Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 15АП-8761/12

город Ростов-на-Дону

31 августа 2012 г.

дело N А53-14122/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: представитель Пилюшенко В.С., по доверенности от 08.11.2011, паспорт, Зорин М.М. по доверенности от 25.04.2011 паспорт, Рогожин А.С., по доверенности от 25.04.2011, паспорт

от заинтересованного лица: представитель Воронцов П.П., по доверенности от 17.01.2012, удостоверение N 2226 выдано 06.06.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Юг" Ростовского филиала

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.06.2012 по делу N А53-14122/2012

по заявлению открытого акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Юг" Ростовского филиала

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения и предписания

принятое судьей в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Юг" Ростовского филиала (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, Управление) о признании недействительным решения от 27.01.2011 г. по делу N 798/05 о признании ОАО "Ростелеком" нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 27.01.2011 N 36/05.

Решением суда от 06.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что, устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положении ст. 426 ГК РФ и п. 36 Правил оказания телематических услуг N 575.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Ростелеком" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что управлением неправильно определены географические границы товарного рынка. Доказательства эластичности спроса на указанном рынке антимонопольным органом не представлены. Антимонопольный орган объединил хозяйствующих субъектов в группу лиц произвольно. В дополнении к апелляционной жалобе общество ссылается на то обстоятельство, что проводимая ОАО "Ростелеком" маркетинговая акция экономически обоснована и не направлена на установление разных цен.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в УФАС по Ростовской области поступило заявление гражданина Фильчукова В.В. о нарушении ОАО "Ростелеком" антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном установлении абонентской платы за доступ к сети Интернет.

По результатам проведенной в отношении общества проверки УФАС по Ростовской области вынесено решение от 27.01.2011 по делу N 798/05, которым ОАО "Ростелеком" признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции". Указанное нарушение выразилось в установлении обществом экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана "Домо-минимум" по акции "Домо-скорость" в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области.

27.01.2011 г. обществу "Ростелеком" выставлено предписание N 36/05, в соответствии с которым обществу предписано в срок до 01.03.2012 г. прекратить нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках акции "Домо-скорость" по тарифному плану "Домо-минимум" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "Ростелеком" к группе населенных пунктов Ростовской области, путем установления равных условий акции "Домо-скорость" по тарифному плану "Домо-минимум" для всех абонентов ОАО "Ростелеком" в Ростовской области.

Полагая, что решение УФАС по Ростовской области и предписание от 27.01.2011 г. являются незаконными, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение и предписание УФАС по Ростовской области могут быть признаны незаконными только при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанных актов закону и нарушения ими прав и законных интересов ОАО "Ростелеком".

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам (пункт 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В рамках рассмотрения дела Управлением был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области, в соответствии с "Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденного Приказом ФАС от 25.04.2006 г. N 108, на основании которого комиссией было установлено доминирующее положение ОАО "Ростелеком".

Исходя из вышеизложенного, при рассмотрении настоящего дела, суд пришел к выводу, что Управлением верно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет.

Таким образом, оценив обстоятельства дела с учетом положений ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган признал, что ОАО "Ростелеком" применительно к настоящему делу является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания ОАО "Ростелеком" нарушившим нормы Закона о защите конкуренции послужил факт установления обществом экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифному плану "Домо-минимум" в рамках проводимой акции "Домо-скорость" в зависимости от принадлежности абонента ОАО "Ростелеком" к группе населенных пунктов Ростовской области.

Согласно пункту 35 Правил оказания телематических услуг связи (далее - Правила N 575), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 575 от 10.09.2007 г., тарифы и(или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, а также стоимость неполной единицы тарификации устанавливаются оператором связи, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Таким образом, в силу указанной нормы договор на оказание услуг связи признается публичным договором. Исходя из содержания пункта 2 статьи 426 Гражданского кодекса РФ во взаимосвязи с пунктами 1 и 3 той же статьи следует, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, заключивших публичный договор.

В соответствии абз. 10 п. 2 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575 предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети означает обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Правила оказания телематических услуг связи, утвержденные постановлением Правительства от 10.09.2007 г. N 575, допускают возможность установления дифференцированных тарифов в отношении граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, а также в отношении юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации (п. 36 Правил).

Проведение акции "Домо-скорость" на тарифном плане "Домо-минимум" на различных условиях для абонентов Ростовского филиала общества, проживающих в разных населенных пунктах, ставит абонентов в Ростовской области в неравное положение. При этом разница между величиной абонентской платы для разных групп абонентов в Ростовской области достигает от 130% до 270%.

Таким образом, устанавливая различную абонентскую плату по тарифному плану "Домо-скорость" в рамках проводимой акции по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положение статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

В оспариваемом решении от 27.01.2011 г. антимонопольный орган ссылается на то обстоятельство, что Правилами оказания телематических услуг связи не предусмотрена возможность установления различной абонентской платы за доступ к сети Интернет в зависимости от места нахождения абонента.

Как следует из материалов дела, ОАО "Ростелеком" 28.10.2011 г. был издан приказ N РФ08/000317-П "О проведении маркетинговой акции "Домо-скорость"". Указанным приказом утверждены Правила проведения маркетинговой акции и сроки ее проведения.

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что участникам акции временно увеличивается базовая скорость тарифного плана с сохранением базового размера ежемесячного платежа.

Судебной коллегией установлено, что вышеназванной маркетинговой акцией устанавливались различные тарифы для абонентов г. Ростова-на-Дону и Ростовской области.

В соответствии абз 10 п. 2 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575 предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети означает обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что абоненты ОАО "Ростелеком" в населенных пунктах Ростовской области вынуждены платить за доступ к сети Интернет в несколько раз выше, чем жители крупных городов, поскольку устанавливая различную абонентскую плату по тарифным планам "Домо-минимум" в рамках акции "Домо-скорость" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области, общество нарушило положения статьи 426 ГК РФ и пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575.

Таким образом, УФАС по Ростовской области доказало факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети в интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Все остальные доводы заявителя были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2012 оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица