Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 03АП-3106/12

г. Красноярск

03 сентября 2012 г.

Дело N А33-2126/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "27" августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

находясь в здании Арбитражного суда Ульяновской области:

от заявителя (открытого акционерного общества "КТЦ "Металлоконструкция"): Имангуллова Р.Л., представителя по доверенности от 27.06.2012,

находясь в здании Третьего арбитражного апелляционного суда:

от ответчика (федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Байкал" ФДА"): Соломатова А.В., представителя по доверенности от 09.07.2012 N 195-Д-2012,

от ответчика (Управления федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Мочаловой Н.А., представителя по доверенности от 30.07.2012 N 57,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "КТЦ "Металлоконструкция"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "28" мая 2012 года по делу N А33-2126/2012, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

открытое акционерное общество "КТЦ "Металлоконструкция" (ИНН 7327002626, ОГРН 1027301481008) (далее - ОАО "КТЦ "Металлоконструкция") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "Байкал" ФДА" (ИНН 2460028834, ОГРН 1022401792434) (далее - ФКУ "Байкалуправтодор"), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным размещения заказа N 0319100010311000152 о проведении открытого аукциона в электронной форме, об обязании привести аукционную документацию в соответствие с требованиями законодательства и повторно разместить заказ, о признании незаконным протокола от 19.01.2012 N 6Э-1, о признании незаконным решения от 27.01.2012 об отказе в удовлетворении жалобы по заказу N 0319100010311000152, об обязании Красноярского УФАС России привлечь к административной ответственности должностных лиц Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Байкал" ФДА".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2012 года прекращено производство по делу в части требования об обязании Красноярского УФАС России привлечь к административной ответственности, предусмотренной частями 1.4, 2, 3, 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностных лиц ФКУ "Байкалуправтодор" в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15 февраля 2012 года возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "СПЛАЙН" (далее - ООО "СПЛАЙН"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка").

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 18 апреля 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АвтодорСтрой" (ИНН 2466209178, ОГРН 1082468022790) (далее - ООО "АвтодорСтрой").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" указывает следующее:

- заказчик не вправе требовать соответствия товара требованиям конкретных технических условий (ТУ), соответствие должно устанавливаться государственным стандартам (ГОСТ Р 52289-2004 и ГОСТ Р 52607-2006). Заявленный ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" товар требованиям ГОСТ соответствовал;

- в силу положений законодательства о размещении заказов заказчик обязан давать разъяснения по документации. Несмотря на запросы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" фактических разъяснений заказчиком дано не было;

- Красноярским УФАС России допущены нарушения процедуры рассмотрения жалобы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" в части обжалования положений документации и нерассмотрения антимонопольным органом жалобы в указанной части. Кроме того, Красноярским УФАС России не был исследован вопрос о том, какому конкретно пункту документации поданная ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" заявка не соответствует.

Красноярское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Сплайн", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "АвтодорСтрой", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 17.07.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и отложении рассмотрении дела на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО "Сплайн", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "АвтодорСтрой".

Представитель ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа изложила доводы отзыва и дополнения к нему. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ФКУ "Байкалуправтодор"" изложил доводы. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии акта приемки законченных работ от 18.06.2012.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительного доказательства судом апелляционной инстанции отказано в связи с тем, что акт приемки законченных работ от 18.06.2012 является новым доказательством, датированными после вынесения решения судом первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

ФКУ "Байкалуправтодор" размещен государственный заказ путем проведения открытого аукциона в электронной форме на "Выполнение работ по расходам на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Лот N 128. Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Установка барьерного ограждения на автомобильной дороге М-53 "Байкал" - от Челябинска через Курган. Омск. Новосибирск, Кемерово. Красноярск. Иркутск. Улан-Удэ до Читы на участках км 579+343 - км 579+621 (право), км 581+863 - км 582+533 (право), км 598+177 - км 598+927 (право), км 774+149 - км 774+226 (лево), км 802+942 - км 803+147 (лево), км 804+487 - км 804+981 (лево), км 984+500 - км 984+550 (лево), обход г. Красноярска км 0+048 - км 0+567 (осевое), км 1+404 - км 4+467 (осевое). Красноярский край" (N извещения 0319100010311000152) (далее - Открытый аукцион в электронной форме).

В состав документации Открытого аукциона в электронной форме входила проектная документация "Установка барьерного ограждения на автомобильной дороге М-53 "Байкал" - от Челябинска через Курган. Омск. Новосибирск, Кемерово. Красноярск. Иркутск. Улан-Удэ до Читы на участках км 579+343 - км 579+621 (право), км 581+863 - км 582+533 (право), км 598+177 - км 598+927 (право), км 774+149 - км 774+226 (лево), км 802+942 - км 803+147 (лево), км 804+487 - км 804+981 (лево), км 984+500 - км 984+550 (лево), обход г. Красноярска км 0+048 - км 0+567 (осевое), км 1+404 - км 4+467 (осевое). Красноярский край", разработанная ООО "СПЛАЙН".

В проектной документации указан конкретный тип барьерного ограждения, подлежащий установке на каждом конкретном участке автомобильной дороги (11ДД1А-2-300/1,0 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДД-Н ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-1-300/1.08 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-2-190/1,1 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-2-250/1,05 ТУ 5216-301-39124899-2007, ПДО-К ТУ 5216-301-39124899-2007). Необходимость установки указанного барьерного ограждения отражена в разделе 2.3 пояснительной записки к проектной документации "Обустройство дороги", а также в сводной ведомости работ.

В ответ на запросы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" о разъяснении положений документации Открытого аукциона в электронной форме в письмах от 28.11.2011 N 06/3218, от 29.12.2011, от 12.01.2012 ФКУ "Байкалуправтодор" разъяснило, что работы должны быть выполнены в соответствии с проектной и аукционной документацией, барьерное ограждение должно соответствовать предъявленным требованиям, в связи с чем не допускается установка барьерного ограждения с иным шагом стоек; характеристики барьерного ограждения содержатся в технических условиях, указанных в конкурсной документации; ТУ 5216-301-39124899-2007 находятся в сети "Интернет" в свободном доступе.

Для участия в Открытом аукционе в электронной форме подано восемь заявок от участников размещения заказа: ООО "ГражданПромСтрой" (заявка N 12), ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" (заявка N 13), ООО "Стройинженеринг" (заявка N 14), ООО "КрайСтройКомплект" (заявка N 15), ООО "Автострады" (заявка N 17), ООО "Подрядчик" (заявка N 18), ООО "АвтодорСтрой" (заявка N 19), ООО "СтройКонтракт" (заявка N 22).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0319100010311000152 от 19.01.2012 N 6Э-1 к участию в Открытом аукционе в электронной форме допущены заявки NN 19, 22.

Заявка ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" (N 13) к участию в Открытом аукционе в электронной форме не допущена в связи с несоответствием сведений, предусмотренных подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и нарушением пункта 2 части 1.1 раздела 1 и части 2.1 раздела 2 документации Открытого аукциона в электронной форме, что также отражено в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0319100010311000152 от 19.01.2012 N 6Э-1.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 24.01.2012 аукцион признан несостоявшимся.

23.01.2012 в адрес Красноярского УФАС России направлена жалоба ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" на действия единой комиссии ФКУ "Байкалуправтодор" по отказу в допуске заявки ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" (N 13) к участию в Открытом аукционе в электронной форме, на положения документации Открытого аукциона в электронной форме, а также на невыполнение ФКУ "Байкалуправтодор" обязанности по разъяснению положений указанной документации.

Решением Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16 жалоба ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" признана необоснованной, доводы жалобы в части оспаривания положений документации Открытого аукциона в электронной форме не рассматривались.

Полагая, что размещение заказа, а также решение об отказе в допуске ОАО "КГЦ Металлоконструкция" к участию в Открытом аукционе в электронной форме являются незаконными, а решение Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16 противоречащим требованиям нормативных актов и нарушающим его права, ОАО "КГЦ Металлоконструкции" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Оценив представленные доказательства, заслушав представителей и проверив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Согласно части 4 статьи 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения, а также на действия (бездействие) оператора электронной площадки в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Оспариваемое решение антимонопольного органа принято в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы ОАО "КГЦ Металлоконструкция" на действия ФКУ "Байкалуправтодор" (единой комиссии) при проведении Открытого аукциона в электронной форме, положения документации Открытого аукциона в электронной форме.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

В апелляционной жалобе ОАО "КГЦ Металлоконструкция" указывает, что Красноярским УФАС России допущены нарушения процедуры рассмотрения жалобы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" в части обжалования положений документации (нерассмотрения антимонопольным органом жалобы в указанной части).

