Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 07АП-9825/10

г. Томск

20 августа 2012 г.

Дело N А45-16883/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 августа 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.Е. Стасюк,

судей: В.М. Сухотиной, Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Ю.В. Конгеровой,

при участии:

от внешнего управляющего: Лаломовой Л.А. по доверенности от 17.08.2012,

от конкурсного кредитора: Веркеевой Т.В. по доверенности от 27.07.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

арбитражного управляющего Богданова Александра Ивановича (номер апелляционного производства N 07АП-9825/10(7))

на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.05.2012

по делу N А45-16883/2009 (судьи М.В. Бродская, Н.Ф. Гофман, О.Н. Ничегоряева)

о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью "УНИКОН" (ИНН 5404140193, ОРГН 1025401494744)

по жалобе Общества с ограниченной ответственностью "АльянсРегионЛизинг" и Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования Центросоюза Российской Федерации "Сибирский университет потребительской кооперации" на действия (бездействия) внешнего управляющего Богданова Александра Ивановича с отстранением его от исполнения обязанностей,

УСТАНОВИЛ:

Конкурсные кредиторы - Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Центросоюза Российской Федерации "Сибирский университет потребительской кооперации" (далее - Университет) 22.03.2012 и Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО "АльянсРегионЛизинг") 10.04.2012 обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с жалобами на действия внешнего управляющего Общества с ограниченной ответственностью "УНИКОН" (далее - ООО "УНИКОН") Богданова Александра Ивановича с требование об отстранении его от исполнения обязанностей внешнего управляющего.

Предъявленные требования со ссылкой на пункт 1 статьи 98 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) мотивированы тем, что Богданов А.И. не надлежаще исполняет свои обязанности.

Определением арбитражного суда от 23.04.2012 рассмотрение жалоб заявителей объединено в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.05.2012 (резолютивная часть объявлена 14.05.2012) по делу N А45-16883/2009 жалобы ООО "АльянсРегионЛизинг" и Университета удовлетворены, признано ненадлежащим исполнение внешним управляющим ООО "УНИКОН" Богдановым А.И. возложенных на него обязанностей; Богданов А.И. отстранен от возложенных на него обязанностей внешнего управляющего должника - ООО "УНИКОН".

В апелляционной жалобе арбитражный управляющий Богданов А.И., полагая, что судом первой инстанций неправильно применены нормы материального права, и выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.05.2012 по данному делу отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что представленная в отчете внешнего управляющего ООО "УНИКОН" информация о реализации имущества должника соответствует требования, предъявляемым к отчету временного управляющего Постановлением Правительства РФ от 22.05.2003 N 299 "Об утверждении общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражных управляющих" (далее - Постановление Правительства N 299) и Типовой форме отчета внешнего управляющего (Приложение N 3 к Приказу Министерства юстиции РФ от 14.08.2009 N 1995 "Об утверждении типовых форм отчетов (заключений) арбитражного управляющего". Материалы дела не содержат доказательств того, когда внешний управляющий, по его мнению, должен был узнать и узнал о невозможности выполнения Плана внешнего управления, а, соответственно, не доказано, что основания для досрочного прекращения внешнего управления и представления собранию кредиторов отчета внешнего управляющего возникли ранее 06.02.2012.

Арбитражный управляющий Богданов А.И. также ссылается на пункт 4 статьи 101 Закона о банкротстве, в силу которого сделки, влекущие за собой отчуждение акций, совершаются внешним управляющим после согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов). По его мнению, указанные в настоящем пункте сделки могут заключаться внешним управляющим без согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов), если возможность и условия заключения таких сделок предусмотрены планом внешнего управления. Более подробно доводы изложены в жалобе.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уполномоченный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.05.2012 по делу N А45-16883/2009 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель арбитражного управляющего Богданова А.И. доводы апелляционной жалобы поддержал.

Конкурсный кредитор - Университет, доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участников процесса, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения арбитражного суда первой инстанции, исходя из доводов апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда от 23.04.2010 ООО "УНИКОН" введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, внешним управляющим утвержден Богданов А.И.

Сообщение о введении в отношении должника внешнего управления опубликовано 15.05.2010 в газете "Коммерсантъ" N 85.

Определением арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2011 срок внешнего управления в отношении должника продлен на 6 месяцев.

Конкурсные кредиторы - Университет и ООО "АльянсРегионЛизинг", ссылаясь на то, что внешний управляющий ООО "УНИКОН" ненадлежащим образом исполняет свои обязанности, чем причиняет убытки кредиторам, обратились в арбитражный суд с настоящим жалобами об отстранении внешнего управляющего должника.

Арбитражный суд первой инстанции, рассматрев указанное заявление, и придя к выводу о том, что факты ненадлежащего исполнения внешним управляющим Богдановым А.И. своих обязанностей, нарушения прав заявителей, причинения убытков и возникновения реальной возможности причинения убытков подтверждаются материалами дела, удовлетворил жалобы и отстранил Богданова А.И. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должника.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и требованиям законодательства.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

В пункте 1 статьи 98 Закона о банкротстве установлено, что внешний управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Основной круг обязанностей (полномочий) внешнего управляющего определен в статьях 20.3, 99 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия внешнего управляющего незаконными и отстранении его от исполнения обязанностей. При этом, предусмотренный в указанных нормах перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан представить собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, планом внешнего управления, утвержденным 18.06.2010, предусмотрены мероприятия по восстановлению платежеспособности ООО "УНИКОН", которые не были выполнены: строительство производственных, складских помещений общей площадью 1500 квадратных метров; строительство надземной парковки с выставочным залом по улице Горская, 10 по имевшимся согласованному эскизному проекту, распоряжению мэрии на предоставление земельного участка в аренду от 18.12.2008 N 24844-р, предварительному договору с инвестором; не выполнена переуступка права аренды земельного участка.

Абзацем 1 и 5 раздела 6 Плана внешнего управления, определено, что в случае возникновения в процедуре внешнего управления обстоятельств, делающих невозможным выполнение плана внешнего управления и, как следствие, восстановление платежеспособности ООО "УНИКОН", внешний управляющий обязан в месячный срок после установления этого факта созвать собрание кредиторов и сообщить ему об указанных обстоятельствах, предложить собранию объявить предприятие банкротом, открыть конкурсное производство, либо предложить кредиторам для обсуждения вариант мирового соглашения. Не позднее чем через 30 дней внешний управляющий обязан собрать очередное собрание для заключения мирового соглашения. Данные обязанности не выполнены.

В отчете внешнего управляющего, составленном на 06.03.2012, представленном на утверждение собранию кредиторов, указаны противоречивые данные. В частности, в сведениях о реализации внешним управляющим своих прав и выполнение обязанностей в разделе "совершение сделок, перечисленных в пункте 4 статьи 101 Закона о банкротстве, управляющий не указывает сделку по продаже акций ЗАО "Антарес". Однако данная сделка была совершена, что подтверждается в отчете внешнего управляющего сведениями о реализации плана внешнего управляющего в разделе реализации имущества должника.

Также внешним управляющим Богдановым А.И. не выполнены обязанности по передаче трансформаторных подстанций ТП9-381 и ТП9-479 на баланс мэрии города Новосибирска, так как должник несет весомые затраты на их обслуживание.

В судебном заседании первой инстанции внешний управляющий пояснил, что эти объекты могут пригодиться в строительстве жилого дома в хозяйственной деятельности должника, однако доказательств согласования изменения Плана внешнего управления с кредиторами в установленном порядке в материалы дела не представлено.

Данное бездействие повлекло не только несение расходов на его содержание, но и нарушение Плана внешнего управления, поскольку данный вопрос не был согласован с кредиторами.

На период введения внешнего управления кредиторская задолженность составляла 216 560 015, 75 руб., на данный период спустя 24 месяца после введения процедуры кредиторская задолженность ООО "УНИКОН" увеличилась и составляет около 289 000 000 руб.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, установил, что не выполнение плана внешнего управления и нарушение действующего законодательства повлекли увеличение кредиторской задолженности, чем существенно нарушены права и законные интересы Университета, как кредитора ООО "УНИКОН".

Материалами дела подтверждено, что внешним управляющим не были предприняты меры по своевременному установлению обстоятельств, делающих невозможным выполнение плана внешнего управления и, как следствие, восстановления платежеспособности должника, и уведомлению кредиторов о данном факте, отчет был представлен собранию кредиторов с нарушением пункта 6 Плана внешнего управления и статьи 99, пункта 1 статьи 117 Закона о банкротстве.

Согласно Плану внешнего управления предполагался полный расчет с кредиторской задолженностью к 2012 году, а также финансовое оздоровление дальнейшей деятельности должника к указанному сроку. Так, общий доход от реализации плана внешнего управления (без учета расходов) к началу второго квартала 2012 года должен был составить 633 897 тыс. руб., а за вычетом затрат - 246 259 тыс. руб. Тогда как фактически общий доход (без учета затрат) по результатам внешнего управления, озвученный внешним управляющим на собрании кредиторов 21.03.2012 г., составил всего 78 млн. руб. Учитывая существенную разницу в доходных показателях, возможен вывод, что факт невозможности выполнения плана внешнего управления внешний управляющий мог и должен был установить задолго до окончания срока внешнего управления.

К концу третьего квартала 2011 года, при рассмотрении первоначального отчета внешнего управляющего, были установлены трудности в выполнении намеченного плана внешнего управления но внешнему управляющему была дана возможность исправить ситуацию, попытаться реализовать План внешнего управления и добиться восстановления платежеспособности должника, для чего в октябре 2011 года срок внешнего управления был продлен судом на 6 мес. - до апреля 2012 года.

В апреле 2012 года истекли два года, однако уже по окончании четвертого квартала 2011 года факт невозможности выполнения плана внешнего управления стал очевиден. При этом, внешний управляющий, созвал собрание кредиторов только по окончанию срока внешнего управления, не уведомив их о перспективах реализации Плана.

Проделанная внешним управляющим работа, отраженная в отчете, не соответствует намеченному Плану внешнего управления.

В представленном внешним управляющим отчете раздел "Сведения о реализации плана внешнего управления" содержит не полную информацию об итогах реализации плана внешнего управления, поскольку в нем отсутствуют сведения о выполнении (не выполнении) ряда позиций, предусмотренных Планом внешнего управления:

- в подпункте 4 пункта 5.1 Плана предусмотрено в качестве дополнительного источника денежных средств ООО "Уникон" сдача в аренду принадлежащего ему имущества, а также использование имеющихся земельных участков для размещения объектов наружной рекламы, от чего планировалось получить 2 903 тыс.руб. Однако в рамках реализации подпункта 4 пункта 5.1 Плана внешнего управления в отчете указано только на передачу по срочному договору прав интеллектуальной собственности (средств индивидуализации работ и услуг) ООО "Уникон", чего в Плане внешнего управления даже и не предусматривалось. Иной информации о сдаче (не сдаче) имущества в аренду (предусмотренного Планом внешнего управления), а также о причинах невозможности осуществления данных мероприятий, в отчете внешнего управляющего не указано.

- не указана информация о выполнении мероприятий, направленных на реализацию ряда имущества, предусмотренного Планом внешнего управления. В отчете содержатся лишь сведения, что в отношении иного имущества, продажа которого предусмотрена Планом, в настоящее время ведется подготовка к продаже на торгах, оценка. Однако, согласно Плану внешнего управления в результате взыскания дебиторской задолженности планировалось получить к концу 4 квартала 108 000 000,00 рублей, однако к настоящему моменту внешним управляющим было подано исков лишь на сумму 53 028 749,17 рублей, т.е. менее чем на половину ожидаемых сумм. Пояснения о бесперспективности обращения в суд по оставшейся задолженности не обоснованны документально, общему собранию не доложены, на разрешение вопрос о списании дебиторской задолженности не поставлен.

- обязательным требованием, предъявляемым к отчету внешнего управляющего, является включение в его содержание аргументированного мнения внешнего управляющего о дальнейшей судьбе должника. Однако в отчете внешнего управляющего данное положение статьи 117 Закона о банкротстве не соблюдено, аргументированного мнения внешнего управляющего о дальнейшей судьбе должника в отчете не содержится.

- предлагая собранию кредиторов проект Мирового соглашения, внешний управляющий не разъясняет из каких средств предполагается гашение задолженности. Единственный источник, на который сослался управляющий - проект по строительству многоэтажного жилого дома "Аурум". Однако со слов самого же управляющего, "Аурум" к настоящему времени реального дохода пока не приносит, тогда так расходы по данному проекту уже составили 29 млн.руб. Очевидно, что прежде чем проект начнет приносить доход, потребуются дополнительные финансовые вложения, обоснование их получения отсутствует.

С учетом изложенного, отчет внешнего управляющего показал, что управляющий не соблюдал намеченный План внешнего управления, и, как следствие, привело к невозможности полного удовлетворения требований кредиторов.

Материалами дела подтверждено, как ненадлежащее исполнение внешним управляющим возложенных на него обязанностей, так и нарушение этим прав и законных интересов заявителей в связи с невозможностью им своевременно участвовать в определении дальнейшей судьбы должника в процедуре банкротства, так и то, что данное поведение внешнего управляющего повлекло или могло повлечь за собой убытки должника и его кредиторов в связи с ненадлежащим исполнением Плана внешнего управления, которым было предусмотрено погашение 100% задолженности в 2012 году. Фактически конкурсные кредиторы были отстранены от участия в определении судьбы должника, от своевременного и надлежащего контроля за деятельностью внешнего управляющего в связи с непредставлением им информации о ходе реализации плана до истечения периода внешнего управления. Убытки их могут составить 50% размера их кредиторской задолженности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанные обстоятельства в силу пункта 1 статьи 98 Закона о банкротстве являются основанием для отстранения Богданова А.И. от исполнения обязанностей внешнего управляющего.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 мая 2012 года по делу N А45-16883/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Богданову Александру Ивановичу из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 202 от 05.06.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.Е. Стасюк

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев