Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 02АП-3716/12

г. Киров

29 августа 2012 г.

Дело N А31-8740/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Ившиной Г.Г., Немчаниновой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Востриковой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Кощеева С.А., действующего на основании доверенности от 08.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ТНК-Ярославль"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 17.04.2012 по делу N А31-8740/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "ТНК-Ярославль" (ОГРН 1087604014827, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, д. 41б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (Костромская область, г. Кострома, ул. Калиновская, д. 38),

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

открытое акционерное общество "ТНК-Ярославль" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТНК-Ярославль") обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от 06.09.2011 N 1 по делу N 04-27/946.

Также Общество обратилось с заявлением о признании недействительными решения Управления от 06.09.2011 по делу N 04-27/946 и предписания Управления от 06.09.2011 N 2 по делу N 04-27/946.

Указанные заявления приняты к производству Арбитражным судом Костромской области, делам присвоены номера А31-8740/2011, А31-11390/2011. Определением от 13.01.2012 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А31-8740/2011 (том 3, л.д. 119-121).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 17.04.2012 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

ОАО "ТНК-Ярославль" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права - статьи 55 Конституции Российской Федерации, статей 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4, 5, 10, 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", приказа ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства". В апелляционной жалобе заявитель указывает, что вывод суда первой инстанции о правильности определения Управлением географических границ рынка, доминирующем положении ОАО "ТНК-Ярославль" не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях приведенные в апелляционной жалобе доводы опровергает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрение дела в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось.

Ответчик явку представителя в судебное заседание 22.08.2012 не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

В заседании суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.09.2011 Управлением вынесено решение по делу N 04-27/946 (том 1, л.д. 12-17), которым антимонопольным органом признан факт нарушения ОАО "ТНК-Ярославль" пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании контрагенту условий договора, не выгодных для него (пункт 1); признан факт нарушения ОАО "ТНК-Ярославль" пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в создании дискриминационных условий по отношению к хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с ОАО "ТНК-ВР Холдинг", в период с 29.04.2011 по 04.05.2011 на территории города Костромы. Из указанного решения следует, что Управлением проведен анализ конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2010 год, по результатам которого установлено, что ОАО "ТНК-Ярославль" имеет на оптовом рынке нефтепродуктов на территории Костромской области: по автомобильным бензинам марок АИ-76 долю в размере 65 процентов, по дизельному топливу в размере 80 процентов; ОАО "ТНК-Ярославль" входит в группу лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг" и является его единственным посредником по реализации нефтепродуктов на территории Костромской области; с 23.04.2011 существенно снизились поставки автомобильного бензина АИ-92 хозяйствующим субъектам, не входящим в одну группу с ОАО "ТНК-ВР Холдинг"; с 27 апреля 2011 реализация автомобильных бензинов марок АИ-92, АИ-95 хозяйствующим субъектам, не входящим в одну группу с ОАО "ТНК-ВР Холдинг" прекратилась; ОАО "ТНК-Ярославль" воспользовалось своим доминирующим положением и навязало контрагентам условия договора, невыгодные для них, а также создало дискриминационные условия на рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 в период с 29.04.2011 по 04.05.2011 на территории г. Костромы.

06.09.2011 Управлением по делу N 04-27/946 выдано предписание N 1 (том 1, л.д. 10-11), которым Обществу предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации нефтепродуктов, а именно: пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании контрагентам условий договора, не выгодных для них (пункт 1); совершить следующие действия, направленные на обеспечение конкуренции и устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства, в частности, включить в условия договора организации поставок нефтепродуктов (мелкий опт) от 2011 года следующие существенные условия: период поставки нефтепродуктов; наименование (ассортимент) нефтепродуктов; количество нефтепродуктов. Представить антимонопольному органу на согласование дополнительное соглашение к договору организации поставок нефтепродуктов (мелкий опт) от 2011 года со всеми контрагентами, с изменениями условий договора и включение существенных условий в договор, согласно пункту 2 предписания N 1 по делу N 04-27/946 (пункт 2); в течение десяти рабочих дней с момента получения согласованного Костромским УФАС России дополнительного соглашения к договору организации поставок нефтепродуктов (мелкий опт) от 2011 года направить оферту всем контрагентам по каналу мелкий опт, заключившим договор организации поставок нефтепродуктов (мелкий опт) от 2011 года, дополнительное соглашение (пункт 3); в течение двух недель после подписания дополнительного соглашения к договору организации поставок нефтепродуктов (мелкий опт) от 2011 года контрагентами, представить антимонопольному органу информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов о подписании ОАО "ТНК-Ярославль" с контрагентами дополнительного соглашения в соответствии с предписанием N 1 по делу N 04-27/946 (пункт 4).

06.09.2011 Управлением по делу N 04-27/946 выдано предписание N 2 (том 2, л.д. 41-42), которым Обществу предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке реализации нефтепродуктов, а именно: нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в создании дискриминационных условий по отношению к хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц с ОАО "ТНК-ВР Холдинг", в период с 29.04.2011 по 04.05.2011 на территории г. Костромы (пункт 1); в дальнейшем ОАО "ТНК-Ярославль" не допускать действия, которые могут являться препятствием для развития конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: при сокращении объемов нефтепродуктов, реализуемых оптом ОАО "ТНК-Ярославль" хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг", и, соответственно, при наличии спроса от данных хозяйствующих субъектов, равномерно распределять реализацию нефтепродуктов между собственными АЗС и хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг", в тех же соотношениях, которые были до сокращения объемов реализации (пункт 2); обеспечить в течение 3 лет ежеквартальное представление в Управление данных о заявленных объемах нефтепродуктов, реализуемых на территории Костромской области хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг", и отпущенных объемах нефтепродуктов ОАО "ТНК-Ярославль" данным хозяйствующим субъектам (пункт 3); обеспечить в течение 3 лет ежеквартальное представление в Управление актов сверки взаимных расчетов между ОАО "ТНК-Ярославль" и хозяйствующими субъектами, не входящими в группу лиц ОАО "ТНК-ВР Холдинг", реализующими нефтепродукты на территории Костромской области (пункт 4).

Не согласившись с решением от 06.09.2011, предписаниями от 06.09.2011 N 1 и N 2 по делу N 04-27/946, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемые решение и предписания Управления не противоречат законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительные пояснения сторон, заслушав представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции счел жалобу Общества обоснованной, а решение подлежащим отмене исходя из нижеследующего.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 4 Федерального закона о защите конкуренции определено, что товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктами 3, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Согласно статье 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением. Установление факта доминирующего положения лица связано с конкретным товаром и конкретным товарным рынком с учетом его доли на рынке определенного товара.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Пунктом 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение географических границ товарного рынка; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6 названного Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2). Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4). Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (пункт 4.5).

Таким образом, определение географических границ товарного рынка связано с применением методов, указанных в пункте 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, а также, независимо от избранного метода, установлением отсутствия оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.

Из материалов дела следует, что, принимая обжалуемое решение, Управление, руководствуясь выводами аналитического отчета по результатам анализа конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2010 год (том 2, л.д. 120-129), определило географические границы рынка нефтепродуктов как территорию Костромской области. Между тем, из пункта 4 аналитического отчета невозможно однозначно установить каким именно методом из указанных в пункте 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции Управление определило географические границы товарного рынка. Кроме того, в указанном отчете Управление сделало вывод о том, что рассматриваемый оптовый рынок реализации нефтепродуктов не ограничивается территорией Костромской области, а является межрегиональным. Данное противоречие, содержащееся в аналитическом отчете, не устранено и в решении антимонопольного органа.

Пункт 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции определяет перечень источников информации о товарных рынках, которые могут использоваться при анализе состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный перечень является открытым.

Антимонопольным органом географическая граница рассматриваемого товарного рынка определялась только по местонахождению покупателей. Однако, из материалов дела следует, что Управление при рассмотрении дела N 04-27/946 располагало сведениями как о наличии поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами Костромской области, так и о стоимости предлагаемой ими продукции.

В частности, письмом от 19.05.2011 ООО "Гранд Ойл" сообщило в Управление, что девять АЗС, находящихся на территории Костромской области, переданы в аренду ООО "РОССЕРВИС", приоритетным поставщиком заявленных объемов поставки нефтепродуктов на территорию Костромской области является ОАО "Газпромнефть-Ярославль" (г. Ярославль), а в случае его остановки нефтепродукты будут поставляться с ОАО "Московский НПЗ" (г. Москва) (том 6, л.д. 90). Названное письмо получено Управлением 20.05.2011. ООО "РОССЕРВИС" письмом от 24.05.2011 также сообщило в Управление, что основным поставщиком нефтепродуктов является ОАО "Газпромнефть-Ярославль". Данное письмо получено Управлением 25.05.2011 (том 6, л.д. 75).

Письмом от 30.06.2011 N ГЯ/1395/13-08, полученным Управлением 12.07.2011, ОАО "Газпромнефть-Ярославль" представило информацию о ценах на нефтепродукты с указанием базисов поставки, в том числе нефтебаз г. Рыбинска, г. Данилова и иных (том 4, л.д. 89).

В нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не проверил и не опроверг позицию Общества о неверном определении географических границ товарного рынка, не исследовав и не оценив имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие возможность приобретения товара за пределами Костромской области, наличие существующих хозяйственных связей.

В материалах дела не имеется доказательств того, что стоимость нефтепродуктов у поставщиков, расположенных за пределами Костромской области превышает (с учетом стоимости доставки нефтепродуктов в Костромскую область) более чем на 10 процентов средневзвешенную цену товара (нефтепродуктов), доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, ограниченного Управлением пределами Костромской области.

При подготовке аналитического отчета Управление не доказало, что в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для отнесения поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами административных границ Костромской области, к иным товарным рынкам, нежели рассматриваемый.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что аналитический отчет подготовлен ответчиком с нарушением пунктов 4.4, 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции и не свидетельствует о полном, объективном анализе Управлением оптового рынка нефтепродуктов на территории Костромской области. Таким образом, ответчик не доказал правильность определения географических границ рынка пределами Костромской области, а, соответственно, и доминирование Общества на определенном товарном рынке. Недоказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке исключает возможность квалификации действий Общества, как нарушающих требования статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах оснований для принятия антимонопольным органом обжалуемого решения не было, что свидетельствует и об отсутствии оснований для выдачи Обществу предписаний от 06.09.2011 N N 1, 2.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об обоснованности определения Управлением географических границ товарного рынка не соответствует обстоятельствам дела, что свидетельствует о недоказанности доминирующего положения Общества на товарном рынке нефтепродуктов. Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными, в соответствии с пунктами 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены обжалуемого решения суда с принятием нового решения об удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба Общества по указанным основаниям подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции следует отменить.

Расходы ОАО "ТНК-Ярославль" по уплате государственной пошлины по делу в сумме 2000 рублей и по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся ответчика. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ТНК-Ярославль" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 17.04.2012 по делу N А31-8740/2011 отменить. Принять новое решение.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 06.09.2011 по делу N 04-27/946, предписания N 1, N 2 от 06.09.2011 по делу N 04-27/946.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области в пользу открытого акционерного общества "ТНК-Ярославль" 2 000 (две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины по делу и 1000 (одну тысячу) рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Возвратить открытому акционерному обществу "ТНК-Ярославль" из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей государственной пошлины по делу, излишне уплаченной по платежному поручению от 02.12.2011 N 17757, и 1000 (одну тысячу) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 14.05.2012 N 6289.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Г.Г. Ившина М.В. Немчанинова