Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 12АП-6536/12

г. Саратов

05 сентября 2012 г.

Дело N А12-13603/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Жевак И.И., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г.Волгоград, пр.В.И.Ленина, д.67 а, ОГРН 1043400221150, ИНН 3442075777)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июня 2012 года по делу N А12-13603/2012 (судья Пятернина Е.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телепорт" (400131, г.Волгоград, ул.Коммунистическая, д.6б, ОГРН 1083444004148, ИНН 3444158838)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (г.Волгоград, пр.В.И.Ленина, д.67 а, ОГРН 1043400221150, ИНН 3442075777)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области Кошелевой Е.А., действующей по доверенности от 04.04.2012, Зоря Е.В., действующей по доверенности N 6 от 10.01.2012, представителя общества с ограниченной ответственностью "Телепорт" Тлесовой А.В., действующей по доверенности от 17.05.2012,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Телепорт" (далее - ООО "Телепорт", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, налоговый орган) от 22.05.2012 N 132/Ю-34 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции от 28 июня 2012 года заявление ООО "Телепорт" удовлетворено.

Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и нарушение норм процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества. В обоснование данной позиции, податель жалобы настаивает на том, что при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники налоговым органом не было произведено действий, подпадающих под понятие "контрольная закупка", проверочные мероприятия были произведены в рамках полномочий, предоставленных налоговому органу. Отсутствие в составе платёжного терминала контрольно-кассовой техники подтверждается собранными по делу доказательствами и Обществом не опровергается. Отсутствие представителя ООО "Телепорт" при осмотре помещения, в котором расположен терминал, по мнению подателя жалобы, не может являться существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении, поскольку при осмотре присутствовали двое понятых, а акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены в присутствии руководителя Общества.

ООО "Телепорт" в порядке статьи 262 Арбитражного кодекса Российской Федерации представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзыве на неё, дали аналогичные пояснения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 10.05.2012 в отношении ООО "Телепорт" сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области на основании поручения N 81 от 10.05.2012 проведена проверка соблюдения законодательства о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов посредством платежных терминалов и снятие фискальных отчетов с контрольно-кассовой техники на территории города Волгограда.

В ходе проверки платежного терминала N 7030329, установленного по адресу: город Волгоград, улица Калужская, 27, принадлежащего ООО "Телепорт", налоговым органом установлено, что 10.05.2012 в 12 час. 27 мин. через данный терминал был произведен наличный денежный платеж за услуги сотовой связи в сумме 10 рублей.

При оплате услуг сотовой связи гражданином Суриковым Л.С. была получена квитанция N 1784, в которой в качестве платежного агента указан ООО "Телепорт" (ИНН 3444158838), N терминала 7030329 с указанием комиссии в размере 4 рубля. Однако в квитанции отсутствует информация о контрольно-кассовой технике, нет признаков фискализации и данных об ЭКЛЗ, то есть данный платёжный терминал не содержит в своем составе контрольно-кассовую технику.

Это, по мнению налогового органа, является нарушением требований пункта 1 статьи 5, 6, пункта 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-Фз "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Выявленные нарушения зафиксированы налоговым органом в акте проверки от 11.05.2012 N 000008.

11.05.2012 главным государственным налоговым инспектором отдела выездных проверок Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области Жабиной М.Н. в отношении ООО "Телепорт" составлен протокол об административном правонарушении N 000108, которым действия Общества квалифицированы по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

22.05.2012 начальником Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области Каширской Э.Р. вынесено постановление N 132/Ю-34, в соответствии с которым ООО "Телепорт" признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

ООО "Телепорт", полагая, что постановление налогового органа является незаконным, нарушает права и законные интересы Общества, оспорило его в Арбитражный суд Волгоградской области.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции сделал вывод о нарушении налоговым органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Порядок применения контрольно-кассовой техники на территории Российской Федерации организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, урегулирован Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

Согласно положениям пункта 2 статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации, применяющие платежный терминал, обязаны, в том числе, использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Федеральный закон N 103-ФЗ) установлено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе N 54-ФЗ.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из оспариваемого постановления следует, что при оплате услуг сотовой связи гражданином Суриковым Л.С. через терминал N 7030329, установленный по адресу: город Волгоград, улица Калужская, 27, принадлежащий ООО "Телепорт", произведен наличный денежный платеж за услуги сотовой связи в сумме 10 рублей и получена квитанция N 1784, в которой в качестве платежного агента указан ООО "Телепорт", информация о контрольно-кассовой технике отсутствует, нет признаков фискализации и данных об ЭКЛЗ, то есть данный платёжный терминал не содержит в своем составе контрольно-кассовую технику.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. (статья 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из положений пункта 10 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В силу положений статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии со статьёй 7 Федерального закона N 54-ФЗ органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 10.05.2012 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области при осуществлении контроля за применением ООО "Телепорт" контрольно-кассовой техники фактически была организована и произведена проверочная закупка, что объективно подтверждается фотографиями, сделанными налоговым органом в момент её проведения.

Между тем проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

То обстоятельство, что плательщик свидетельствовал о совершении платежа и получении квитанции об оплате услуг не означает о приобретении данными объяснениями статуса доказательства по делу.

Проверка была заранее назначена, Суриков Л.С. не обращался в налоговый орган с соответствующим заявлением. Фактически Суриков Л.С. участвовал в проведении проверки со стороны проверяющего и осуществлял закупку под контролем сотрудников налогового органа, что подтверждается представленными фотоматериалами к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.05.2012.

Исходя из изложенного доводы апелляционной жалобы о том, что при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники налоговым органом не было произведено действий, подпадающих по понятие "контрольная закупка", проверочные мероприятия были произведены в рамках полномочий, предоставленных налоговому органу, подлежат отклонению.

В рассматриваемом случае, если за оказанием услуги обратилось постороннее лицо в личных целях, выдача потребителю квитанции без признаков фискального чека может являться нарушением прав потребителей, но не может служить доказательством по делу об административном правонарушении.

Суд первой инстанции верно указал, что в данном случае сведения, положенные в основу возбуждения дела об административном правонарушении, были получены не в качестве непосредственного обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Правовая позиция о законности проверочной закупки должностным лицом налоговой инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники неоднократно высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением ООО "Телепорт" контрольно-кассовой техники, составление по её итогам последующих актов, протокола об административном правонарушении должны расцениваться как доказательства, полученные с нарушением закона.

Позиция по данному вопросу высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в нарушение требований части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащего Обществу терминала 10.05.2012 был произведен в отсутствие его законного представителя. При этом налоговым органом не были предприняты меры к уведомлению ООО "Телепорт" о предстоящей проверке.

Доказательств обратного налоговым органом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Следовательно, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.05.2012, послуживший основанием для возбуждения административного дела, не может быть принят в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о совершении вменяемого Обществу в вину правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствие представителя ООО "Телепорт" при осмотре помещения, в котором расположен терминал не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении, поскольку при осмотре присутствовали двое понятых, а акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены в присутствии руководителя Общества, подлежат отклонению, как не основанные на нормах права.

Положения статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, не содержат исключений, позволяющих проводить осмотр в отсутствие представителя юридического лица.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление ООО "Телепорт" о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 22.05.2012 N 132/Ю-34 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку установленных обстоятельств и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июня 2012 года по делу N А12-13603/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

И.И. Жевак Н.В. Луговской