Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2012 г. N 15АП-9108/12

город Ростов-на-Дону

29 августа 2012 г.

дело N А32-3823/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: Кривко А.В., паспорт, удостоверение N 4429 от 15.08.2011, доверенность от 17.05.2012 года N 538

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.06.2012 принятое в составе судьи Ташу А.Х.

по делу N А32-3823/2011

по первоначальному иску:

истец: государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края

ответчик: индивидуальный предприниматель Беспалов Артём Игоревич

о взыскании 685 003 руб. 63 коп.

по встречному исковому заявлению:

истец: индивидуальный предприниматель Беспалов Артём Игоревич

ответчик: государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края

о взыскании 256 226 руб.

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Беспалову Артёму Игоревичу (далее - ответчик) о 685 003 руб. 63 коп. неустойки, в том числе 288 783 руб. 25 коп. за просрочку исполнения общественных работ и 385 220 руб. 38 коп. за неисполнение электромонтажных работ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу ответчиком предъявлено встречное исковое заявление о взыскании 256 226 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от по первоначальному иску: с ответчика в пользу истца взыскано 12 178 руб. неустойки, а также 4 502 руб. 05 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано. По встречному иску: с истца в пользу ответчика взыскано 256 226 руб. задолженности, а также 66 524 руб. судебных расходов. В результате зачета первоначально и встречного исков с истца в пользу ответчика взыскано 306 069 руб. 95 коп.

Не согласившись с данным судебным актом, государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило изменить решение суда первой инстанции, удовлетворив первоначальные исковые требования в полном объеме, встречные исковые требования частично в размере 141 594 руб. 73 коп.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что решение суда в части снижения неустойки до 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки на основании ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", является незаконным. Цена контракта составляет 1 029 286 руб. 71 коп. Заявленная истцом сумма неустойки не является несоразмерной. Суд ошибочно пришел к выводу о недоказанности наступивших для ответчика негативных последствий в результате просрочки исполнения обязательств ответчиком. Ответчик не только нарушил сроки выполнения работ, но и не выполнил работы в целом. Истец был вынужден обратиться в суд с требованием о расторжении государственного контракта, провести аукцион для завершения спорных работ иным подрядчиком. Истец является лечебным учреждением, которое работает непрерывно, перебои в энергоснабжении учреждения недопустимы, поскольку учреждением эксплуатируется медицинское оборудование, обеспечивающее жизнедеятельность пациентов. Кроме того, заявитель указывает, что суд первой инстанции ошибочно указал, что согласно представлено в материалы заключения строительно-технической экспертизы N 300/16.1 стоимость выполненных ответчиком работ составила 256 226 руб. Из заключения строительно-технической экспертизы N 300/16.1 следует, что стоимость выполненных ответчиком работ составила 141 594 руб. 73 коп.

В судебном заседании представитель истца доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции изменить, требования апелляционной жалобы - удовлетворить.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства явку представителя не обеспечил, в связи с чем, дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, стороны подписали государственный контракт N 704 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по капитальному ремонту объекта: Капитальные ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса щитовой главного корпуса ГУЗ "Клинический онкологический диспансер" от 21.09.2010 г., согласно условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту электроснабжения с заменой щитов и выноса щитовой главного корпуса ГУЗ "Клинический онкологический диспансер N1" департамента здравоохранения Краснодарского края, расположенного по адресу г. Краснодар, ул. Димитрова, 146.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту определяется на основании протокола заседания комиссии от 03.09.2010 г. N 26/6А-С лот N 16565, и протоколом соглашения о договорной цене, цена контракта является твердой изменению не подлежит и составляет 1 029 286 руб. 71 коп., в том числе НДС 18 % не предусмотрен.

Оплата по контракту производится за счет средств Краевого бюджета государственного заказчика в пределах лимита бюджетных ассигнований из краевого бюджета по объекту на соответствующий финансовый год (п. 2.2. контракта).

В случае превышения фактической стоимости капитального ремонта над твердой договорной ценой Подрядчик погашает разницу за счет собственных средств (п. 2.4. контракта).

В разделе 3 контракта стороны определили сроки выполнения работ в течение 60 дней после заключения контракта.

Согласно пункту 3.2. контракта на момент подписания контракта дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения в выполнения работ по капитальному ремонту по вине Подрядчика.

Согласно Приложению N 2 к контракту стороны определили календарный план выполнения работ по объекту капитального ремонта:

1. Капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса электрощитовой главного корпуса должен быть выполнен в течение 50 дней;

2. Капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса электрошитовой главного корпуса. Общестроительные работы должны быть выполнены в течение 10 дней.

Сторонами согласован локальный ресурсный сметный расчет N 1 на монтажные работы на сумму 778 233 руб., а также локальный ресурсный сметный расчет N 2 на общестроительные работы на сумму 256 226 руб.

Из материалов дела усматривается, что истец направил в адрес ответчика письмо N 969 от 06.10.2010 г., в котором просит исполнить принятые на себя обязательства в срок до 15.10.2010 г. (т. 1 л.д. 39).

Истец повторно направил в адрес ответчика письмо N 1095 от 13.11.2010 г., в котором просит исполнить принятые на себя обязательства в срок до 20.11.2010 г. (т. 1 л.д.41).

Указанные письма получены ответчиком, что подтверждается материалами дела (уведомления о вручении почтового отправления от 09.10.2010 г. (т. 1 л.д. 40) от 18.11.2010 г. (л.д. 42)), и не оспаривается сами ответчиком.

В сроки, предусмотренные государственным контрактом, объемы работ не произведены.

Письмом от 03.12.2010 N 1185 истец направил ответчику требование до 10.12.2010 г. рассмотреть вопрос о расторжении государственного контракта N 704 от 21.09.2010; к письму истец приложил два экземпляра подписанных со стороны заказчика соглашения о расторжении государственного контракта.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-4079/2011 от 28.06.2011 г. расторгнут государственный контракт от 21.09.2010 N 704, заключенный между государственным учреждением здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" Департамента здравоохранения Краснодарского края и индивидуальным предпринимателем Беспаловым Артемом Игоревичем.

Невыполнение ответчиком в срок принятых на себя обязательств явилось причиной обращения истца с рассматриваемым иском в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки.

Давая правовую квалификацию отношениям сторон, апелляционный суд исходит из того, что спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее N 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно п. 11.1. контракта при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ по вине подрядчика, предусмотренных графиком производства работ (в том числе и промежуточных) и контрактом, а также за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях в сроки, предусмотренные актом о недостатках, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку, которая составляет 1,5 % от суммы невыполненного объема за каждый день просрочки согласно графику производства работ.

Как уже указывалось, в разделе 3 контракта стороны определили сроки выполнения работ в течение 60 дней после заключения контракта.

Согласно Приложению N 2 к контракту стороны определили календарный план выполнения работ по объекту капитального ремонта:

1. Капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса электрощитовой главного корпуса должен быть выполнен в течение 50 дней;

2. Капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса электрошитовой главного корпуса. Общестроительные работы должны быть выполнены в течение 10 дней.

Истец в обоснование заявленного иска указывает, что истцом были нарушены сроки окончания общестроительных работ на 78 дней, поскольку названые работы согласно календарного плана работ должны были быть завершены 30.09.2010 г., однако ответчик уведомил истца о завершении работ в названой части только 16.12.2010 г.

В связи с изложенным истцом начислена неустойка исходя из стоимости общестроительных работ 256 226 руб., размера неустойки 1,5 % от стоимости невыполненного объема работ за каждый день просрочки за период с 01.10.2010 г. по 16.12.2010 г. в сумме 299 783 руб. 25 коп.

Истцом также начислен неустойка за нарушение срока выполнения электромонтажных работ за период с 21.11.2010 г. по 24.12.2010 г. исходя из стоимости невыполненных 778 223 руб., размера неустойки 1,5 % от стоимости невыполненного объема работ за каждый день просрочки в сумме 385 220 руб. 38 коп.

Суд первой инстанции, оценив заявленные истцом требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту признал их правомерными. Однако, оценив соразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства признал ответственность установленную в п. 11.1.. контракта чрезмерно высокой.

В связи с этим, в порядке статьи 333 ГК РФ суд счел возможным уменьшить размер взыскиваемой пени до одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки (часть 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

С учетом изложенного, судом первой инстанции была уменьшена подлежащая взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения общестроительных работ до 5 330 руб., за неисполнение электромонтажных работ до 6 848 руб.

Проверяя законность и обоснованность состоявшегося судебного акта, апелляционный суд не может в полном объеме согласиться с выводами суда первой инстанции о правомерности определенных истом периодов начисления неустойки в силу следующего.

За нарушения сроков выполнения общестроительных работ истцом определен период просрочки 78 дней.

При этом истец указывает, что общестроительные работы должны были быть завершены 30.09.2010 г. Между тем, поскольку срок выполнения работ начинает исчисляться с даты подписания государственного контракта (21.09.2010 г.), то соответственно 10-дневный срок выполнения общестроительных работ истекает 01.10.2010 г. (включительно). Следовательно, начисление неустойки необходимо было производить с 02.10.2010 г., а не 01.10.2010 г. как было произведено истцом и признано правомерным судом первой инстанции. Определенная истцом дата окончания начисления неустойки за нарушение срока выполнения общестроительных работ (16.12.2010 г.) не нарушает права ответчика, поскольку именно 16.12.2010 г. ответчиком были переданы истцу акт о приемки выполненных работ КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (т. 1 л.д. 88). Доказательств выполнения спорных работ ранее указанной даты ответчиком в материалы дела не представлено.

Следовательно, верным является период просрочки по выполнению общестроительных работ с 02.10.2010 г. по 16.12.2010 г., т.е. просрочка составила 76 дней. Расчет неустойки должен быть следующим: 256 226 руб. х 1,5 % х 76 дней = 292 097 руб. 64 коп. в остальной части исковые требования о взыскании неустойки за нарушения срока общестроительных работ нельзя признать правомерными.

В связи с неверным определением истцом периода просрочки в части выполнения общестроительных работ истцом неверно определен период просрочки в части выполнения электромонтажных работ. С учетом согласованного в календарном плане срока выполнения названых работ 50 дней и 10 дней на выполнение общестроительных работ начисления неустойки необходимо производить с 22.11.2010 г.

Определенная истцом дата окончания начисления неустойки за нарушение выполнения электромонтажных работ (24.12.2010 г.), т.е. до даты уведомления ответчиком истца о невозможности выполнения спорных работ (письмо вх. N 1611), не нарушает права ответчика. При этом суд учитывает, что сторонами не оспаривается, что в названой части работ исполнены не были, а спорный контракт был расторгнут только решением суда от 28.06.2011 г. по делу NА32-4079/2011.

Между тем, несмотря на неверное определение истцом даты начисления неустойки за нарушение срока выполнения электромонтажных работ количество дней просрочки определено верно, поскольку за период с 22.11.2010 г. по 24.12.2010 г. количество дней просрочки составляет 33 дня.

Размер ответственности ответчика за нарушение срока выполнения электромонтажных работ в сумме 385 220 руб. 38 коп. определен истцом верно исходя из следующего расчета неустойки: 778 223 руб. х 1,5 % х 33 дня = 385 220 руб. 38 коп.

Общая сумма правомерно заявленных истцом требований о взыскании неустойки составила 292 097 руб. 64 коп. + 385 220 руб. 38 коп. = 677 318 руб. 02 коп., что составляет 98,88 % от цены первоначального искового заявления (685 003 руб. 63 коп.).

Поскольку апелляционным судом в ходе проверки законности и обоснованности состоявшегося судебного акта была установлено, что требования истца по первоначально заявленному иску о взыскании неустойки являются правомерными частично в размере 677 318 руб. 02 коп. Выводы суда первой инстанции о правомерности исковых требований в названой части признаны ошибочными, то апелляционный суд повторно оценивает соразмерность определенной апелляционным судом неустойки в сумме 677 318 руб. 02 коп. последствиям допущенного ответчиком нарушения.

В силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 11.1. контракта предусмотрено условие о том, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по вине подрядчика, предусмотренных графиком производства работ (в том числе и промежуточных) и контрактом, а также за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях в сроки, предусмотренные актом о недостатках, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку, которая составляет 1,5 % от суммы невыполненного объема за каждый день просрочки согласно графику производства работ.

Взыскание неустойки, как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт нарушения ответчиком условий соглашения о сроках выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Между тем, оценивая соразмерность заявленной ко взысканию с ответчика неустойки последствиям допущенного ответчиком нарушения, апелляционный суд установил, что ответственность, установленная в соглашении, является чрезмерно высокой.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. В то же время суду предоставлено право снижения неустойки в целях устранения ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств и соблюдения баланса интересов сторон.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Поэтому в части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Согласно абзацу 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 г. N 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В связи с тем, что истцом не представлены сведения о наступивших для него негативных последствиях от просрочки исполнения ответчиком обязательства, отсутствуют какие-либо доказательства причинения ущерба просрочкой исполнения ответчиком договорного обязательства (при том, что истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение не денежного обязательства), поэтому апелляционный суд пришел к выводу о том, что установленный в контракте размер неустойки чрезмерно высок и размер заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Уменьшая размер неустойки, суд руководствовался позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 определения от 21.12.2000 N 263-О, согласно которой положения части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат не право, а обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба, а также рекомендациями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Информационном письме от 14.07.1997 N 17 NОбзор практики применения судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", о том, что основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Исходя из природы неустойки как меры ответственности, а не средства для обогащения кредитора за счет должника, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства и подлежит уменьшению судом. При этом учитывая период допущенной ответчиком просрочки, а также отсутствие доказательств принятия предусмотренных законом мер (в том числе приостановление выполнения работ, либо отказ от исполнения контракта при наличии на то установленных законом и контрактом оснований) для уменьшения неблагоприятных последствий, апелляционный суд признал возможным произвести расчет неустойки исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России действующей на момент принятия оспариваемого решения (8 % годовых). Уменьшая размер неустойки по ходатайству ответчика до двукратной учетной ставки (ставок) Банка России апелляционный суд учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Следовательно, подлежащая взысканию с ответчика неустойка за нарушение срока выполнения общестроительных работ составляет 8 540 руб. 86 коп. Неустойка за нарушение срока выполнения электромонтажных работ составляет 11 413 руб. 94 коп. Общий размер подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки составляет 19 954 руб. 80 коп.

В остальной части исковых требований о взыскании неустойки надлежит отказать.

Апелляционный суд соглашается с оценкой суда первой инстанции доводов ответчика об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ со ссылкой на то, что в аукционной документации, определяющей объем работ и затрат по государственному контракту, отсутствовал проект, разработанный ООО "Донэлектропроект". В качестве такой документации были представлены только локальные сметные расчеты N 1 и N 2. Кроме того, согласно информационной карте, размещенной на электронной площадке по лоту N 16565, предметом контракта является "Капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса щитовой главного корпуса ГУЗ "Клинический онкологический диспансер N1" ДЗ КК" (п. 1.3.1). Согласно п. 1.3.2 информационной карты условия и требования выполнения работ определены в техническом задании. Согласно п. 3. Технического задания ответчик обязан выполнить капитальный ремонт по утвержденной заказчиком сметной документации в соответствии с локальными сметными расчетами. Согласно раздела 1 и 2 сметной документации "Монтажные работы" в п. 54 для монтажа указано на необходимость монтажа "Оборудования распределительного устройства" ВРУ ЩУ-К820Р-УХЛ1-46741-31-УЗ - 1 ед. с одним ящиком (пункт распределительный ПР06-3148-31-УЗ). Согласно проектной документации, разработанной ООО "Донэлектропроект", к указанному оборудованию необходимо смонтировать не один, а три пункта распределительных ПР06-3148-31-УЗ.

Отклоняя названые доводы ответчика, суд первой инстанции исходил из следующего.

В заключении судебной строительной - технической экспертизы N 300/16,1 от 26.09.2011 г. указано, что стоимость работ, оборудования и материалов по монтажу пунктов распределительных ПР06-3148-31-УЗ в количестве 2-х шт. (ПР1 и ПР2), локальным ресурсным сметным расчетом N1 не предусмотрена.

По результатам проведенных исследований эксперт пришел к выводу, что локальный сметный расчет N 1 на капитальный ремонт электроснабжения с заменой щитов и выноса электрощитовой главного корпуса (Приложение N 3 к Государственному контракту N 704 от 21.09.2010 г.), в части монтажа комплексного распределительного устройства не соответствует рабочему проекту системы электроснабжения ПБ 550.30.10.09-1 ЭС.ПЗ, изготовленном ООО "Донэлектропроект" в 2009 г.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Согласно пункту 6.2 контракта подрядчик (ответчик) принял на себя обязательство, что при получении от истца технической документации и сметы, в течение двух дней указать замечания или может согласовать передаваемую документацию.

В случае непредставления письменных замечаний в адрес истца в указанный срок, техническая и сметная документация считается согласованной подрядчиком.

Суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления в указанный срок ответчиком претензий по поводу технической документации и сметы.

Ответчик направил письмо истцу письмо только 17.12.2010 г., в котором уведомил о невозможности монтажа электрооборудования без распределительных устройств, предусмотренных проектов.

Согласно контракту ответчик должен был выполнить электромонтажные работы до 22 ноября 2010 г.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд также считает необходимым указать на следующее.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ, документы, свидетельствующие о том, что до истечения предусмотренных контрактом сроков подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ в указанные сроки, в материалах дела отсутствуют. Между тем, на момент заключения спорного контракта подрядчику был известен срок начала работ и определен момент их окончания.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком не представлены доказательства того, что он проявил всю степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта.

С учетом изложенного, довод подрядчика о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ не находит подтверждения.

При разрешении встречного искового заявления суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно подписанного сторонами контракта, истец по встречному исковому заявлению указывает, что он выполнил часть принятых на себя обязательств, согласно условиям контракта.

В соответствии с пунктом 7.3 контракта сдача выполненных работ подрядчиком и приемка их государственным заказчиком оформляется актами форм N КС-2, N Кс-3, КС-6, подписанные государственным заказчиком и подрядчиком.

Истец по встречному исковому заявлению указывает на то, что выполнил работы на сумму 256 226 руб., и направил акт N 1 от 19.11.2010 г. на сумму 256 226 руб. и справку о стоимости выполненных работ.

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 19.11.2010 г. и Справка о стоимости выполненных работ и затрат подписаны в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Невыполнение ответчиком по встречному иску условий по контракту в части оплаты и явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

При разрешении встречных исковых требований ответчика суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к предмету доказывания в настоящем споре относится определение фактического объема выполненных работ, а также стоимость выполненных ответчиком работ.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, обусловливающих правомерность отказа в принятии работ, лежит на заказчике, возражающем против требования об оплате работ.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Для определения качества, объема и стоимости выполненных работ определением суда первой инстанции от 18.08.2011 г. по делу была назначена судебная экспертиза (т.2 л.д. 14-15).

Перед экспертом в части относящейся ко встречному исковому заявлению был поставлен следующий вопрос: Определить объем и стоимость выполненных в соответствии с государственным контрактом N 704 от 21.09.2010 г. работ. Соответствуют ли фактически выполненные работы условиям государственного контракта N 704 от 21.09.2010 г. (проектно-сметной документации) и действующим СНиП.

При разрешении встречного искового заявления ответчика суд первой инстанции исходил из того, что из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что стоимость фактически выполненных работ по возведению здания электрощитовой менее стоимости, предусмотренной локальным ресурсным сметным расчетом N 2, то есть работы выполнены на сумму 256 226 руб.

Апелляционный суд, оценив представленное в материалы дела заключение эксперта N 300/16.1 от 26.09.2009 г. признает противоречащим содержанию экспертного заключения вывод суда о том, что стоимость выполненных ответчиком работ составляет 256 226 руб.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта N 300/16.1 от 26.09.2009 г. следует, что объем фактически выполненных работ в соответствии с условиями государственного контракта N 704 от 21.09.2010 г. указан в таблице N 2.

По результатам проведенных исследований экспертом определено, что с отступлением от условий государственного контракта N 704 от 21.09.2010 г. (от проектно-сметной документации) ИП Беспаловым А.И. выполнены следующие строительно-монтажные работы:

- Фундамент щитовой выполнен монолитным железобетонным ленточным. Проектом предусмотрен фундамент из сборных железобетонных фундаментных блоков. Физический объем фундаментов соответствует проектному решению;

- Дверной блок щитовой металлопластиковый, огнестойкостью менее EI45. В соответствии с проектом дверь должна обеспечивать огнестойкость EI45, металлическая;

- Перекрытие щитовой выполнено монолитным железобетонным. Сметой предусмотрено перекрытие из сборных железобетонных плит;

- В фасаде щитовой не выполнены 2 проема размером 80x80 мм на уровне пола;

- Внутренняя поверхность стен не побелена известью;

- Монтажные и пусконаладочные работы по капитальному ремонту электроснабжения с заменой щитовой и выноса электрощитовой главного корпуса не производились.

Эксперт также указал, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ.

Экспертом было установлено, что стоимость фактически выполненных в соответствии с государственным контрактом N 704 от 21.09.2010 г. работ по возведению щитовой на территории ГУЗ "Клинический онкологический диспансер N 1", по адресу: г. Краснодар, ул. Димитрова, 146, определенных путем проведения натурных измерений, в ценах по состоянию на IV квартал 2010 г. составляет: 141 594 руб., 73 коп., НДС не предусмотрен.

В ходе проведения экспертного исследования экспертом также было установлено, что при производстве строительно-монтажных работ по возведению щитовой на территории ГУЗ "Клинический онкологический диспансер N 1", по адресу: г. Краснодар, ул. Димитрова, 146, производителем работ ИП Беспаловым А.И. допущены следующие нарушения требований "Правил устройства электроустановок" (ПУЭ):

1. Предел огнестойкости входной двери щитовой не соответствует нормативному значению;

2. На уровне пола щитовой не выполнены проемы приточно-вытяжной вентиляции.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что несущая способность исследуемого здания щитовой обеспечена, техническое состояние щитовой характеризуется как исправное, угроза разрушения строительных конструкций отсутствует. Таким образом, возможна дальнейшая эксплуатация исследуемого строения.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд пришел к выводу о том, что из буквального его содержания следует вывод о том, что экспертом установлена стоимость фактически выполненных работ в соответствии с государственным контрактом N 704 от 21.09.2010 г. в размере 141 594 руб. 73 коп.

Апелляционным судом также установлено, что то обстоятельство, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет менее 256 226 руб. также подтверждено представленными в материалы дела пояснениями эксперта от 24.02.2012 г. Из пояснения эксперта следует, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по возведению здания электрощитовой менее стоимости, предусмотренной локальным ресурсным сметным расчетом N 2 (на сумму 256 226 руб.) к государственному контракту N 704 от 21.09.2010 г. (т. 2 л.д. 114 - 116).

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 141 594 руб. 73 коп., то решение суда первой в части удовлетворения встречного искового заявления ответчика также подлежит изменению с уменьшением подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика суммы задолженности до 141 594 руб. 73 коп.

В остальной части встречного искового заявления надлежит отказать.

Доводы ответчика о том, что цена выполненных работ уменьшению не подлежала, так как установлена сторонами контракта в твердой форме, а также о том, что к отношениям сторон надлежит применить статью 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимаются во внимание апелляционным судом по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу приведенной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены.

Представленным в материалы дела экспертным заключением установлено, что подрядчиком были допущены отступления от условий государственного контракта (замена одних видов материалов на другие, не выполнение части работ согласованных сторонами).

Пунктом 6.2. государственного контракта N 704 от 21.09.2010 г. установлено, что подрядчик не вправе самостоятельно вносить изменения в техническую и сметную документацию, заменять конструкции, материалы и изделия.

Доказательств изменения контракта и сметы в установленном законом порядке, а также согласование применения иных материалов не представлено.

В данном случае контрактом были предусмотрены материалы, которые должен использовать подрядчик при работе, соответственно, применение им более дешевых материалов, чем те, которые указаны в контракте, нельзя рассматривать как использование новых материалов, улучшающих качество работ. Разница между стоимостью фактически выполненных работ (оказанных услуг) и ценой, установленной в контракте, вызвана ненадлежащим исполнением истцом по встречному иску своих обязательств по контракту, в связи с чем данное обстоятельство нельзя признать экономией подрядчика.

Судебные расходы сторон распределяются апелляционным судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований. При распределении судебных расходов ответчика по оплате услуг представителя и оплате судебной экспертизы, апелляционный суд учитывает, что судом частично удовлетворены требования и первоначального и встречного иска. Поскольку названые расходы ответчика связаны с рассмотрение как первоначального, так и встречного исков, то названые расходы подлежат отнесению в равных частях на первоначальный и встречный исковые заявления. С учетом размера удовлетворенных исковых требований по каждому из исков указанные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Аналогичным образом подлежат распределения расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, поскольку они также связаны с рассмотрением как первоначального, так и встречного исков.

При распределении расходов истца по государственной пошлины по первоначальному иску апелляционный суд учитывает, что в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2012 г. по делу N А32-3823/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2012 г. по делу N А32-3823/2011 в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с индивидуального предпринимателя Беспалова Артёма Игоревича в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края 19 954 руб. 80 коп. неустойки, 4 502 руб. 05 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 988 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Беспалова Артёма Игоревича в доход федерального бюджета Российской Федерации 12 010 руб. 65 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

Взыскать с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края в доход федерального бюджета Российской Федерации 187 руб. 37 коп. государственной пошлины по первоначальному иску.

По встречному иску:

Взыскать с государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края в пользу индивидуального предпринимателя Беспалова Артёма Игоревича 141 594 руб. 73 коп. задолженности, 4 489 руб. 75 коп. государственной пошлины по иску, 8 458 руб. 50 коп. расходов на оплату услуг представителя, 16 014 руб. 76 коп. расходов на оплату экспертизы.

В остальной части иска отказать.

В результате зачета первоначального и встречного исков:

Взыскать государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Клинический онкологический диспансер N 1" департамента здравоохранения Краснодарского края в пользу индивидуального предпринимателя Беспалова Артёма Игоревича 144 112 руб. 09 коп.".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова