Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 12АП-6484/12

г. Саратов

05 сентября 2012 г.

Дело N А12-7274/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.

судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210), общества с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" (400075, г. Волгоград, ул. Шопена, д. 13, ОГРН 1043400260364, ИНН 3443062227)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2012 года по делу N А12-7274/2012 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д.14, ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" (400075, г. Волгоград, ул. Шопена, д. 13, ОГРН 1043400260364, ИНН 3443062227)

о признании недействительным решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Кочетова Г.В., действующего по доверенности N 01-03/37-17 от 10.01.2012, Гаджиевой А.В., действующей по доверенности N 01-03/37-2 от 10.01.2012, представителей общества с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" Кузнецова А.Е., действующего по доверенности N 64 от 15.12.2011, Федоричева С.С., действующего по доверенности N 48 от 01.12.2011, представителей открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Соловьевой Н.В., действующей по доверенности N 156 от 08.08.2012, Зубковой В.С., действующей по доверенности N 161 от 20.08.2012, Решетняк Е.А., действующей по доверенности N 9/1 от 16.01.2012, Крайнова А.В., действующего по доверенности N 115/2 от 29.03.2012

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Волгоградэнергосбыт") с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 о нарушении ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства и предписания антимонопольного органа от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 об устранении ОАО "Волгоградэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09.06.2012 заявление ОАО "Волгоградэнергосбыт" удовлетворено. Суд признал незаконным решение УФАС по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11 -01-10-04/695 о нарушении ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства, а предписание УФАС по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 об устранении ОАО "Волгоградэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства - недействительным. С антимонопольного органа в пользу общества взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Волгоградской области и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просят решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградэнергосбыт". Из апелляционных жалоб следует, что согласование перечней средств измерений для целей коммерческого учета электроэнергии со смежным субъектом оптового рынка является обязательным условием согласования групп точек поставки, что в свою очередь необходимо для обеспечения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии и мощности. В случае отсутствия у ООО "Волгоградоблэлектросбыт" согласованных групп точек поставки, последний не соответствует требованиям субъекта оптового рынка, что является основанием для отказа в доступе к услугам администратора. В связи с этим, по мнению подателей жалоб, неправомерно отказывая в согласовании перечней средств измерений, ОАО "Волгоградэнергосбыт" делает невозможным согласование групп точек поставки ООО "Волгоградоблэлектросбыт", что в свою очередь исключает возможность получить доступ к услугам администратора торговой системы оптового рынка. УФАС по Волгоградской области считает, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" являются потенциальными конкурентами по поставке электрической энергии для потребителей Волгоградской области на рынке купли-продажи электроэнергии в границах Волгоградской области, в связи с чем, указанные лица на розничном рынке будут выступать продавцами, а на оптовом - покупателями. Антимонопольный орган полагает, что препятствуя доступу ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовый рынок электроэнергии, ОАО "Волгоградэнергосбыт" фактически лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации её потребителям на розничном рынке электроэнергии в границах зоны своей деятельности. УФАС по Волгоградской области настаивает на ошибочности вывода суда первой инстанции о недоказанности тождественности понятий доминирования для оптового и розничного рынков электроэнергии.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором общество возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания представители УФАС по Волгоградской области, ООО "Волгоградоблэлектросбыт", ОАО "Волгоградэнергосбыт" поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционных жалобах и отзыве на них, дали аналогичные пояснения.

В судебном заседании, открытом 23.08.2012 в 14 час. 30 мин, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 12 час. 30 мин. 29.08.2012, после окончания которого судебное заседание продолжено в том же составе суда. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Как видно из материалов дела, ООО "Волгоградоблэлектросбыт" обратилось в УФАС по Волгоградской области с жалобой на неправомерные действия ОАО "Волгоградэнергосбыт", выразившиеся в воспрепятствовании ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в доступе на оптовый рынок электрической энергии и мощности.

В обоснование доводов жалобы ООО "Волгоградоблэлектросбыт" указало, что оно является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Волгоградоблэлектро", электрических сетей потребителей, присоединенных к сетям ОАО "Волгоградоблэлектро", и электрических сетей субабонентов ОАО "Волгоградоблэлектро".

С 01.01.2012 ООО "Волгоградоблэлектросбыт" планировало приобретать электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии и мощности, для чего ему необходимо было осуществить комплекс мероприятий по получению права на участие в торговле электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

Планируя поставлять электроэнергию с оптового рынка в сечении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", 03.05.2011 письмом N 542 ООО "Волгоградоблэлектросбыт" направило на согласование смежному субъекту на оптовом рынке электрической энергии и мощности - ОАО "Волгоградэнергосбыт" перечни средств измерений для целей коммерческого учета по всей зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, проведение которого является необходимым условием для согласования ООО "Волгоградоблэлектросбыт" с организациями коммерческой инфраструктуры на оптовом рынке электрической энергии и мощности групп точек поставки, в отношении которых ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в последующем будет приобретать электроэнергию на оптовом рынке электрической энергии и мощности.

Письмом от 31.05.2011 N 89-08/2007 ОАО "Волгоградэнергосбыт" отказало в согласовании перечня средств измерений, мотивируя отказ тем, что ООО "Волгоградоблэлектросбыт" не является гарантирующим поставщиком, лишен зоны своей деятельности и на него не распространяются положения Правил оптового рынка электрической энергии и мощности.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на основании приказа руководителя УФАС по Волгоградской области от 28.11.2011 N 818 в отношении ОАО "Волгоградэнергосбыт" возбуждено дело N 11-01-10-04/695 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2011 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

28.12.2011 решением УФАС по Волгоградской области действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" по отказу ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в согласовании представленных перечней средств измерений, создавшие последнему препятствия к выходу с розничного рынка электрической энергии и мощности в качестве покупателя, угрозу ущемления конкуренции на розничном рынке в качестве покупателя, признаны нарушившими пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т. 1, л.д. 16-30).

В этот же день, 28.12.2011, ОАО "Волгоградэнергосбыт" выдано предписание об устранении в течение 5 календарных дней с момента получения настоящего предписания нарушения антимонопольного законодательства, выраженного в отказе от согласования представленных ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в адрес ОАО "Волгоградэнергосбыт" как смежному субъекту оптового рынка электрической энергии и мощности перечней средств измерений для коммерческого учета электрической энергии путем отзыва направленного в адрес ООО "Волгоградоблэлектросбыт" письма от 31.05.2011 N 89-08/2007 (т. 1, л.д. 31-32).

ОАО "Волгоградэнергосбыт", полагая, что решение антимонопольного органа и выданное предписание не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обратилось в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции сделал выводы о том, что действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" по отказу в согласовании перечня средств измерений не могли повлечь невозможность для ООО "Волгоградоблэлектросбыт" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности), спорные отношения возникли по вопросу, касающемуся обращения электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в связи с намерением ООО "Волгоградоблэлектросбыт" выйти на оптовый рынок и не связаны с деятельностью ОАО "Волгоградэнергосбыт" на розничном рынке электроэнергии (мощности) в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков. Суд сделал вывод о том, что вопросы, связанные с доминированием на оптовом рынке ОАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольным органом не изучались, доля указанного общества в географических и товарных границах оптового рынка электроэнергии УФАС по Волгоградской области не исследовалась. Кроме того, суд первой инстанции указал, что обязанность согласования перечня средств измерений, возложенная на смежный субъект оптового рынка электроэнергии, не обусловлена наличием у лица статуса доминирующей организации на товарном рынке, она не относится к виду деятельности субъектов оптового или розничного рынков. Названная обязанность в рассматриваемом случае лежит на ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в силу наступления события, с которым закон связывает возникновение гражданских прав и обязанностей (наличие у организации смежных точек поставок).

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу пункта 1 статьи 31 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ) в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии и (или) мощности - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, определенном данным Федеральным законом, совет рынка, коммерческий оператор и иные организации, обеспечивающие функционирование коммерческой и технологической инфраструктуры оптового рынка.

Согласно пункту 2 названной статьи организация оптового рынка основана на саморегулировании деятельности его участников, в том числе посредством участия совета рынка в разработке правил оптового рынка.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона N 35-ФЗ функционирование коммерческой инфраструктуры оптового рынка обеспечивают следующие организации: саморегулируемая организация - совет рынка; коммерческий оператор оптового рынка; иные организации, на которые советом рынка возложены функции обеспечения коммерческой инфраструктуры. Советом рынка является некоммерческая организация, которая образована в форме некоммерческого партнерства и объединяет на основе членства субъектов электроэнергетики и крупных потребителей электрической энергии.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что совет рынка осуществляет функции по определению порядка ведения и ведению реестра субъектов оптового рынка, принятию решения о присвоении или лишении статуса субъекта оптового рынка; по разработке формы договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, регламентов оптового рынка, а также организации системы досудебного урегулирования споров между субъектами оптового рынка и субъектами электроэнергетики в случаях, предусмотренных договором о присоединении к торговой системе оптового рынка; по осуществлению контроля за соблюдением правил и регламентов оптового рынка субъектами оптового рынка.

Согласно статье 35 Федерального закона N 35-ФЗ порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе: проведение мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка; проведение иных мероприятий, предусмотренных правилами оптового рынка; вступление в члены совета рынка и подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 1 названной статьи). Порядок получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности (пункт 3 данной статьи). Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка, участника оборота электрической энергии, устанавливается правилами оптового рынка (пункт 4 этой статьи).

В соответствии со статьей 21 Федерального закона N 35-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам организаций коммерческой инфраструктуры и правил оказания этих услуг (далее - Правила N 861).

В силу пункта 1 Правил N 861 правила определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) к услугам по организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности) администратора торговой системы оптового рынка, а также порядок оказания этих услуг.

Согласно пунктам 4, 5 Правил N 861 администратор не вправе отказаться от оказания услуг субъектам оптового рынка, за исключением случаев, установленных данными Правилами и Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности). Услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшим договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Юридическое лицо помимо документов, указанных в пункте 6 Правил N 861, должно в силу пункта 7 этих Правил представить администратору документы, подтверждающие обеспечение коммерческого учета произведенной (потребленной) на оптовом рынке электрической энергии (мощности); наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности) и согласованных с системным оператором способов формирования оперативной информации.

Администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора, если он не представил документы и информацию, предусмотренные пунктом 6 Правил N 861, представил недостоверные сведения, не соответствует какому-либо из установленных законодательством Российской Федерации требований, предъявляемых к субъектам оптового рынка, не выполнил требования, установленные договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 9 Правил N 861).

Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила ОРЭМ) установлены требования к субъектам оптового рынка.

В соответствии с пунктом 23 Правил ОРЭМ для получения статуса субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, предъявляются следующие требования:

1) соответствие количественным характеристикам, применяемым в группах точек поставки, с использованием которых организация планирует участие в торговле на оптовом рынке;

2) проведение следующих мероприятий технического характера:

- оснащение каждой точки (группы точек) поставки, с использованием которой организация планирует участвовать в торговле на оптовом рынке, средствами измерений (в том числе принадлежащими на праве собственности или на ином законном основании третьим лицам), обеспечивающими сбор, обработку и передачу организации коммерческой инфраструктуры данных коммерческого учета и соответствующими определенным настоящими Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка требованиям;

- оборудование системой связи, обеспечивающей передачу системному оператору данных, необходимых для осуществления централизованного оперативно-диспетчерского управления в пределах ЕЭС России, и соответствующей техническим параметрам, предусмотренным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, с соблюдением сроков введения в действие этих требований;

3) согласование с системным оператором и организацией коммерческой инфраструктуры группы точек поставки, с использованием которой организация планирует участвовать в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке.

С учетом требований Федерального закона N 35-ФЗ и правил оптового рынка наблюдательный совет совета рынка утверждает перечень и формы документов, представляемых для подтверждения выполнения установленных настоящим Федеральным законом и правилами оптового рынка условий получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, порядок и сроки представления и рассмотрения этих документов, порядок и сроки принятия решений о присвоении заявителю статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке.

Следовательно, документы, утвержденные наблюдательным советом совета рынка, регулирующие порядок приобретения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии, являются обязательными для исполнения лицами, планирующими приобретать электрическую энергию на оптовом рынке.

Протоколом N 30/2009 заседания Наблюдательного совета НП "Совет рынка" утверждено Положение о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, в соответствии с пунктом 2.5.8 которого заявитель, имеющий намерение получить статус субъекта оптового рынка электроэнергии - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке в качестве энергоснабжающей организации и (или) гарантирующего поставщика, для согласования групп точек поставки потребления и отнесения их к узлам расчетной модели дополнительно к документам, перечисленным в пункте 2.5.1 настоящего Положения, предоставляет документы, предусмотренные данным пунктом.

Согласно подпункту 2 пункта 2.5.8 Положения о реестре по каждому сечению с группами точек поставки смежных субъектов оптового рынка электрической энергии заявитель, в том числе, обязан предоставить перечни средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, входящим в сечение, заверенные подписью уполномоченного представителя и печатью Заявителя, согласованные со смежными субъектами оптового рынка (по формам 19, 20, указанным в Приложении 1 к настоящему Положению). Количество экземпляров перечней средств измерений должно соответствовать количеству согласующих сторон. Требования к оформлению и предоставлению перечней средств измерений для целей коммерческого учета даны в Приложении 3 к настоящему Положению.

Совокупный анализ вышеназванных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что согласование перечней средств измерений для целей коммерческого учета электроэнергии со смежным субъектом оптового рынка является обязательным условием согласования групп точек поставки, что в свою очередь необходимо для получения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии и мощности.

Решением конфликтной комиссии от 28.07.2011 действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" (смежного субъекта оптового рынка), выразившиеся в отказе от согласования перечня средств измерений, признаны нарушившими Правила ОРЭМ и препятствующими доступу ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовый рынок электрической энергии (мощности) (т. 3, л.д. 28-32).

Таким образом, в рассматриваемом случае в результате неправомерных действий ОАО "Волгоградэнергосбыт", повлекших отсутствие у ООО "Волгоградоблэлектросбыт" согласованных групп точек поставки, фактически привело к несоответствию последнего требованиям субъекта оптового рынка, установленным пунктом 23 Правил ОРЭМ, что в соответствии с подпунктом "в" пункта 9 Правил N 861 является основанием для отказа в доступе к услугам администратора.

Вывод суда первой инстанции о том, что действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" по отказу в согласовании перечня средств измерений не могли повлечь невозможность для ООО "Волгоградоблэлектросбыт" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности), суд апелляционной инстанции считает ошибочным, поскольку наличие иной возможности согласования перечня средств измерений, а также преодолимость создаваемых препятствий не могут влиять на правовую квалификацию действий ОАО "Волгоградэнергосбыт", которое, как правомерно установлено антимонопольным органом, создавало препятствия для выхода ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовый рынок. Кроме того, при использовании альтернативной возможности согласования перечня средств измерений возникает временной барьер входа на рынок.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" являются потенциальными конкурентами по поставке электрической энергии для потребителей Волгоградской области на рынке купли-продажи электроэнергии в границах Волгоградской области, в связи с чем ООО "Волгоградоблэлектросбыт" при получении статуса субъекта оптового рынка, как и ОАО "Волгоградэнергосбыт", будет выступать на розничном рынке продавцом, а на оптовом - покупателем.

Указание суда первой инстанции на то, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" не вступали в отношения на розничном рынке является несостоятельным, так как отношения конкурентов заключаются в состязательности, а названные общества являются потенциальными конкурентами. При этом получение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса субъекта оптового рынка сопряжено с потерей ОАО "Волгоградэнергосбыт" конкретного покупателя на розничном рынке.

Препятствуя доступу ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовый рынок электроэнергии, ОАО "Волгоградэнергосбыт" лишает его возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю Волгоградской области на розничном рынке электроэнергии, то есть продавать электроэнергию по розничной цене, в основе расчета которой лежит оптовая стоимость электроэнергии без сбытовой надбавки гарантирующего поставщика. Порядок ценообразования при реализации электроэнергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика и энергосбытовой организации, исходя из пунктов 1 и 2 статьи 40 Федерального закона N 35-ФЗ, различный.

С учетом изложенного, появление на розничном рынке электроэнергии (в соответствующих географических границах) энергосбытовой организации со статусом участника оптового рынка не отвечает интересам гарантирующего поставщика, являющегося субъектом оптового рынка.

Поскольку для получения статуса субъекта оптового рынка необходимо согласование средств измерений в каждой точке поставки, то получение такого статуса напрямую зависит только от участника оптового рынка, с которым эти точки являются общими (смежными). Для ООО "Волгоградоблэлектросбыт" таким лицом является ОАО "Волгоградэнергосбыт", которое фактически создавало ему препятствия для выхода как на оптовый, так и на розничный рынки.

Согласно аналитическому отчету N 638 от 04.05.2011 по результатам проведения анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) Волгоградской области доля ОАО "Волгоградэнергосбыт" на розничном рынке электрической энергии (мощности) в административных границах Волгоградской области, за исключением зон, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков составила 63,2%, в связи с чем, положение ОАО "Волгоградэнергосбыт" на соответствующем товарном рынке, в силу части 1 статьи 5 Федерального закона N 35-ФЗ является доминирующим.

Таким образом, смежным субъектом, от которого зависит выход ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовый рынок, является приобретающий электроэнергию на оптовом рынке и доминирующий на розничном рынке гарантирующий поставщик, который создавал препятствия к выходу потенциального конкурента на оптовый рынок электроэнергии (в качестве покупателя) для осуществления торговли на розничном рынке (в качестве продавца).

Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

При этом УФАС по Волгоградской области правомерно установлены отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Федерального закона N 135, как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия ОАО "Волгоградэнергосбыт" препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя, чем ущемлялись интересы ООО "Волгоградоблэлектросбыт", и нового продавца, что влекло недопущение конкуренции.

С учетом того, что негативное влияние на названные рынки оказали действия ОАО "Волгоградэнергосбыт", доминирующее положение которого на розничном рынке доказано в установленном порядке, которое одновременно является единственным для ООО "Волгоградоблэлектросбыт" смежным субъектом оптового рынка, вывод суда первой инстанции о недоказанности доминирования ОАО "Волгоградэнергосбыт" на рынке электроэнергии при упомянутых обстоятельствах является неправомерным.

При квалификации действий в качестве злоупотребления должно быть установлено доминирующее положение лица на том рынке, находясь на котором и пользуясь своим доминирующим положением на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, оно может оказывать негативное влияние на конкуренцию.

При этом отрицательные последствия от злоупотребления, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135, могут быть выявлены как на одном и том же рынке (рынке доминирования), так и на ином рынке вследствие тех же действий.

Вывод суда первой инстанции о неустановлении антимонопольным органом границ оптового рынка является неправомерным, поскольку в рамках Единой энергетической системы России законодательством об электроэнергетике определен оптовый рынок на всей территории Российской Федерации.

Несостоятельным является вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае обязанность по согласованию перечня средств измерений лежит на ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в силу наступления события, с которым закон связывает возникновение гражданских прав.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 25 Федерального закона N 35 на оптовом и розничных рынках действует система регулярного антимонопольного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в частности создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются в том числе действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на этих рынках.

ООО "Волгоградоблэлектросбыт" обратилось с жалобой на действия потенциального конкурента, злоупотребляющего доминирующим положением на рынке, в антимонопольный орган. УФАС по Волгоградской области с учетом выводов Наблюдательного совета НП "Совет рынка" о незаконных действиях ОАО "Волгоградэнергосбыт" вынесло законные решение и предписание в защиту нарушенных прав в соответствии с полномочиями, указанными в статье 23 Федерального закона N 135.

При принятии настоящего постановления суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1009/11 от 07.06.2012.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для признания недействительными (незаконными) оспариваемых решения и предписания УФАС по Волгоградской области по делу N 11-01-10-04/695 о нарушении антимонопольного законодательства.

Выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении антимонопольного законодательства и законодательства об электроэнергетике, противоречат правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 07.06.2012 N 1009/11, что в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 июня 2012 года по делу А12-7274/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 о нарушении открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" антимонопольного законодательства, предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28.12.2011 по делу N 11-01-10-04/695 об устранении открытым акционерным обществом "Волгоградэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Волгоградоблэлектросбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платежному поручению N 401 от 09.07.2012.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Л.Б. Александрова И.И. Жевак