Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 09АП-21864/12 (ключевые темы: упрощенные процедуры - банкротство отсутствующего должника - процедура банкротства - коллекторское агентство - недвижимость)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2012 г. N 09АП-21864/12

г. Москва

23 августа 2012 г.

Дело N А40-120700/11-36-508Б

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Титовой И.А., Стешана Б.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "АРТОКС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 мая 2012 г., принятое судьёй Н.Ю. Горбуновой

по делу N А40-120700/11-36-508Б о признании несостоятельным (банкротом) Закрытого акционерного общества "АРТОКС" (ИНН 7710070277, ОГРН 1027700569270)

В судебное заседание явились:

от конкурсного управляющего Закрытого акционерного общества "АРТОКС": Шутова О. В. по доверенности от 18.06.2012 г.

от Закрытого акционерного общества "АРТОКС": Скрынник В. Е. по доверенности от 27.12.2011 г., Пахомова Н. В. по доверенности от 27.12.2011 г.

от ООО "Коллекторское Агентство"Дебеториум": Тарасова М. Р. по доверенности от 27.072012г., Корнейчук Т. В. по доверенности от 10.11.2011 г.

от ИФНС России N 24 по г. Москве: Аброськин Н. А. по доверенности от 09.02.2012 г. N 22-13/694

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд города Москвы определением от 02 ноября 2011 г. возбудил в отношении ЗАО "АРТОКС" производство по делу N А40-120700/11-36-508Б по заявлению ООО "Коллекторское Агентство "Дебеториум" о признании ЗАО "АРТОКС" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражным судом города Москвы от 16 декабря 2011 г. по делу N А40-120700/11-36-508Б признано заявление ООО "Коллекторское Агентство "Дебеториум" о признании ЗАО "АРТОКС" несостоятельным (банкротом) обоснованным; требования ООО "Коллекторское Агентство "Дебеториум" к ЗАО "АРТОКС" признаны обоснованными, в отношении ЗАО "АРТОКС" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника -ЗАО "АРТОКС" утвержден Варыгин Алексей Анатольевич.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г. по делу N А40-120700/11-36-508Б удовлетворено ходатайство временного управляющего должника о переходе к упрощенной процедуре отсутствующего должника в отношении ЗАО "АРТОКС", должник- ЗАО "АРТОКС" признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, в отношении ЗАО "АРТОКС" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Варыгин Алексей Анатольевич.

Не согласившись с данным решением Арбитражного суда города Москвы, должник обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г. отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя жалобы в судебное заседание явился, настаивает на доводах апелляционной жалобы

Представитель ООО "Коллекторское Агентство "Дебеториум" считает решение законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы не обоснованными.

Представитель ИФНС России N 24 по г.Москве оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение апелляционного суда.

Конкурсный управляющий должника считает решение суда законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителя заявителя жалобы и объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу об отмене решения Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г., исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "АРТОКС" возбуждено Арбитражным судом города Москвы по общей процедуре банкротства.

Согласно пунктам 1,3 статьи 227 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случаях, если гражданин- должник или руководитель должника- юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность отсутствует или установить место его нахождения не представляется возможным, заявление о признании отсутствующего должника банкротом может быть подано конкурсным кредитором, уполномоченным органом независимо от размера кредиторской задолженности.

В случае обнаружения признаков отсутствующего должника в ходе наблюдения, временный управляющий должника обязан подать заявление в арбитражный суд о переходе к упрощенной процедуре применяемой в деле о банкротстве к отсутствующему должнику; арбитражный суд выносит соответствующее определение.

Положения, предусмотренные параграфом 2 главы XI ("Банкротство отсутствующего должника"), применяются также в случае, если имущество должника- юридического лица заведомо не позволяет покрыть судебные расходы в связи с делом о банкротстве или если в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом не проводились операции по банковским счетам должника, а также при наличии иных признаков, свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельности должника (статья 230 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Временный управляющий должника -ЗАО "АРТОКС" обратился в суд первой инстанции с ходатайством о переходе к упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г. удовлетворено ходатайство временного управляющего должника о переходе к упрощенной процедуре отсутствующего должника в отношении ЗАО "АРТОКС", должник- ЗАО "АРТОКС" признан несостоятельным(банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, в отношении ЗАО "АРТОКС" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Варыгин Алексей Анатольевич.

Удовлетворяя ходатайство временного управляющего должника о переходе к упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника и признав должника банкротом по упрощенной процедуре отсутствующего должника, суд первой инстанции исходил из того, что должник по известным адресам отсутствует и установить его место нахождения не представляется возможным, имущество и денежные средства должника не обнаружены, что по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о наличии признаков отсутствующего должника.

Однако апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, так как в рассматриваемом случае отсутствует совокупность условий, при наличии которых должник может быть признан отсутствующим, в связи с чем, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания должника несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства апелляционный суд установил, что у должника имеется руководитель - генеральный директор Попова Виктория Владимировна согласно выписке ЕГРЮЛ на ЗАО "АРТОКС" представленной ИФНС N 24 по г.Москве по состоянию на 13.01.2012 г., а также наличие явившихся в судебное заседание представителей должника на основании доверенностей, выдавших генеральным директором Поповой В.В. 07.12.2011 г. также свидетельствует о наличии должника; об отсутствии должника по месту регистрации и месту нахождения руководителя должника свидетельствует по мнению арбитражного управляющего акт от 10.02.2012 г. N 21, подписанным нотариусом. Однако, согласно аудиозаписи судебного заседания апелляционной инстанции, при обозрении баланса должника за 2009 г. установлен иной адрес должника: г.Москва, Борисовский проезд, дом 15 корпус 1 (юридический адрес должника: г.Москва, Борисовский проезд, дом 15, корп.1 стр.2), по которому сведения об отсутствии руководителя должника не представлены. Согласно справке ИФНС N 24 по г. Москве об открытых расчетных счетах ЗАО "АРТОКС", представленной временным управляющим должника в суд первой инстанции, должник имеет расчетные счета в АКБ "РОСЕВРОБАНК"( ОАО), АКБ "РУССОБАНК"(ОАО), КБ "РУССКИЙ ИПОТЕЧНЫЙ БАНК (ООО), ОАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК", ОАО БАНК "ЗЕНИТ"(л.д.24, т.д.2). Однако сведения об остатке денежных средств ЗАО "АРТОКС" и проведенных им операций в КБ "РУССКИЙ ИПОТЕЧНЫЙ БАНК" не представлены последним согласно письма КБ "РУССКИЙ ИПОТЕЧНЫЙ БАНК" (ООО) от 27.04.2012 г. N 02/1334, по причине не представления временным управляющим документов, подтверждающих полномочия временного управляющего на подписание данного запроса- не приложено определение суда о назначении временного управляющего должника, заверенное арбитражным судом (л.д. 68, т.д.2); сведения по расчетному счету должника в АКБ "РОСЕВРОБАНК"(ОАО) об остатке денежных средств и о движении средств по счету должника отсутствуют в материалах дела; согласно сведениям ОАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК", представленных временным управляющим, остаток денежных средств по состоянию на 23.04.2012 г. составляет ноль рублей, сведения об операциях, проводимых по данному счету в материалах дела отсутствуют, при наличии направления данных сведений в адрес временного управляющего данным банком, что усматривается из письма банка от 27.04.2012 г. N 20573- п.2 приложения письма -выписка со счета организации за период с 08.10.1999 г. по 23.04.2012 г.(л.д.63-65, т.д.2); согласно сведениям АКБ "РУССОБАНК"(ОАО), представленным временным управляющим в суд первой инстанции, остаток денежных средств на счете должника составляет ноль рублей по состоянию на 27.04.2012 г., последняя операция по счету должника проводилась данным банком 01.03.2011 г.(л.д.69-74,т.д.2), то есть в течение последних двенадцати месяцев до даты подачи заявления о признании должника банкротом- заявление о признании должника банкротом подано 26.10.2011 г. согласно штампа канцелярии Арбитражного суда города Москвы (л.д.2, т.д.1). Какие-либо балансы должника, в том числе баланс на последнюю отчетную дату, в материалах дела отсутствуют; доказательства, что временный управляющий обращался в ИФНС N 24 по г.Москве об истребовании копии балансов должника, не представлены. В апелляционной инстанции арбитражный управляющий должника Варыгин Алексей Анатольевич, который ранее был временным управляющим, заявил, что баланс не запрашивался им в налоговой инстанции.

В материалах дела, имеются сведения о наличии у должника недвижимого имущества: нежилого здания площадью 197 кв.м., расположенного по адресу: г.Москва, ул. Гиляровского, дом 39, стр.2; нежилого помещения площадью 390 кв.м., расположенного по адресу: г.Москва, ул.Гиляровского, д.39, стр.1; нежилого помещения площадью 10,6кв.м., расположенного по адресу: г.Москва, ул. Гиляровского, дом 39, стр. 3; нежилого помещения площадью 75,9 кв.м, расположенного по адресу: г.Москва, ул. Гиляровского, дом 39, стр.1, находящихся в залоге у КБ "Социальный городской банк", на которые наложен арест и запрет на совершение сделок с данным имуществом, согласно сведениям из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 08.12.2011 г.(л.д.121-124, т.д.2); наличие данного имущества у должника не оспаривается последним в апелляционной инстанции, конкурсный управляющий подтвердил в судебном заседании апелляционной инстанции суда наличии данного имущества у должника.

Доводы конкурсного управляющего должника, который был ранее временным управляющим должника, о том, что вышеуказанные выписки из ЕГРП на недвижимое имущество должника были представлены заявителем по делу и требовали проверки, в связи с чем, временный управляющий обратился в Управление Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Москве и получен им ответ из данной организации от 12.01.2012 г. N 19/01/2012-004, согласно которого отказано в предоставлении ему сведений по причине того, что подлинность его подписи должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку данный ответ Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Москве от 12.01.2012 г. N19/01/2012-004(л.д.100-101, т.д.2) свидетельствует о нарушении оформлении запроса временным управляющим, а именно при направлении запроса посредством почтового отправления, подлинность подписи лица, запрашиваемого сведения или его представителя должны быть засвидетельствованы в нотариальном порядке и одновременно разъяснено временному управляющему должника, что он не лишен возможности для получения интересующей его информации обратиться лично в приемную по указанному адресу, однако временный управляющий не воспользовался данным предложением.

Документальное подтверждение выбытия вышеуказанного недвижимого имущества из собственности должника во временном наблюдении, не представлено временным управляющим должника в материалы дела в суд первой инстанции.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При вышеуказанных обстоятельствах отсутствуют правовые основания для удовлетворения ходатайства временного управляющего ЗАО "АРТОКС" Варыгина А.А. о переходе к упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника и признании должника -ЗАО "АРТОКС" несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г. подлежит отмене. Ходатайство временного управляющего должника о переходе к упрощенной процедуре банкротства отсутствующего должника подлежит отказу в удовлетворении; ЗАО "АРТОКС" признается несостоятельным по общей процедуре банкротства.

В части утверждения конкурсного управляющего должника Варыгина Алексея Анатольевича решения подлежит отмене с направлением дела в части разрешения вопроса кандидатуры конкурсного управляющего в суд первой инстанции для рассмотрения, исходя из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 127 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", суд утверждает конкурсного управляющего при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в порядке, предусмотренным статьей 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

При этом в силу пункта 2 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", выбор арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, относится к исключительной компетенции собрания кредиторов должника; исключение составляет лишь кандидатура арбитражного управляющего, утверждаемая для проведения первой процедуры банкротства, по смыслу статей 37, 38 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" такая кандидатура или саморегулируемая организация, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, определяется инициатором процедуры банкротства.

Как следует из материалов дела, протокол первого собрания кредиторов должника по выбору арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражным судом должен быть утвержден арбитражный управляющий, в материалах дела отсутствует, вопрос об утверждении конкурсного управляющего должника по общей процедуре банкротства судом первой инстанции не рассматривался, в связи с чем, дело в части разрешения вопроса об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего следует направить в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2012 г. по делу N А40- 120700/11-36-508Б отменить.

Отказать в удовлетворении ходатайства временного управляющего ЗАО "АРТОКС" Варыгина А.А. о переходе к упрощенной процедуре отсутствующего должника в отношении ЗАО "АРТОКС".

Признать ЗАО "АРТОКС" несостоятельным (банкротом) и открыть конкурсное производство в отношении ЗАО "АРТОКС" по общей процедуре банкротства.

Дело в части разрешения вопроса кандидатуры конкурсного управляющего направить в суд первой инстанции для рассмотрения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

И.А. Титова Б.В. Стешан