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ОАО "КГЦ Металлоконструкция", в том числе считая, что документация открытого аукциона в электронной форме является незаконной, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с жалобой.

Решением Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16 жалоба ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" признана необоснованной, доводы жалобы в части оспаривания положений документации Открытого аукциона в электронной форме не рассматривались.

Из положений части 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Из документации Открытого аукциона в электронной форме следует, что датой окончания срока подачи заявок на участие в аукционе указано 16.01.2012.

Материалами дела (в том числе распечаткой листа отправленной корреспонденции из почтовой программы (т.1 л.д.1)) подтверждается, что жалоба в Красноярское УФАС России была направлена только 23.01.2012. Следовательно, доводы жалобы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" на положения документации Открытого аукциона в электронной форме Красноярским УФАС России не могли быть рассмотрены.

Иные обстоятельства, свидетельствующие о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения жалобы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция", не установлены, доводы о нарушении процедуры не приведены.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" требований суд первой инстанции исходил их того, что документация Открытого аукциона в электронной форме электронной форме, действия единой комиссии ФКУ "Байкалуправтодор" соответствуют требованиям законодательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом исходя из следующего.

Законом о размещении заказов установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 10 указанного закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Исходя из части 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой.

В соответствии с частью 3 статьи 41.8 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Основания, при которых участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме, перечислены в части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов:

1) непредоставление сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Закона, или предоставление недостоверных сведений;

2) несоответствие сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов).

Как следует из материалов дела ООО "СПЛАЙН" на основании задания, утвержденного и.о. начальника ФКУ "Байкалуправтодор" Еремеевым В.А., разработана проектная документация "Установка барьерного ограждения на автомобильной дороге М-53 "Байкал" - от Челябинска через Курган. Омск. Новосибирск, Кемерово. Красноярск. Иркутск. Улан-Удэ до Читы на участках км 579+343 - км 579+621 (право), км 581+863 - км 582+533 (право), км 598+177 - км 598+927 (право), км 774+149 - км 774+226 (лево), км 802+942 - км 803+147 (лево), км 804+487 - км 804+981 (лево), км 984+500 - км 984+550 (лево), обход г. Красноярска км 0+048 - км 0+567 (осевое), км 1+404 - км 4+467 (осевое). Красноярский край", определяющая функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, содержащая материалы в текстовой форме и в виде карт (схем).

В указанной проектной документации содержатся сведения о необходимости установки металлического барьерного ограждения типа 11ДО с различными параметрами по удерживающей способности (190, 250, 300 кДж) в соответствии с применением в конкретных дорожных условиях. При проектировании данных ограждающих устройств ООО "СПЛАЙН" руководствовалось требованиями СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги", ГОСТ Р 52289-2004 "Правила применения дорожных знаков, дорожной разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств".

На основании сведений, содержащихся в проектной документации, ФКУ "Байкалуправтодор" разработало документацию Открытого аукциона в электронной форме.

Документация Открытого аукциона в электронной форме включает в себя вышеуказанную проектную документацию, из которой следует необходимость установки конкретных типов барьерных ограждений (11ДД1А-2-300/1,0 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДД-Н ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-1-300/1.08 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-2-190/1,1 ТУ 5216-301-39124899-2007, 11ДО1А-2-250/1,05 ТУ 5216-301-39124899-2007, ПДО-К ТУ 5216-301-39124899-2007).

В апелляционной жалобе ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" указывает, что заказчик не вправе требовать соответствия товара требованиям конкретных технических условий (ТУ), соответствие должно устанавливаться требованиям государственных стандартов (ГОСТ Р 52289-2004 и ГОСТ Р 52607-2006), которыми регулируются характеристики барьерных ограждений. Заявленный ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" товар требованиям ГОСТ соответствовал.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы апелляционной жалобы.

В силу части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 2.1. статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2.1. статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом Законом о размещении заказов императивно не установлено, в каком объеме и каким образом заказчик обязан указать требования к характеристикам поставляемого товара в аукционной документации. А также не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (работам, услугам) являющихся значимыми для заказчика.

Документация Открытого аукциона в электронной форме содержит указание на типы барьерных ограждений, соответствующих ТУ 5216-301-39124899-2007, что, по мнению суда апелляционной инстанции, позволяют определить потребность заказчика, и, как следствие, сформировать участникам размещения заказа предложения по использованию соответствующего товара при выполнении работ, являющихся предметом торгов.

Подпунктом 3.1 пункта 3 "Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Технические условия. ГОСТ 2.114-95", введенный Постановлением Госстандарта РФ от 08.08.1995 N 425 (далее - ГОСТ 2.114-95), установлено, что технические условия (ТУ) являются техническим документом, который разрабатывается по решению разработчика (изготовителя) или по требованию заказчика (потребителя) продукции.

В соответствии с подпунктом 3.3 пункта 3 ГОСТ 2.114-95, ТУ разрабатывают на одно конкретное изделие, материал, вещество и т.п. Следовательно, определенный номер технического условия соответствует продукции конкретного производителя.

Вместе с тем держателем ТУ 5216-301-39124899-2007 является лицо (ООО "СибДорКомплект"), не принимавшее участие в размещении заказа. Указанные ТУ 5216-301-39124899-2007 можно получить в сети "Интернет", в том числе на сайте ООО "СибДорКомплект". В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции ООО "АвтодорСтрой", являющийся одним из участников размещения заказа, подтвердило факт нахождения в открытом доступе ТУ 5216-301-39124899-2007.

ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" было ознакомлено с ТУ 5216-301-39124899-2007, что следует из сопоставления данных ТУ с ГОСТ Р 52289-2004 и ГОСТ Р 52607-2006.

Таким образом, любое лицо, в том числе ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" имело возможность оценить соответствие своей продукции требованиям ТУ 5216-301-39124899-2007 с целью принятия участия в Открытом аукционе в электронной форме.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что документация Открытого аукциона в электронной форме соответствует требованиям законодательства в части определения предмета аукциона.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

В разделе 1 документации Открытого аукциона в электронной форме "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии со статьей 41.8 Закона о размещении заказов и инструкция по ее заполнению" отражено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения:

1) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме;

2) согласие, предусмотренное подпунктом 1) пункта 1.1, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

В силу части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол должен содержать сведения о порядковых номерах заявок на участие в открытом аукционе, решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе. Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе направляется заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией оператору электронной площадки.

Как следует из материалов дела, в первой части заявки ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" указано, что участник размещения заказа будет использовать барьерное ограждение с иными техническими показателями: динамический поперечный прогиб барьерного ограждения 11ДО-2-190/1,08, указанного в пункте "а" заявки N 13, составляет 1,08 см, в то время как в документации Открытого аукциона в электронной форме при данном типе ограждения (11ДО1А-2-190/1,1 ТУ 5216-301-39124899-2007) предусмотрен динамический прогиб 1,1 см. Кроме того, в заявке указаны барьерные ограждения без консоли-амортизатора и без волн ограждения. Ссылка на технические условия, в соответствии с которыми изготовлены указанные барьерные ограждения, в заявке не приведена.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0319100010311000152 от 19.01.2012 N 6Э-1. следует, что заявка ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" к участию в Открытом аукционе в электронной форме не допущена в связи с несоответствием сведений, предусмотренных подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и нарушением пункта 2 части 1.1 раздела 1 и части 2.1 раздела 2 документации Открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, единой комиссией ФКУ "Байкалуправтодор" указана причина отказа в допуске заявки ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" к участию в Открытом аукционе в электронной форме. Указанная причина соответствует предусмотренным Законом о размещении заказ случаям.

Принимая во внимание, что в заявке ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" представлены характеристики барьерных ограждений, отличные от барьерных ограждений, указанных в аукционной документации, а также отсутствие у аукционной комиссии обязанности сопоставлять технические параметры предлагаемой продукции суд считает правомерным отказ единой комиссии ФКУ "Байкалуправтодор" в допуске ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" к участию в аукционе, отраженный в протоколе от 19.01.2012 N 6Э-1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0319100010311000152.

Указанные обстоятельства также оценены в решении Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16, следовательно, доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции не принимаются.

Обжалуя действия единой комиссии ФКУ "Байкалуправтодор" ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" указывает на неясность документации Открытого аукциона и на неправомерное не разъяснение ФКУ "Байкалуправтодор" технических характеристик предмета аукциона.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее, чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе.

В материалы дела представлены письма ФКУ "Байкалуправтодор" от 28.11.2011 N 06/3218, от 29.12.2011 N 06/3504, от 12.01.2012 N 06/23 в которых даны разъяснения по положениям Открытого аукциона в электронной форме.

Так из письма от 28.11.2011 N 06/3218 следует, что ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" был задан вопрос о том, каково основание стоек демонтируемого ограждения и какой удерживающей способности и с какими характеристиками требуется барьерное ограждение по каждому из пяти участков.

ФКУ "Байкалуправтодор" указало, что стоимость демонтажа барьерного ограждения рассчитана исходя из того, что стойки ограждения установлены на бетонном фундаменте. Характеристики барьерного ограждения и его удерживающая способность указаны в технических условиях, которые предусмотрены в документации об аукционе. Работы должны быть выполнены в соответствии с проектной и аукционной документацией, поэтому не допускается установка барьерного ограждения с иным шагом, нежели предусмотрено в документации об аукционе.

Из письма от 29.12.2011 N 06/3504 следует, что ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" просит привести перечень показателей товаров, которые должны быть указаны участниками размещения заказа в заявке. По каким конкретным показателям заказчик будет определять соответствует ли предлагаемый ему товар требуемому. ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" также попросило разъяснить, допускается ли по предлагаемому контракту установка ограждения по другим сертифицированным техническим условиям, нежели приведенным в аукционной документации.

В ответ на запрос ФКУ "Байкалуправтодор" указало, что характеристики барьерного ограждения указаны в технических условиях, которые предусмотрены в документации об аукционе. Участник размещения заказа должен указать в произвольной форме достаточный перечень показателей товара, чтобы заказчик смог определить их соответствие предъявленным требованиям. Работы должны быть выполнены в соответствии с проектной и аукционной документацией, поэтому барьерное ограждение должно соответствовать предъявленным требованиям.

Из письма от 12.01.2012 N 06/23 следует, что ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" просило:

- разъяснить, при маркировке ограждения 11ДД1 А, что обозначает 1 А;

- представить в составе аукционной документации технические условия, которым должно соответствовать ограждение, либо дать ссылку, где они находятся в свободном доступе.

В ответ на указанный запрос ФКУ "Байкалуправтодор" указало, что условные обозначения маркировки ограждения установлены в ТУ5216-301-39124899-2007. В соответствии с Законом о размещении заказов у Заказчика отсутствует обязанность прикладывать к документации об аукционе в электронной форме технические условия. Технические условия можно найти в сети Интернет, либо в иных доступных источниках.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что по запросам ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" ФКУ "Байкалуправтодор" были даны разъяснения документации Открытого аукциона в электронной форме.

Ссылка ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" на формальный характер разъяснений не принимается судом апелляционной инстанции.

Во-первых, ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" не было лишено возможности обратиться к ФКУ "Байкалуправтодор" с уточняющим вопросом.

Во-вторых, ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" не указывает, что конкретно было неясно в представленных ФКУ "Байкалуправтодор" пояснениях.

В третьих, подав заявку на участие в Открытом аукционе в электронной форме, ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" тем самым подтверждает тот факт, что для общества являются понятными требования, сформированные заказчиком в документации и что согласно с такими требованиями.

Таким образом, установленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о законности размещения государственного заказа (N извещения 0319100010311000152), правомерности отказа в допуске ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" к участию в Открытом аукционе в электронной форме, который отражен в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0319100010311000152 от 19.01.2012 N 6Э-1, о законности решения Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16.

То обстоятельство, что в решении Красноярского УФАС России от 27.01.2012 N 16 отсутствует оценка действий ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" по разъяснению положений документации Открытого аукциона в электронной форме, не привело к принятию неверного решения, и, следовательно, не может быть достаточным основанием для его отмены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку на момент рассмотрения дела государственный контракт на выполнение дорожных работ по установке барьерного ограждения от 15.02.2012 N 4/09, заключенный между ФКУ "Байкалуправтодор" и единственным подрядчиком ООО "Автодорстрой" на основании пункта 11 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов практически исполнен, признание незаконным размещение государственного заказа (N извещения 0319100010311000152) не привело бы к защите либо восстановлению каких-либо прав ОАО "КТЦ "Металлоконструкция".

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2008 N 11828/2008.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы ОАО "КТЦ "Металлоконструкция" по оплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ОАО "КТЦ "Металлоконструкция".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" мая 2012 года по делу N А33-2126/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова