Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. N 15АП-9193/12

город Ростов-на-Дону

05 сентября 2012 г.

дело N А32-11274/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

А.Л. Хашукаевой

при участии:

от ЗАО "Темпл Инк.": представитель Беседин Н.А. по доверенности от 01.01.2012

от налоговой инспекции: представитель Щербина В.А. по доверенности от 04.10.2010; представитель Белоусова Е.Ю. по доверенности от 21.05.2010 / после перерыва явились: представитель Беседина С.Б. по доверенности от 27.08.2012; представитель Щербина В.А. по доверенности от 04.10.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.06.2012 по делу N А32-11274/2011 об оспаривании решения о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства по заявлению ЗАО "Темпл Инк." (ИНН 2312127408, г. Краснодар) к заинтересованному лицу ИФНС России N5 по г. Краснодару, принятое судьей Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Темпл Инк." (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) N 12-09/16258 от 30.11.10 г. о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к ответственности за нарушение налогового законодательства в части доначисления недоимки по НДС в размере 221 988, 47 руб., недоимки по налогу на имущество в размере 2 479 801 руб., пени по НДС в размере 1 375 832, 27 руб., пени по налогу на имущество в размере 318 060, 88 руб., взыскание налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 253 543, 40 руб., в части уменьшения излишне предъявленной к возмещению суммы НДС за 2007 и за 2008 год в размере 26 879 505, 65 руб., в части уменьшения завышенного убытка за 2007 г. и за 2008 год в размере 2 792 086, 16 руб. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.06.2012 по делу N А32-11274/2011 решение Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/16258 от 30.11.10 г. о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к ответственности за нарушение налогового законодательства в части доначисления недоимки по НДС в размере 221 988, 47 руб., недоимки по налогу на имущество в размере 2 479 801 руб., пени по НДС в размере 1 375 832, 27 руб., пени по налогу на имущество в размере 318 060, 88 руб., взыскания налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 253 543, 4 руб., уменьшения излишне предъявленной к возмещению суммы НДС за 2007 и за 2008 год в размере 26 879 505, 65 руб., уменьшения завышенного убытка за 2007 год и за 2008 год в размере 2 792 086, 16 руб. признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ. В остальной части принят отказ заявителя от первоначально заявленных требований, производство по делу в указанной части прекращено.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.06.2012 по делу N А32-11274/2011 Инспекция ФНС России N 5 по г. Краснодару обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что объект принимается к бухгалтерскому учету в качестве основного средства и включается в налоговую базу по налога на имущество организаций, когда он приведен в состояние, пригодное для использования, независимо от ввода его в эксплуатацию, однако обществом не приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств объекты, приносящие доход согласно договорам аренды. В проверяемый период спорный объект подлежал включению в расчет среднегодовой стоимости имущества в целях начисления налога на прибыль организаций. Изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, допускается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств. Тот факт, что налогоплательщик не реализовал свое право на своевременное оформление недвижимого имущества в собственность, не является основанием для освобождения его от обязанности учета и налогообложения спорного имущества. При исчислении налога на имущество инспекцией использованы сведения Краевого БТИ, согласно которым на часть нежилых помещений Литер "Е" зарегистрировано право собственности. Таким образом, вывод налоговой инспекции о занижении обществом среднегодовой стоимости имущества и налога на имущество организаций за 2008 является обоснованным. Кроме того, налоговым органом выявлены недочеты в представленных счет-фактурах контрагента ООО "Особняк" и не подтверждена реальность произведения строительно-монтажных работ названным контрагентом, поскольку счет-фактуры, акты выполненных работ подписаны неустановленным лицом, общество не представляет налоговую отчетность по новому месту регистрации. Также в ходе проверки установлено, что обществом неправомерно проведены строительно-монтажные работы по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы, строительство объектов основных средств" за 2007 -2008 в суммах, значительно превышающих объемы работ, и подтвержденных ООО "ТОР". Документы, подтверждающие осуществление ООО "Ромекс-Кубань" иных видов работ, не подлежащих техническому контролю со стороны ООО "ТОР", общество не представило, тем самым не подтвердило правомерность заявленного к возмещению НДС за 3 и 4 кв. 2008. Основным видом деятельности общества является сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества, однако общество не получало доход от основного вида деятельности, поскольку счет-фактуры по электроэнергии, потребленной арендаторами обществом за период с июня по октябрь 2007 не выставлялись. Обществом за 2008 г. не представлены расходы по электроэнергии арендаторам. В ходе проверки установлено, что в 2007 расходы на оплату электроэнергии общество понесло для обеспечения процесса строительства, следовательно, на величину указанных затрат по уплате коммунальных платежей в период строительства объекта основных средств, то есть в период, когда в налоговом учет еще не сформирована первоначальная стоимость этого объекта, увеличивается первоначальная стоимость этого основного средства. Стоимость коммунальных услуг (без НДС) не включается в текущие расходы организации, а должна относится в дебет счета 08 "Вложения во внеоборотные активы". Кроме того, п. 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 04.06.2012 по делу N А32-11274/2011 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представитель ЗАО "Темпл Инк." поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

22.08.2012 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 29.08.2012 г. в 17 час. 55 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 29.08.2012 г. судебное заседание продолжено.

После перерыва представители лиц, участвующих в деле поддержали свои правовые позиции, изложенные в судебном заседании до объявленного перерыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по г. Краснодар проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Темпл Инк." по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов за период деятельности с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г., а по НДФЛ - с по 01.01.2007 г. по 31.01.2010 г.

По результатам проведенной проверки ИФНС России N 5 по г. Краснодару составлен акт выездной налоговой проверки от 21.09.2010 г. N 12-09/13138.

На основании указанного акта и возражений, поданных обществом, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, 30.11.2010 г. инспекцией вынесено решение N 12-09/16285 о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно решению налогоплательщику предложено уплатить в бюджет сумму не полностью уплаченных налогов - 2 701 789, 47 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в бюджет в сумме 1 693 893, 15 руб., кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 253 543, 40 руб., а также обществу предложено уменьшить излишне предъявленный к возмещению НДС в сумме 26 922 841, 65 руб., уменьшить излишне исчисленный в завышенных размерах НДС в 43 336 руб., уменьшить завышенный убыток на 2 792 086, 16 руб.

В порядке ст. 101.2 Налогового кодекса РФ общество обжаловало решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-85 от 17.02.2011 г. решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/16258 от 30.11.10 г. о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к ответственности за совершение налогового правонарушения признанно обоснованным и утверждено.

Считая решение N 12-09/16258 от 30.11.10 г. незаконным и необоснованным общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что судом первой инстанции обоснованно решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/16258 от 30.11.10 г. о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к ответственности за совершение налогового правонарушения признанно незаконным в обжалуемой части, как не соответствующее НК РФ, исходя из следующего.

По вопросу о неправомерности предложения уплатить налог на имущество за 2007 г., 2008 г.: недоимки - 2 479 801 руб., штрафа - 253 543, 40 руб., пени - 318 060, 88 руб., судом первой инстанции установлено следующее.

При проведении проверки налоговая инспекция установила, что в учете общества на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" числится стоимость незавершенного строительством Торгово-развлекательного комплекса (далее - объект).

По мнению инспекции, указанный объект недвижимого имущества /торгово-развлекательный комплекс/ подлежал налогообложению налогом на имущество в 2007 и в 2008 году, поскольку в указанный период он уже начал частично эксплуатироваться обществом.

Согласно п. 1 ст. 374 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 1 ст. 375 Налогового кодекса РФ, налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В случае, если для отдельных объектов основных средств начисление амортизации не предусмотрено, стоимость указанных объектов для целей налогообложения определяется как разница между их первоначальной стоимостью и величиной износа, исчисляемой по установленным нормам амортизационных отчислений для целей бухгалтерского учета в конце каждого налогового (отчетного) периода.

Таким образом, критерием для отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является их учет на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Исходя из положений приказа Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.

Понятие "основные средства" дано в Положении по ведению бухгалтерского учета. К основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения.

Порядок учета на балансе организации объекта основных средств регулируется также приказом Министерства финансов РФ от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств " ПБУ 6/01".

В соответствии с названным приказом актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владении и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта; объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.

В пункте 22 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств предусмотрено, что основные средства могут приниматься к бухгалтерскому учету в случаях приобретения, сооружения и изготовления за плату; сооружения и изготовления самой организацией; поступления от учредителей в счет в кладов в уставный (складочный) капитал, паевой фонд и в других случаях.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 1 от 03.05.2006 г. и акта приема-передачи имущества от 16.05.2006 г. в уставный капитал налогоплательщика передано нежилое здание с пристройкой: прядильно-ткацко-отделочная фабрика N 1, литер Е, с общей площадью 106 109,1 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, Карасунский округ, ул. им. Стасова/Сормовская, д. 178-180/1 (далее - "Объект"), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23 АА 841449 от 19.06.2006 г. В дальнейшем, в связи с изменением технических характеристик данного объекта вышеуказанное свидетельство было заменено, что подтверждают свидетельства о государственной регистрации права: 23 АД 322575 от 24.08.2007 г.; 23-АЕ 192975 от 02.09.2008 г.; 23-АЕ 192974 от 02.09.2008 г.

Факт принятия объектов основных средств на учет по счету 01 и использования их в хозяйственной деятельности с начислением амортизации свидетельствует о наличии объекта обложения налогом на имущество, поэтому порождает обязанность общества исчислять и уплачивать названный налог в порядке, установленном главой 30 НК РФ.

Из представленных налоговых деклараций по налогу на имущество за 2007 г. и 2008 г., а также платежных поручений (N 56 от 27.04.2007 г. на сумму 631 270 руб. за 1 кв. 2007 г.; N 104 от 30.07.2007 г. на сумму 629 238 руб. за 2 кв. 2007 г.; N 177 от 29.10.2007 г. на сумму 627 206 руб. за 3 кв. 2007 г.; N 289 от 11.02.2008 г. на сумму 612 979 руб. за 2007 г.; N 374 от 30.04.2008 г. на сумму 615 011 руб. за 1 кв. 2008 г.; N 48 от 28.07.2008 г. на сумму 612 979 руб. за 2 кв. 2007 г.; N 178 от 20.10.2008 г. на сумму 611 060 руб. за 3 кв. 2007 г.; N 134 от 24.03.2009 г. на сумму 597 019 руб. за 2008 г.), подтверждающих исполнение обязательств по уплате налога, следует, что налогоплательщик надлежащим образом исчислял и уплачивал налог на имущество, отраженное в учете по счету 01 (основные средства). Данное обстоятельство инспекция не оспаривает.

Доводы инспекции сводятся к тому, что у общества в учете на счете 08 (капитальные вложения) в спорном периоде числится стоимость незавершенного строительства Торгово-развлекательного комплекса, которая, по мнению инспекции не учтена при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на имущество, в связи с чем, инспекция считает, что обществу правомерно доначислен налог на имущество за спорный период.

Из материалов дела следует, первоначальная стоимость объекта не была сформирована ни 2007, ни в 2008 году, поскольку объект не был завершен строительством. Общество продолжало строительство объекта, стоимость объекта составляла: за июль 2007 г. - 199 384 руб., за август 2007 г. - 199 384 руб., за сентябрь 2007 г. - 199 384 руб., за октябрь 2007 г. -199 384 руб., за ноябрь 2007 г. - 89 165 278, 43 руб., за декабрь 2007 г. - 123 173 583,51 руб., за январь 2008 г. - 223 786 877, 23 руб., за февраль 2008 г. - 261 518 964, 23 руб., за март 2008 г. - 285 323 904, 15 руб., за апрель 2008 г. - 317 983 916, 91 руб., за май 2008 г. - 322 645 896, 91 руб., за июнь 2008 г. - 325 408 036, 84 руб., за июль 2008 г. - 753 791 260, 43 руб., за август 2008 г. - 911 230 530, 78 руб., за сентябрь 2008 г. - 1 025 345 951, 26 руб., за октябрь 2008 г. -1 065 460 284, 44 руб., за ноябрь 2008 г. - 1 117 572 423, 13 руб., за декабрь 2008 г. -1 152 718 589, 31 руб., за 1 квартал 2009 г. - 1 563 086 322, 77 руб., за 2 квартал 2009 г. - 975 684 566, 08 руб., за 3 квартал 2009 г. - 1 994 917 161, 43 руб., за 4 квартал 2009 г. - 2 010734 106, 29 руб., за 1 квартал 2010 г. - 2 041 258 945, 67 руб., за 2 квартал 2010 г. - 116 428 321, 87 руб., за 3 квартал 2010 г. - 2 213 332 307, 52 руб., за 4 квартал 2010 г. -2 236 339 383, 79 руб., то есть последующее выполнение строительных работ оказало влияние на формирование первоначальной стоимости объекта.

В связи с изложенным, доводы налогового органа о сформированной стоимости строящегося объекта по состоянию на 01.01.2008 г. и на 01.01.2009 являются необоснованными.

Работы, которые ЗАО "Темпл Инк." осуществляло в течение 2007, 2008, 2009, 2010 года, были предусмотрены проектом ООО "СевКавПромпрект", ООО "Инжиниринг" (2008 г.), ООО "BAU-инжиниринг" (2008 г., 2009 г.) являлись работами обязательными, и, соответственно, без их осуществления объект не мог быть введен в эксплуатацию.

Таким образом, первоначальная стоимость объекта с июля 2007 г. по 4 квартал 2010 г. - увеличилась на 2 236 139 999, 79 руб. Окончательная стоимость объекта на период проведения проверки не сформирована в связи с тем, что работы продолжаются. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

Согласно разрешению на производство работ по капитальному ремонту N 40 от 30.08.2007 г., ЗАО "Темпл Инк." разрешается производство работ по капитальному ремонту Торгово-развлекательного здания Литер Е, первая пусковая очередь торговая зона в осях А-Ю,1-44, по проекту, выполненному ООО "СевКавПромпрект". Срок действия данного разрешения установлен до 01 марта 2008 г. Как указал заявитель, в связи с тем, что он не укладывался в установленные сроки действие вышеуказанного разрешения неоднократно продлевалось: до 30 декабря 2008 г., до 01 октября 2009 г.

Согласно справке Филиала ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ" по г. Краснодару. N 02/676 от 16.07.2010 г. за обществом зарегистрировано право собственности на часть объекта - Литер " на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности от 02.09.2008 N 192974 и N 192975.

В ходе проверки установлено и не оспаривается обществом, что в 2007 г. и в 2008 г. общество сдавало в аренду третьим лицам часть помещений.

Из материалов дела усматривается, что при общей планируемой после окончания строительства площади объекта 112 718, 20 кв. м. в 2007 г. сдано по договору аренды 5 кв. м., т.е. не более 0, 004 % от общей площади объекта, а в 2008 г. сдано по договорам в аренду 19 746, 38 кв. м, т.е. не более 17, 5 % от общей площади объекта.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при таких обстоятельствах, при несоразмерно малом объеме сдаваемых в аренду помещений относительно общей площади здания, нельзя считать объект эксплуатируемым фактически. Данный объект эксплуатировался частично как объект незавершенного строительства, что не может свидетельствовать о фактическом завершении капитальных вложений в его строительство. Сам факт получения дохода от передачи помещений в аренду не свидетельствует о наличии достаточных оснований для учета объекта в качестве объекта основного средства и обложения его налогом на имущество.

Согласно условиям предварительных и краткосрочных договоров аренды, заключенных обществом, долгосрочные договоры аренды заключаются после государственной регистрации права собственности на помещение за налогоплательщиком; долгосрочные договоры аренды являются приложениями к заключенным договорам аренды, однако в спорный период долгосрочные договоры аренды обществом не заключались (т. 8 л.д. 126-203).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что капитальный ремонт на спорном объекте завершен и здание введено в эксплуатацию. То обстоятельство, что на основании свидетельства о государственной регистрации права от 24.08.2007 г. изменился статус спорного здания и объект зарегистрирован как Торгово-развлекательное здание, не свидетельствует о том, что работы по капитальный ремонт на спорном объекте завершены.

Государственная регистрация прав на объекты недвижимости носит заявительный характер, поэтому бремя доказывания факта уклонения налогоплательщика от такой регистрации лежит на налоговом органе.

Доказательств, свидетельствующих об уклонении общества от оформления документов, необходимых для государственной регистрации объектов недвижимости, бездействия либо необоснованного затягивания процесса оформления документов налоговая инспекция не представила.

