Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 04АП-1313/09

г. Чита

01 февраля 2010 г.

Дело N А78-6052/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Нефтемаркет", общества с ограниченной ответственностью "Регион", общества с ограниченной ответственностью "Группа Компаний "Капитал"

на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2009 года

по делу N А78-6052/2008,

по заявлению открытого акционерного общества "Нефтемаркет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю

о признании недействительным решения Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и предписания (суд первой инстанции Сидоренко В.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Корсунов В.А., доверенность N 25 от 10.02.2009;

Ефимов А.Ф., доверенность N 21 от 19.02.2009;

от ответчика: Ткаченко С.И., доверенность N 7 от 18.01.2010;

Яковлева Т.И., доверенность N 11 от 26.01.2010;

от третьих лиц:

ООО "Группа Компаний "Капитал": Карташев П.Е., доверенность от 03.12.2009;

ООО "Регион": не явился, извещен;

ИП Сухаревич Наталья Павловна: не явилась, извещена;

ИП Сухаревич Сергей Евгеньевич: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нефтемаркет" обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 01.10.2008 Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в части признания открытого акционерного общества "Нефтемаркет" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"), в части выдачи открытому акционерному обществу "Нефтемаркет" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении открытого акционерного общества "Нефтемаркет" административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Регион", общество с ограниченной ответственностью "Группа Компаний "Капитал", индивидуальный предприниматель Сухаревич Наталья Павловна, индивидуальный предприниматель Сухаревич Сергей Евгеньевич.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 17.03.2009 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Нефтемаркет" отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2009 решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.09.2009 решение арбитражного суда Читинской области от 17.03.2009 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2009, отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

При новом рассмотрении дела ОАО "Нефтемаркет" в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные требования, просило признать незаконным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю, вынесенное 01.10.2008, изготовленное в окончательном виде 09.10.2008, в части признания Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части выдачи Открытому акционерному обществу "Нефтемаркет" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и в части возбуждения в отношении Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 30 октября 2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование суд указал, что УФАС по Забайкальскому краю доказан факт нарушения ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал" и индивидуальными предпринимателями Сухаревичем С.Е. и Сухаревич Н.П. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края. Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства был соблюден.

Не согласившись с решением суда, ООО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами. В апелляционных жалобах указано, что ООО "Нефтемаркет" занимает лидирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов, цены реализации нефтепродуктов являются экономически обоснованными, но не следствием согласованных действий, так как устанавливаются с учётом планового уровня рентабельности и находятся в прямой зависимости от уровня закупочных цен нефтепродуктов и издержек обращения, что свидетельствует об объективности их установления и поддержания в проверяемом периоде. В действиях привлекаемых лиц не содержится ни одного из признаков согласованных действий, они являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на товарном рынке нефтепродуктов, в том числе повышение закупочных на нефтепродукты. Действия ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал" и индивидуальных предпринимателей Сухаревича Сергея Евгеньевича и Сухаревич Натальи Павловны по установлению своих цен являются следствием сложившейся предпринимательской практики "следования за лидером". У обществ отсутствует экономический интерес как результат именно согласованных действий. Параллелизм поведения хозяйствующих субъектов не является достаточным доказательством согласованных действий. Некие проявления ограничения конкуренции не имели никакого эффекта для хозяйствующих субъектов, т.к. прибыль от этого не увеличилась ни у кого из них. ОАО "Нефтемаркет" не имеет возможности влиять на ценообразование мелких конкурентов. Управлением не проводился анализ и оценка конкурентной среды. Неверно определены границы товарного рынка нефтепродуктов, как территория Забайкальского края. Необходимо определить границы товарного рынка, на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства, а не весь товарный рынок. Нет такого района, где находились бы АЗС у всех привлечённых хозяйствующих субъектов. Более того, согласованные действия в принципе не могли охватывать всю территорию края. Неверно определен товарный рынок в его продуктовых границах. Продуктовые границы определены антимонопольным органом как нефтепродукты (автомобильные бензины) АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо. Вместе с тем, весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. Кроме этого, дизельное топливо - это не аналогичный и невзаимозаменяемый с бензином продукт, который имеет свой товарный рынок. Объединение трёх групп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами. УФАС по Забайкальскому краю допущены процессуальные нарушения при рассмотрении дела в виде составления единого протокола заседаний комиссии и участия в вынесении оспариваемого решения члена комиссии, не участвовавшего в начальных заседаниях. После привлечения субъектов предпринимательской деятельности к участию в деле Комиссией не было доведено до них существо нарушения, им не предъявлялись для ознакомления соответствующие доказательства. Более того, данным лицам в нарушение требований ч. 3 ст. 45 Федерального закона "О защите конкуренции" не разъяснялись права лиц, участвующих в деле. Управление должно было прекратить производство по делу в связи с добровольным устранением обществом и остальными лицами, участвующими в деле, нарушений антимонопольного законодательства. При вынесении оспариваемого решения были нарушены положения Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Представители ООО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "ГК "Капитал" доводы, изложенные в апелляционных жалобах, в судебном заседании поддержали. Просят решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30.10.2009 отменить. Принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители УФАС по Забайкальскому краю в судебном заседании с апелляционными жалобами ОАО "Нефтемаркет", ООО "ГК "Капитал", ООО "Регион" не согласились. Дали пояснения согласно письменному отзыву. Просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представитель ООО "Регион" в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 13.01.2010 N 24303. Направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представитель индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 243063 и распиской от 29.12.2009.

Представитель индивидуального предпринимателя Сухаревич С.Е. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 24304 от 11.01.2010.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 87 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, утвержденных Приказом Минюста РФ от 14.10.2005 N 189, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.03.2007 N 73 УФАС по Забайкальскому краю проводило еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен на автомобильный бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, по результатам которого установило, что в период с декабря 2007 года по июль 2008 года ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал" и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. одновременно устанавливали единые цены на нефтепродукты.

Приказом руководителя УФАС по Забайкальскому краю от 24.07.2008 возбуждено дело N 12 в отношении ОАО "Нефтемаркет" и ООО "Регион" по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 2008 года. Определением от 02.02.2008 в качестве ответчиков по делу N 12 привлечены ООО "ГК "Капитал" и индивидуальные предприниматели Сухаревич Сергей Евгеньевич и Сухаревич Наталья Павловна.

Решением УФАС по Забайкальскому краю от 01.10.2008 N 2-7-2235 ОАО "Нефтемаркет" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с осуществлением согласованных действий с иными хозяйствующими субъектами по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края.

В соответствии с пунктом 2 решения от 01.10.2008 обществу выдано предписание, согласно пункту 3 в отношении ОАО "Нефтемаркет" возбуждено административное производство по статье 14.32 КоАП Российской Федерации.

ОАО "Нефтемаркет", не согласившись с указанным решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, отменяя судебные акты нижестоящих судебных инстанций, указал, что при новом рассмотрении дела необходимо вернуться к обсуждению вопроса об установлении антимонопольным органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) нарушения со стороны ОАО "Нефтемаркет" антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет, в частности, на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 названной нормы).

В статье 8 Федерального закона "О защите конкуренции" определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

По сути, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

При анализе данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на автомобильный бензин АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, Управлением ФАС установлено, что в период с декабря 2007 года по июль 2008 года ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал" и индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. относительно синхронно устанавливали и поддерживали одинаковые цены на нефтепродукты, что подтверждается также внутренними локальными актами (приказами, распоряжениями) указанных хозяйствующих субъектов. При этом то, что ОАО "Нефтемаркет" занимает лидирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, в силу вышеуказанных норм закона не имеет существенного значения.

Кроме того, из доводов ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал", индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е. и индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П., следует, что данные субъекты розничного рынка нефтепродуктов Забайкальского края в силу занимаемого ОАО "Нефтемаркет" на рынке положения, вынуждены придерживаться уровня его цен, как ценового лидера нефтепродуктов в Забайкальском крае. Таким образом, групповое поведение названных лиц предопределялось ОАО "Нефтемаркет". При этом очередность повышения цен на нефтепродукты, после ОАО "Нефтемаркет", до ОАО "Нефтемаркет" также не имеет правового значения.

Доводы о том, что синхронное изменение цен является следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на товарном рынке нефтепродуктов, являются необоснованными.

Материалы дела, представленные УФАС по Забайкальскому краю, содержащие сведения о поставщиках горюче-смазочных материалов на рынок Забайкальского края и объёмах оптовых поставок нефтепродуктов, свидетельствуют о различности обстоятельств, влияющих на ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал", индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е. и индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П. для установлении цен на нефтепродукты, и обусловленности таких действий действиями иных хозяйствующих субъектов.

Каких-либо доказательств о наличии обстоятельств, в равной мере повлиявших на ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал" и индивидуальных предпринимателей при установлении розничных цен на нефтепродукты, не представлено. Расчеты розничных цен в отсутствие первичных документов таковыми признаны быть не могут. Более того, вышеуказанные общества являются отдельными хозяйствующими субъектами, и соответственно, не могут быть связаны единой ценовой политикой.

Доводы о том, что УФАС не представлено никаких доказательств о том, что действия названных лиц были заранее согласованы, подлежат отклонению. Известность каждому из указанных субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке. Названные организации могли устанавливать единые цены в соответствии с открытой информацией, имеющейся в свободном доступе, в частности, из цен, указанных на стелах при каждой проверяемой АЗС.

Согласованное установление хозяйствующими субъектами одинаковых цен соответствовало интересам каждого из них, так как установление и поддержание цен на одном уровне (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) само по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как "отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке", а также "определение общих условий обращения товара на товарном рынке: в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке" (перечень признаков ограничения конкуренции, определенный в пунктом 17 статьи 4 Закона "О защите конкуренции"). У хозяйствующих субъектов нет заинтересованности и необходимости в привлечении потребителей, а у потребителей нет заинтересованности в выборе продавца, поскольку цены на нефтепродукты одинаковые и изменяются относительно одновременно. У потребителей отсутствует возможность приобрести товар по более низкой цене, чем цена, установленная указанными лицами, и они вынуждены приобретать товар по цене данных лиц.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением правильно определены продуктовые и географические границы одного товарного рынка по розничной реализации нефтепродуктов на территории Забайкальского края.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в пункте 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Здесь же указано, что в случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться. Учитывая, что анализ товарного рынка может являться одним из возможных, но не обязательных доказательств, доводы заявителя о необходимости проведения анализа товарного рынка следует признать необоснованными.

Таким образом, для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" не требуется анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нём хозяйствующих субъектов. Достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Согласно пункту 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона "О защите конкуренции" основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Из материалов дела следует, что ОАО "Нефтемаркет" имеет 76 АЗС (АЗК), расположенных в границах большинства муниципальных образований Забайкальского края, ООО "Регион" - 8 АЗС, расположенных в муниципальных образованиях Агинское, Оноское, Борзинское, Забайкальское и Могойтуйское, индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. - 4 АЗС, расположенные в п. Агинское и г. Чите, ООО "Группа компаний "Капитал" - 1 АЗС в г. Чите.

Мониторинг Управлением проводился на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края, никто из хозяйствующих субъектов не имеет АЗС на пределами Забайкальского края, АЗС расположены близ федеральных и краевых автомобильных дорог в населённых пунктах муниципальных образований.

Разница в ценах более чем на 10 процентов прослеживается только в сравнении с территориями Иркутской области и Республики Бурятия, что подтверждается справкой Управления о средних розничных ценах в сравнении с Республикой Бурятия и Иркутской областью.

Таким образом, Управление правильно определило географические границы товарного рынка нефтепродуктов как территорию Забайкальского края, отнеся к товарному рынку все территории Забайкальского края, удовлетворяющие критериям пункта 27 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Следовательно, доводы о том, что необходимо определять границы товарного ранка границами муниципальных образований, в которых расположены АЗС участников рынка, подлежат отклонению.

Кроме того, о том, что географические границы товарного рынка нефтепродуктов определены правильно, свидетельствует то, что при повышении цены покупатель не мог переключиться и приобретать товары на другой территории, в другом регионе.

В соответствии с п.13 Приказа N 108 от 25.04.2006 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. При этом дизельное топливо не аналогичный и не взаимозаменяемый с бензином продукт.

Полагая, что Управление неправильно определило товарный рынок в его продуктовых границах, податели апелляционных жалоб указывают, что объединение трех групп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что мониторинг проводился отдельно по каждой марке автомобильного топлива АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо. Объединение их в одну группу при проведении анализа и установлении факта синхронного установления цен не допускалось. Из сравнительной таблицы, содержащейся в оспариваемом решении, следует, что все автомобильные бензины были поименованы отдельно АИ-80, АИ-92, АИ-95 и отдельно сравнивались соответствующие показатели по дизельному топливу. Таким образом, следует признать, что продуктовые границы товарного рынка были определены УФАС правильно.

На основании изложенного, судом установлено, что ОАО "Нефтемаркет", ООО "Регион", ООО "Группа компаний "Капитал", индивидуальные предприниматели Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин изменяли розничные цены на автомобильные бензины и дизельное топливо, эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке, были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц. При установлении данного факта Управлением были правильно определены географические и продуктовые границы товарного рынка.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ОАО "Нефтемаркет" нарушений положений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившихся в осуществлении последним вместе с указанными лицами согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края.

Доводы о том, что УФАС по Забайкальскому краю были допущены процессуальные нарушения, не могут быть приняты во внимание.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

заявление юридического или физического лица;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

Статьей 40 названного Федерального закона установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и её председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции" и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 и частью 2 статьи 29 Федерального закона "О защите конкуренции" по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объёме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Из решения УФАС по Забайкальскому краю от 09 октября 2008 года и отзыва антимонопольного органа от 4 июня 2009 года N 2-5-1387 следует, что дело N 12 было возбуждено Управлением по собственной инициативе по результатам еженедельного мониторинга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года N 73, но, кроме того, учитывались и поручения Прокуратуры Забайкальского края. В материалах дела также имеется служебная записка начальника отдела анализа товарных и финансовых рынков, а также заключение начальника отдела антимонопольного контроля и рекламы.

Приказом руководителя УФАС по Забайкальскому краю от 24.07.2008 создана комиссия по рассмотрению дела N 12 о нарушении антимонопольного законодательства под председательством руководителя Управления Минашкина Е.Н., члены комиссии - Ткаченко С.И., Яковлева Т.И., Абдулина С.С., и Сбружинская Н.В.

Комиссия в составе председательствующего Минашкина Е.Н. и членов комиссии - Ткаченко С.И., Яковлевой Т.И. и Сбружинской Н.В. была правомочна рассматривать дело, даже в меньшем составе (в отсутствие Яковлевой Т.И.), допускаемом Федерального закона "О защите конкуренции". Участие в заседании члена комиссии Сбружинской Н.В. и отсутствие Абдулиной С.С. не повлекло нарушения прав общества при рассмотрении дела и неправомочности комиссии по рассмотрению дела указанным составом.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона "О защите конкуренции" в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Указанная норма не содержит обязательного требования о ведении отдельного протокола в каждом заседании комиссии.

Пункт 3 оспариваемого решения о возбуждении в отношении Открытого акционерного общества "Нефтемаркет" административного производства по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не соответствует закону, но не может нарушать прав и законных интересов заявителя, поскольку не влечёт возбуждения дела об административном правонарушении, о лишь является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции" и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ответчиков по делу.

Оспариваемое предписание выдано согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона, где указано, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Доводы о том, что после привлечения субъектов предпринимательской деятельности к участию в деле Комиссией не было доведено до них существо нарушения, им не предъявлялись для ознакомления соответствующие доказательства, не разъяснялись права лиц, участвующих в деле, не могут быть приняты во внимание, т.к. по настоящему дела проверяется законность решения УФАС только в части ОАО "Нефтемаркет".

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод о нарушении Управлением требований Федерального закона от 08.08.2008 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", действовавшего на момент вынесения оспариваемого решения.

В соответствии со статьёй 1 названного закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями (далее - органы государственного контроля (надзора), уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Государственный контроль (надзор) - проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (далее также - обязательные требования).

Управлением не проводилась проверка обязательных требований к товарам (нефтепродуктам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, а осуществлялся анализ розничных цен на нефтепродукты, по результатам которого рассмотрено дело в рамках отношений, связанных с защитой конкуренции.

Действия Федерального закона от 08.08.2008 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) 2 не распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, которые регулируются Федеральным законом "О защите конкуренции".

Доводы заявителя о том, что Управление должно было прекратить производство по делу в связи с добровольным устранением обществом и остальными лицами, участвующими в деле, нарушений антимонопольного законодательства, не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции" Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Представив доказательства об устранении выявленных Управлением нарушений, названые лица не представили доказательств о добровольном устранении последствий допущенных нарушений.

При таких обстоятельствах у УФАС отсутствовали основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона "О защите конкуренции".

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции.

При подаче апелляционных жалоб ООО "Регион" и ООО "Группа компаний "Капитал" была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины.

На основании ст.ст.102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст.333.21, 333.22 Налогового Кодекса РФ, с ООО "Регион" и ООО "Группа компаний "Капитал" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в размере 1000 руб., соответственно.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30.10.2009 г., принятое по делу N А78-6052/2008, оставить без изменения, апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Нефтемаркет", Общества с ограниченной ответственностью "Регион", Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" без удовлетворения.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Регион" в доходы федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "Капитал" в доходы федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать исполнительный лист.

4. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

5. Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов