результата? Какова стоимость указанных недостатков?

- какова стоимость фактически выполненного объема работ без учета недостатков?

Согласно пункту 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 82, 83, п.1 ст.144, ст.ст.145, 147, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

назначить по делу N А62-982/2011 судебную техническую экспертизу, на разрешение которой поставить следующие вопросы:

- соответствует ли документация, изготовленная в рамках муниципального контракта на выполнение работ по разработке концепции колористического решения фасадов зданий на территории г. Смоленска N 142 от 17.08.2010, требованиям технического задания? Если не соответствует указать каким именно пунктам.

- возможно ли было выполнение работ в рамках указанного контракта на основе картографического материала формата Mapinfo с точностью 1:500, используемого в г. Смоленске для ведения дежурного плана? Если нет, что именно препятствовало использованию этого материала для выполнения работ?

- имеются ли в выполненной работе недостатки, препятствующие использованию ее результата? Какова стоимость указанных недостатков?

- какова стоимость фактически выполненного объема работ без учета недостатков?

Производство экспертизы поручить государственному предприятию Московской области "Архитектурно-планировочное управление Московской области" (140180, Московская область, г. Жуковский, ул. Ломоносова, 29).

В качестве экспертов привлечь ведущего архитектора Борисову Ирину Николаевну и кадастрового инженера Колчанова Кирилла Николаевича.

Разъяснить экспертам права и обязанности, предусмотренные статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе право ознакомления с материалами арбитражного дела N А62-982/2011 пол месту нахождения Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Эксперты предупреждаются об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Обязанности по оплате экспертизы возложить на ответчика.

Срок проведения экспертизы - 20 рабочих дней (до 12.04.2012). Заключение экспертов направить в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в экспертном заключении должны содержаться собственноручные подписи экспертов о том, что они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Для проведения экспертизы предоставить в распоряжение экспертов следующие копии из материалов дела N А62-982/2011: копию муниципального контракта на выполнение работ по разработке концепции колористического решения фасадов зданий на территории г. Смоленска N142 от 17.08.2010 и копию технического задания.

Для проведения экспертизы ответчику представить экспертам в срок до 16.03.2012 изготовленную им документацию, в том числе на электронных носителях, а также все, полученные от истца исходные данные и документы, содержащие замечания по изготовленной документации. Представляемые экспертам документы должны полностью соответствовать имеющимся в материалах дела.

Производство по делу N А62-982/2011 приостановить до получения заключения экспертов.

Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме.

Председательствующий судья

Л.А. Капустина

Судьи

Ю.А. Волкова Е.В. Мордасов