При таких обстоятельствах, спорный объект не отвечает всем признакам основного средства, а потому у общества не возникло обязанности по исчислению налога на имущество в указанном инспекцией размере.

На стоимость капитальных вложений, увеличивающих стоимость объекта, налогоплательщик не начисляет амортизацию, уменьшающую налоговую базу по налогу на прибыль, то есть в этой части он не получает дополнительную налоговую выгоду.

Кроме того, говоря о затратах на электроэнергию, налоговый орган в своем решении исходит из того, что ремонт спорного объекта не завершен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что решение налогового органа о доначислении налога на имущество за 2007 г. и 2008 г. незаконно.

Судом учтены правоприменительные выводы, изложенные в Определении ВАС от 21.06.2010 г N ВАС-7237/10, Постановлениях ФАС СКО по делу N А53-29939/2009 от 01.10.2010 г., от 26.07.2011 г., по делу N А53-3766/2011 от 03.11.2011 г.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод налоговой инспекции о том, что суд первой инстанции необоснованно признал решение инспекции незаконным и в отношении налога на имущество в размере - 615011 руб., тогда как инспекцией в решении указано, что по данным налогоплательщика налогооблагаемая база по налогу на имущество за 2008 г. составила 110 727 949руб., сумма налога на имущество 2 436 015 руб., проведено по лицевому счету организации - 1 821 004 руб. и следует доотразить по лицевому счету организации за 1 квартал 2008 налога на имущество - 615011 руб. (т. 7 л.д. 101).

Из материалов дела следует, что общество действительно уплатило налог на имущество в указанном размере 615011 руб., что не оспаривается инспекцией, однако не отразило данную сумму в налоговой декларации, в результате начисление налога не нашло отражение по лицевому счету, отражен только факт уплаты на лицевом счете. Таким образом, инспекция правомерно указала, в мотивировочной части решения, что по лицевому счету подлежит отражению начисление налога на имущество в размере 615011 руб.

Вместе с тем, вынося оспариваемое решение, налоговый орган в резолютивной части указал, что налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в полном размере - 2 479 801 руб. (т. 7 л.д. 125). Следовательно, инспекция предложила повторно уплатить налог на имущество за 1 квартал 2008 в размере 615011 руб., при этом у инспекции отсутствовало право отражения данной суммы в графе решения 3.1., 3.1.1. уплатить недоимку.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение инспекции в части недоимки по налогу на имущество организаций в полном размере - 2 479 801 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд пришел к обоснованному выводу о правомерности налогового вычета по НДС по счет-фактурам, выставленным контрагентами общества - ООО "Особняк" и ООО "Ромекс-Кубань" исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

По вопросу о неправомерности налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счет-фактуре ООО "Особняк" (т. 5 л.д. 129-169; т. 7 л.д. 145-158), судом установлено следующее.

Налоговым органом доначислено за декабрь 2007 г. 166 080, 62 руб. НДС, а также предложено обществу уменьшить излишне предъявленную к возмещению сумму НДС за декабрь 2007 г. в размере 5 934 299 руб.

Говоря о нереальности произведенных строительно-монтажных работ контрагентом ООО "Особняк" и получением обществом необоснованной налоговой выгоды по результатам сделки с названным контрагентом, налоговый орган ссылается на следующие, установленные им в ходе проверки факты: подпись директора ООО "Особняк" Могилина В.Н. на оспариваемом счете-фактуре не соответствует подписи в карточке с образцами подписей, представленной в обслуживающий банк и у общества отсутствует доверенность (или иной распорядительный документ) на право этой подписи; акт выполненных работ и смета подписаны неустановленными лицами, смета составлена без даты согласования и утверждения; в книгу покупок за декабрь 2007 года по дополнительному листу N 1 включена счет-фактура подписанная 28.11.2008; дата на оспариваемом счет - фактуре и акте выполненных работ составлены за предельными сроками, установленными договором; с 07.07.2009 ООО "Особняк" перешло на учет с ИФНС России N 1 по г. Краснодару в ИФНС России N 19 по г. Москве и с момента постановки на учет отчетность не представлялась; по адресу регистрации ООО "Особняк" отсутствует; директор ООО "Особняк" Могилин В.Н. при проведении допроса показал, что никакие документы по договору генподряда не подписывал и не вносил уточнения, не издавал приказы на право подписи документов ООО "Особняк" другими лицами; из проведенной экспертизы (заключение эксперта N 2010/11-571П от 29.11.2010) следует, что изображение подписей от имени Могилина В.Н., расположенная в представленных в ходе проверки обществом документах от имени ООО "Особняк" выполнены не Могилиным В.Н., а иным лицом.

Как следует из материалов дела, 17.04.2007 г. между ООО "Особняк" и обществом подписан договор генподряда N 1 - СМР/04/2007/ОС, согласно которому общество (заказчик) поручает и оплачивает, а ООО "Особняк" (генеральный подрядчик) принимает на себя обязательства в соответствии с генеральным планом строительства выполнить комплекс работ по объекту: "Торгового - развлекательного комплекса" по адресу: г. Краснодар, ул. Стасова / ул. Сормовская, 178 - 180/1. По поручению заказчика генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всех работ, предусмотренных в приложении к договору, своими или привлеченными силами, включая возможные работы, определено в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения обязательств по договору (п. 1. 1.).

Неотъемлемой частью данного договора являлся локальный ресурсный сметный расчет на строительно-монтажные работы, который также был подписан сторонами (приложение N 1 к договору от 17.04.2007 г.).

Указанный договор сторонами исполнен, что подтверждается подписанными сторонами и представленными в материалы дела: справкой о стоимости выполненных работ и затрат N КС-2 от 10.12.2007 г. (форма N КС-3); актом о приемке выполненных работ N 2 от 10.12.2007 г. (форма N КС-2): актом N 78 от 10.12.2007 г. о выполнении работ по объекту на общую сумму 40 000 000 руб.. в том числе НДС 6 101 694, 92 руб.

ООО "Особняк" выставил счет - фактуру 10.12.2007 г. N 77, которую налогоплательщик внес в книгу покупок N 1 (дополнительный лист книги покупок N 1).

Все расчеты по договору генподряда N 1-СМР/04/2007/ОС от 17.04.2007 г. произведены сторонами в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Особняк", что подтверждается платежными поручениями: N 407 от 23.05.2008 г. на сумму 719 730 руб.. N 59 от 08.05.2007 г. на сумму 1 288 455 руб., N 61 от 11.05.2007 г. на сумму 1 288 455 руб., N 60 от 11.05.2007 г. на сумму 1 288 455 руб., N 70 от 24.05.2007 г. на сумму 3 876 000 руб., N 95 от 06.07.2007 г. на сумму 3 000 000 руб., N 110 от 01.08.2007 г. на сумму 10 000 000 руб., N 215 от 13.12.2007 г. на сумму 4 000 000 руб., N 226 от 18.12.2007 г. на сумму 35 280 270 руб.

На момент подписания договора генподряда N 1-СМР/04/2007/ОС от 17.04.2007 ООО "Особняк" обладал лицензиями на проектирование, а также на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданные Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (лицензия Д 585937 от 14.07.2005 г.. срок действия до- 14.07.2010 г.; лицензия Д 585938 от 14.07,2005 г., срок действия до - 14.07.2010 г.).

Наличие вышеуказанной лицензии подтверждает, что контрагент обладал имуществом, специализированным транспортными средствами и персоналом, необходимым для проведения строительных работ по заказу общества.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что реальность взаимоотношений между обществом и ООО "Особняк" подтверждена бывшим директором ООО "Особняк" - Воробьевым О.Б; который подписывал договор генподряда N 1-СМР/04/2007/ОС (протокол допроса свидетеля N 32 от 26.03.2010 (т.8 л.д. 33-34).

В целях проверки добросовестности контрагента - ООО "Особняк" как налогоплательщика в его адрес направлялся запрос, в котором общество просило предоставить заверенные документы (налоговую отчетность), подтверждающую, что ООО "Особняк" включило всю полученную от общества выручку в доход при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и учел ее при исчислении НДС. В ответ на запрос общества ООО "Особняк" предоставило налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что необходимыми первичными документами и контрагентами подтверждена реальность хозяйственной операции.

Вывод налогового органа о неправомерности налогового вычета по НДС ввиду несоответствия спорного счета-фактуры положениям ст. 169 НК РФ, поскольку счет-фактура от имени ООО "Особняк" подписана неустановленным лицом, что, по мнению налогового органа, подтверждено экспертным заключением N 2010/11-571П от 29.11.2010, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки 29.11.2010 г. проведена почерковедческая экспертиза подписей руководителя ООО "Особняк" Могилина В.Н., выполненных на счете-фактуре N 77 от 10.12.2007 г. и акте выполненных работ N78 от 10.12.2007 г. с учетом подписи в протоколе допроса свидетеля Могилина В.Н. от 02.11.10 N 17-25/332, которая установила, что подписи на спорном счете-фактуре и акте о выполненных работах выполнены не Могилиным В.Н., а другим лицом.

Судом первой инстанции подробно исследован вопрос о возможности принятия экспертного заключения в качестве доказательства порочности спорного счет-фактуры и суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что названное заключение не является надлежащим доказательством по делу.

Из материалов дела не следует, что эксперту для оценки представлены достоверные свободные образцы почерка исследуемой подписи Могилина В.Н.

Протокол допроса свидетеля Могилина В.Н. от 02.11.2010 г. N 17-25/332, представленный в качестве экспериментального образца подписи Могилина В.Н. не относится к периоду тех документов, которые были предметом исследования эксперта и датированы ноябрем 2010 года, т.е. в рассматриваемой ситуации исследованы документы, в которых присутствует существенная разница во времени выполнения (три года).

В нарушение требований ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ни в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы, ни в акте экспертного исследования нет подписки эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК РФ) (т. 7 л.д. 145, 147-157).

Ссылки налогового органа на объяснение Могилина В.Н., в которых он указывает на то, что не подписывал от имени ООО "Особняк" документы является несостоятельной, так как он не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст. ст. 307, 308 УК РФ), а также ему не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ, ст.ст. 90, 128 Налогового кодекса РФ (т. 8 л.д. 20-23).

При таких обстоятельствах, указанные доказательства, положенные в основу оспариваемого решения налогового органа, обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых.

Между тем, апелляционной коллегией установлено, что Могилиный В.Н. в протоколе N 17-25/332 от 02.11.2010 подтвердил факт исполнения договора генподряда N 1-СМР/04/2007/ОС в полном объеме когда он приступил к исполнению обязанностей директора ООО "Особняк" (т. 8 л.д. 22).

Кроме того, реальность взаимоотношений между заявителем и ООО "Особняк" подтверждена бывшим директором ООО "Особняк" - Воробьевым О.Б. (протокол допроса свидетеля N 32 от 26.03.2010 г. - т. 8 л.д. 33-34).

Также, суд апелляционной инстанции исходит из того, что налоговым органом не подтверждено отсутствие приказа, которым было назначено иное лицо, ответственное за подписание счетов-фактур в ООО "Особняк". Данное обстоятельство косвенно подтверждаются пояснениями Могилина В. Н., который сообщил, что не подписывал бухгалтерскую и налоговую документацию, контроль осуществлялся учредителем, бухгалтерский учет велся обслуживающей организацией, следовательно, не исключено, что один из сотрудников обслуживающей организации был уполномочен на подписание счетов-фактур и иных документов. Довод инспекции о том, что сам Могилин В.Н. не издавал приказов о наделении других лиц полномочиями на подписание документов, не опровергает возможности наличия в обществе приказа, подписанного прежним руководителем, с учетом того, что спорные документы датированы 10.12.2007 г., в то время как Могилин В.Н. стал руководителем ООО "Особняк" с 05.12.2007 г., то есть всего за 5 дней до даты их подписания.

Кроме того, то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, счет-фактура, предъявленная обществу ООО ООО "Особняк" соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствует о правомерности налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счет-фактуре ООО "Особняк".

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекцией не представлены доказательства недобросовестности общества; отсутствуют сведения о том, что налогоплательщик и его контрагент по сделке действовали согласованно и их действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ в настоящем деле налоговый орган должен был представить бесспорные доказательства того, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

По вопросу о неправомерности налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счет-фактуре ООО "Ромекс-Кубань" (т. 2 л.д. 1-151; т. 3 л.д. 1-51; т. 4 л.д. 1-102; т. 5 л.д. 1 -128), судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В оспариваемом решении налоговым органом предложено обществу уменьшить излишне предъявленную к возмещению сумму НДС за 2008 г. в размере 20 497 223, 70 руб., из них за 3 квартал 2008 г. в сумме 6 975 159, 70 руб. и за 4 квартал 2008 г. в сумме 13 522 064 руб. В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом неправомерно проведены строительно-монтажные работы по счету 08 "Вложения во внеоборотные активы, строительство объектов основных средств" за 2007-2008 годы по контрагенту ООО "Ромекс-Кубань" в суммах, значительно превышающих объемы работ, подтвержденных ООО "ТОР".

Из материалов дела следует, что по договору генподряда N 01-ДП-04-07, заключенного между ЗАО "Темпл Инк." (заказчик) и ООО "Ромекс-Кубань" (генеральный подрядчик - имеющий лицензии) от 01.10.07., генеральный подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с генеральным планом строительства выполнить комплекс работ на объекте: "Торгово-развлекательный комплекс по адресу: г. Краснодар, ул. Стасова/Сормовская, 178-180/1".

Работы выполняются поэтапно, по завершению каждого этапа стороны подписывают акт о выполненных работах (т. 2 л.д. 34-151; т. 3 л.д. 1-151; т. 4 л.д. 1-102; т. 5 л.д. 1-128).

В дальнейшем к вышеуказанному договору были подписаны дополнительные соглашения от 14.10.2008 г., от 27.11.2008 г. и от 25.12.2008 г., а также технические задания и расчет стоимости работ по каждому доп. соглашению, которые являются их неотъемлемой частью.

Исполнение договора генподряда N . 01-Д11-04-07 от 01.10.2007 г. подтверждают следующие документы (подписанные обеими сторонами): справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.10.2007 г. (форма N КС-3), акты от 25.10.2007 г. о приемке выполненных работ за октябрь 2007 г. (форма N КС-2): N 1-4; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 25.11.2007 г. (форма N КС-3), акты от 25.11.2007 г о приемке выполненных работ за ноябрь 2007 г. (форма N КС-2): N 1-5; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 25.12.2007 г. (форма N КС-3), акты от 25.12.2007 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2007 г. (форма N КС-2): N 1-3; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 25.01.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.01.2008 г. о приемке выполненных работ за январь 2008 г. (форма N КС-2): N 1-7; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 25.02.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.02.2008 г. о приемке выполненных работ за февраль 2008 г. (форма N КС-2): N 1-5; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 25.03.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.03.2008 г. о приемке выполненных работ за март 2008 г. (форма N КС-2): N 1-7; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 25.04.2008 г. (форма N КС-3). акты от 25.04.2008 г. о приемке выполненных работ за апрель 2008 г. (форма N КС-2): N 1-7; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 25.05.2008 г. (форма N КС-3). акты от 25.05.2008 г. о приемке выполненных работ за май 2008 г. (форма N КС-2): N 1-6; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 9 от 25.06.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.06.2008 г. о приемке выполненных работ за июнь 2008 г. (форма N КС-2): N 1-6; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 10 от 25.07.2008 г. (форма N КС-3). акты от 25.07.2008 г. о приемке выполненных работ за июль 2008 г. (форма N КС-2): N 1-6; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 11 от 25.08.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.08.2008 г. о приемке выполненных работ за август 2008 г. (форма N КС-2): N 1-5; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 25.09.2008 г. (форма N КС-3), акты от 25.09.2008 г, о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 г. (форма N КС-2): N 1-3; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 13 от 14.11.2008 г. (форма N КС-3), акт от 14.11.2008 г. о приемке выполненных работ за октябрь - ноябрь 2008 г. (форма N КС-2): N 1; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 14 от 31.12.2008 г. (форма N КС-3). акт от 25.12.2008 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2008 г. (форма N КС-2): N 1; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.1.2.2008 г. (форма N КС-3), акт от 25.12.2008 г. о приемке выполненных работ за декабрь 2008 г. (форма N КС-2): N 1; товарные накладные: N 516 от 30.09.2008 г., N 382 от 15.07.2008 г., N 264 от 21.05.2008 г., N 247 от 30.05.2008 г., N 222 от 30.04.2008 г.; счет - фактуры, выставленные в адрес заявителя (N 503 от 25.09.2008 г., N 355 от 31,05.2008 г., N 354"от 30.04.2008 г., N 875 от 25.11.2007 г., N 780 от 25.10.2007 г., N 505 от 25.08.2008 г" N 504 от 31.07.2008 г., N 524 от 30.09.2008 г., N 588 от 31.10.2008 г., N 678 от 31.12.2008 г.).

Расчеты по договору генподряда N 01 -ДП-04-07 производились сторонами в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Ромекс-Кубань", что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

В соответствии с договором N 1 о возмездном оказании услуг по техническому контролю, заключенному между ООО "ТОР" (исполнитель) и ЗАО "Темпл Инк." (заказчик) от 14.11.2007, исполнитель принял на себя обязательства производить комплексный технический контроль за производством строительно-монтажных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Им. Стасова/Сормовская, д. 178-180/1. Услуги, оказываемые исполнителем по договору, приведены в Приложении N1 (т. 2 л.д.1 -33).

Предметом договора прямо предусмотрено, что исполнитель оказывает только технический контроль за производством строительно-монтажных работ на объекте, а именно: контроль за сроками производства работ, контроль за качеством работ, контроль за соответствием выполненных работ проектной, нормативной и иной документации. В обязанности исполнителя не входит ведение учета затрат по строительству, согласование финансовой документации Заказчика и подрядчиков, включая сметы на выполнение СМР, проверка достоверности определения сметной стоимости и договорной цены выполняемых работ, финансовый контроль за выполненными работами.

В процессе оказания услуг по техническому контролю ООО "ТОР" выставлены в адрес общества счет-фактуры N 4 от 25.03.2008, N 14а от 30.06.2008, N 16 от 30.07.2008, подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ.

Расчеты по договору генподряда N 1 производились сторонами в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "ТОР", что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Данный вид деятельности не подлежит лицензированию.

Исходя из имеющихся в материалах дела документов, суд приходит к выводу о том, что инспекцией неправильно истолкованы правоотношения, возникшие между заказчиком ЗАО "Темпл Инк.", генеральным подрядчиком ООО "Ромекс-Кубань" и исполнителем по техническому контролю ООО "ТОР" в рамках проведения работ по капитальному ремонту объекта.

Согласно ст. 53 Градостроительного кодекса РФ строительный (технический) контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Право застройщика (заказчика) на осуществление строительного контроля (технического надзора) закреплено в ст. 749 Гражданского кодекса РФ.

Приемка выполненных ООО "Ромекс-Кубань" за соответствующий период работ и их оплата заказчиком не ставится в зависимость от приемки ООО "ТОР" определенного объема выполненных работ, а также от наличия или отсутствия его замечаний о соответствии работ градостроительным и иным техническим нормам.

При этом ООО "ТОР" уполномочен принимать только часть выполняемых работ на объекте. На основании актов об оказанных услугах по техническому контролю ООО "ТОР" невозможно определить объем и стоимость всех фактически выполненных СМР на объекте за соответствующий период, более того, такая цель не преследовалась сторонами, что прямо следует из условий договоров.

В связи с вышеизложенным указание в спорном решении на несоответствие фактически выполненных ООО "Ромекс-Кубань" работ указанным в актах оказания услуг объемам принятых ООО "ТОР" за один и тот же период является неправомерным.

Сущность технического контроля строительно-монтажных работ на предмет их соответствия проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка существенно отличается от контроля над ведением бухгалтерского и (или) налогового учета.

В соответствии со ст. 82 Налогового кодекса РФ, налоговый контроль проводится исключительно должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции и исключительно в формах, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

Доказательств нереальности хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг, учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, инспекцией не представлено.

Контрагенты общества являются действующими организациями, подтвердившими хозяйственные операции с налогоплательщиком и обладающие необходимым объемом материальных ресурсов, необходимых для исполнения рассматриваемых сделок.

Таким образом, инспекцией не представлено доказательств отсутствия у заявителя права на налоговые вычеты по НДС, в связи с чем, принятие обществом к вычету заявленных сумм НДС в соответствии со ст.171 и ст.172 Налогового кодекса РФ является правомерным.

По эпизоду доначислений по контрагенту ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" судом учтено следующее:

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 Кодекса). Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям (пункт 2 статьи 257 Кодекса).

При этом к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из содержания статей 260, 257 Кодекса следует, что в стоимости основных средств учитываются затраты на работы по достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению основных средств, а затраты на ремонтные работы относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Из представленных в материалы дела обществом генеральных планов следует, что обществом по адресу: ул. Стасова/Сормовская, 178-180/1, г. Краснодар, проводится капитальный ремонт здания. В результате выполняемых спорных работ не происходит изменения технологического назначения объектов основных средств, повышение нагрузок, переустройство существующих объектов. Понесенные обществом затраты не должны увеличивать первоначальную стоимость амортизируемого имущества, а относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

По вопросу о неправомерности налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счет-фактурам ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" (т. 1 л.д. 16-134), судом установлено следующее.

Инспекцией доначислен НДС за 2007 г. в сумме 55 907, 85 руб., из них: за май 2007 г. в сумме 13 519, 66 руб., за июль 2007 г. в сумме 4 088, 19 руб., за август 2007 г. в сумме 18 235, 10 руб., за сентябрь в сумме 19 368, 28 руб., за октябрь 2007 г. в сумме 696, 62 руб., а кроме этого предложено уменьшить излишне предъявленный к возмещению сумму НДС за 2007 г. в размере 245 075, 95 руб., из них: за февраль 2007 г. в сумме 12 409, 28 руб., за май 2007 г. в сумме 11 406 руб., за июнь 2007 г. в сумме 11 669, 32 руб., за июль 2007 г. в сумме 5 913 руб., за август 2007 г. в сумме 5 285 руб., за сентябрь 2007 г. в сумме 74 812 руб., за октябрь 2007 г. в сумме 73 577 руб., за ноябрь 2007 г. в сумме 50 004,35 руб. и за 4 квартал 2008 г. в размере 202 907 руб. Всего спорная сумма налога составляет 503 890, 80 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что предъявленные обществом к вычету НДС за 2007 г. в сумме 300 983, 80 руб. и за 2008 г. в сумме 202 907 руб. по услугам, оказанным ОАО "Кубанская энергосбытовая компания", не связанные с основной деятельностью заявителя.

По смыслу статей 169, 171 и 172 Кодекса для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение оприходования данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; обязательно наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со ст. 169 Кодекса.

Как следует из материалов дела, понесенные обществом расходы, связаны с оплатой электрической энергии, без которой невозможна деятельность налогоплательщика, направленная на извлечение прибыли. Такие расходы непосредственно направлены на получение доходов, поскольку работа торгово-развлекательного комплекса, в котором сдаются собственные нежилые помещения, а также деятельность по приему сточных вод обеспечивается, в том числе, бесперебойной подачей электрической энергии. Без обеспечения нежилых помещений электроэнергией общество не могло осуществлять собственную хозяйственную деятельность, в том числе и выполнять взятые на себя обязательства перед контрагентами по оказанию услуг.

Размер тарифов, по которым приобретались услуги по поставке энергии, установлен государственным органом - региональной энергетической комиссией, утвердившем тарифы на электроэнергию. Инспекция, в частности, не установила отклонение тарифов оплачиваемой обществом электроэнергии от уровня рыночных цен. Расходы подтверждены документально счетами-фактурами, платежными поручениями, накладными, подтверждающими объемы потребления электроэнергии.

Представленные обществом первичные документы составлены в соответствии с действующим законодательством, реальность хозяйственных операций подтверждена материалами дела и не опровергнута налоговым органом.

Налоговая инспекция в нарушение требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представила доказательства несоблюдения обществом условий применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете общества, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет, фиктивности хозяйственных операций, недобросовестности общества, согласованности действий общества и его контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

При указанных обстоятельствах налоговая инспекция неправомерно отказала обществу в праве на применение налоговых вычетов по НДС за 2007 г. в сумме 300 983, 80 руб. и за 2008 в сумме 202 907 руб. по хозяйственным операциям с ОАО "Кубанская Энергосбытовая Компания".

По вопросу отнесения стоимости приобретенной электроэнергии на расходы, связанные с производством и реализацией за 2007 в сумме 1 664 824, 92 руб. и за 2008 г. в сумме 1 127 261, 24 руб. (т. 1 л.д. 16-134), судом установлено следующее.

По мнению инспекции, так как затраты на оплату электроэнергии налогоплательщик понес для обеспечения процесса строительства, то данные расходы должны увеличивать стоимость незавершенного строительством объекта, а не текущие расходы общества.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необоснованности указанного вывода, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 252 HK РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В целях налогообложения прибыли сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований предусмотренных НК РФ.

Кроме того, налогоплательщики, оказывающие услуги, вправе относить сумму прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме на уменьшение доходов от производства и реализации данного отчетного (налогового) периода без распределения на остатки незавершенного производства.

С учетом вышеуказанных положений понесенные организацией экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты ввиду отсутствия или незначительности в текущем отчетном периоде доходов от производства и реализации товаров (работ, услуг) подлежат отнесению в целях налогообложения прибыли на убытки в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 283 Налогового кодекса РФ.

Из Определения Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П следует, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В отличие от бухгалтерского учета, налоговое законодательство, регулирующее правила налогообложения прибыли, на основании п. 1 ст. 272 Налогового кодекса РФ, не предоставляет налогоплательщику право не признавать расходы, относящиеся к конкретному периоду.

Как следует из материалов дела, понесенные обществом затраты на оплату электрической энергии, были направлены не только на осуществление строительно-монтажных работ, но и на получение доходов от сдачи имущества в аренду и услуг по приему сточных вод; без таких затрат невозможна деятельность налогоплательщика, направленная на извлечение прибыли как в текущих, так и в будущих налоговых периодах.

Таким образом, спорные суммы понесенных затрат, являясь обоснованными, то есть экономически оправданными, подлежат отнесению на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы в полном объеме, в порядке, предусмотренном главой 25 Налогового кодекса РФ.

Из изложенного следует, что суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение Инспекции ФНС России N 5 по г. Краснодару N 12-09/16258 от 30.11.10 г. о привлечении ЗАО "Темпл Инк." к ответственности за нарушение налогового законодательства в части доначисления недоимки по НДС в размере 221 988, 47 руб., недоимки по налогу на имущество в размере 2 479 801 руб., пени по НДС в размере 1 375 832, 27 руб., пени по налогу на имущество в размере 318 060, 88 руб., взыскания налоговых санкций за неполную уплату налога на имущество по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 253 543, 4 руб., уменьшения излишне предъявленного к возмещению суммы НДС за 2007 и за 2008 год в размере 26 879 505, 65 руб., уменьшения завышенного убытка за 2007 год и за 2008 год в размере 2 792 086, 16 руб.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.06.2012 по делу N А32-11274/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв