Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2012 г. N 09АП-25705/12

город Москва

11 сентября 2012 г.

дело N А40-12057/12-90-57

Резолютивная часть постановления оглашена 10.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2012

по делу N А40-12057/12-90-57, принятое судьей И.О. Петровым

по заявлению Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина" (ОГРН 102770009680; 129110, город Москва, проспект Мира, дом 41, строение 2)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (ОГРН 1027700479003; 129110, город Москва, улица Большая Переяславская, дом 16)

о признании недействительными ненормативных актов в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кирилина М.В. по доверенности N 229 от 26.05.2011;

от заинтересованного лица - Яковлева М.П. по доверенности от 07.09.2012; Хрулев А.С. по доверенности от 20.03.2012; Левкина М.Н. по доверенности 03.08.2012;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2012 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 78 от 27.06.2011 о привлечении Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина" к ответственности за совершение налогового правонарушения и незаконным требование N 11199 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, выставленное по состоянию на 06.10.2011 в части доначисления (предложения уплатить) недоимку по налогу на прибыль в сумме 86.713.038 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3.911.495 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 14.826.401 руб., НДС в сумме 6.542.139 руб., пени по НДС в сумме 156.044 руб., штрафа по НДС в размере 57.509 руб., ЕСН в сумме 9.968.282 руб., пени по НДФЛ в сумме 1.122.944 руб.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представителем налогоплательщика представлен отзыв, который приобщен в материалы дела, в судебном заседании поддержаны выводы суда.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ГУП "Московский метрополитен", включая его структурные подразделения, по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период финансово-хозяйственной деятельности предприятия с 01.01.2007 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт от 16.05.2011 N 38/124, в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства в виде неполной уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, а также несвоевременного перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, на который предприятием представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений налоговым органом 27.06.2011 вынесено решение N 78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором частично признаны обоснованными возражения налогоплательщика и зафиксированы нарушения налогового законодательства по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц.

Решением УФНС России по г. Москве от 28.09.2011 N 21-19/093898 решение налогового органа от 27.06.2011 N 78 изменено, путем отмены в части выводов о не включении заявителем в налогооблагаемую базу по НДС стоимости безвозмездно переданного ЗАО "ЗРЭПС" лома черных и цветных металлов и доначисленных в связи с этим НДС в размере 227.228 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; в остальной части решение налогового органа от 27.06.2011 N 78 оставлено без изменения.

На основании решения от 27.06.2011 N 78 инспекцией в адрес предприятия выставлено требование N 11199 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.10.2011.

Не согласившись с выводами органа налогового контроля, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ненормативные акты, оспариваемые заявителем в части, приняты инспекцией в нарушение норм законодательства о налогах и сборах и нарушают права и законные интересы заявителя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд не находит оснований для отмены судебного акта.

По вопросу неправомерного отнесения в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль амортизации основных средств, созданных с использованием бюджетных средств судом установлено, что на основании доводов, изложенных в пп. 2 п. 1 оспариваемого решения (стр. 2-7, 27-28) и п. 2.1.3 акта выездной налоговой проверки от 16.05.2011 N 38/124 (стр. 12-16 - том 2, л.д. 1-83) ГУП "Московский метрополитен" неправомерно начислена амортизация основных средств, созданных с использованием бюджетных средств, в общем размере 366.430.835 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 81.204.729 руб., в том числе: за 2007 - 7.079.448 руб., за2008 - 40.431.921 руб., за 2009 - 33.693.359 руб.

На этом основании предприятию начислены соответствующие суммы штрафа и пеней.

В проверяемом периоде ГУП "Московский метрополитен" в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, включены суммы начисленной амортизации в отношении основных средств, переданных на баланс предприятия Департаментом имущества г. Москвы на праве хозяйственного ведения.

В оспариваемом решении отражено, что предприятие являлось получателем бюджетных средств в соответствии с бюджетной росписью за 2005-2007 и создавало имущество, перечисленное в таблице N 1 акта выездной проверки, за счет бюджетных средств, в связи с чем такое имущество не подлежит амортизации у данного унитарного предприятия.

Согласно пп. 3 п. 2 ст. 256 НК РФ не подлежат амортизации амортизируемое имущество, приобретенное (созданное) с использованием бюджетных средств целевого финансирования.

При этом для целей налогообложения прибыли организаций исчерпывающий перечень средств целевого финансирования установлен в пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В частности, к средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в виде бюджетных ассигнований, выделяемых бюджетным учреждениям, а также в виде субсидий автономным учреждениям.

ГУП "Московский метрополитен" не является бюджетным или автономным учреждением, соответственно, по своему статусу не отвечает критериям, установленным вышеназванной нормой.

Кроме того, полученное предприятием имущество не подпадает под определение иных видов целевого финансирования, предусмотренных пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В оспариваемом решении инспекции содержатся необоснованные выводы о том, что исходя из положений главы 25 НК РФ предприятие, являлось получателем бюджетных средств целевого финансирования в значении, придаваемом данному термину пп. 14 п. 1 ст. 251 и пп. 3 п. 2 ст. 256 НК РФ.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что заявитель не осуществлял создание спорных основных средств.

В 2005-2006 предприятием заключены государственные контракты с Департаментом экономической политики и развития г. Москвы от 08.08.2005 N 181-ДЭПР и от 31.07.2006 N ДЭПР/207-01-06 (том 1 л.д. 93-113).

В соответствии с контрактами ГУП "Московский метрополитен" выступало в качестве заказчика и осуществляло авторский и технический надзор за ходом выполнения подрядными организациями работ: по оборудованию линий Московского метрополитена системой единого радиопространства для обеспечения работников метрополитена и УВД на метрополитене средствами мобильной служебной радиосвязи по договору с ОАО "ЮСТТЕЛЕКОМ" от 01.09.2005 N 8/2005; по оборудованию линий Московского метрополитена системой передачи и оперативной обработки информации, поступающей в ситуационные центры метрополитена и УВД на метрополитене по договору с ЗАО "АМТ-Груп" от 26.10.2005 N 9/2005; работ по установке систем видеонаблюдения в вагонах электропоездов с передачей изображения в ситуационные центры метрополитена и УВД на метрополитене по договору с ООО "Техносервис А/С" от 14.11.2005 N 11/2005 (3335); строительно-монтажных и пусконаладочных работ по оснащению линий и дооборудованию вестибюльных зон станций и их подключению к существующей единой радиоинформационной сети метрополитена ЕРИС-М "под ключ" по договору с ОАО "ЮСТТЕЛЕКОМ" от 12.10.2006 N 9/2006, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по установке колонн экстренного вызова и их подключению к существующей системе передачи и оперативной обработки тревожной информации "под ключ" по договору с ЗАО "АМТ-Групп" от 01.12.2006 N 10/2006.

На основании ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Инвесторами, в свою очередь, признаются лица, осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее иностранные инвесторы).

Таким образом, с учетом указанных положений и на основании заключенных государственных контрактов Департамент экономической политики и развития г. Москвы выступал в качестве государственного заказчика-инвестора, тогда как Предприятие являлось только организатором процесса строительства спорных объектов.

В соответствии с п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Минфином РФ 30.12.1993 N 160, застройщиком является лицо, осуществляющее организацию строительства, контроль за ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат (в том числе при строительстве объекта для инвестора).

При строительстве объектов застройщик ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до ввода объектов в действие или полного производства соответствующих работ и затрат (п. 2.2 Положения).

При этом ПБУ 2/94 "Учет договоров (контрактов) на капительное строительство", утвержденным приказом Минфина РФ от 20.12.1994 N 167, предусмотрено, что по завершении строительства объекта застройщик определяет инвентарную стоимость каждого вводимого в эксплуатацию в составе объекта строительства элемента, становящегося в процессе эксплуатации отдельной единицей основных средств или малоценных предметов. Затраты застройщика по принятым к оплате или оплаченным подрядным работам, выполненным подрядчиками на законченных строительством объектах, учитываются в составе незавершенного строительства до их ввода в эксплуатацию или сдачи инвестору.

На основании указанных положений и в соответствии с заключенными государственными контрактами предприятие не создавало имущество за счет бюджетных средств, а в качестве заказчика осуществляло технический надзор и контроль за ходом выполнения работ, а также их принятие от подрядчиков с последующей передачей результатов таких работ государственному заказчику -Департаменту экономической политики и развития города Москвы.

В этой связи привлечение подрядных организаций в целях выполнения работ, предусмотренных государственными контрактами, заключенными с Департаментом экономической политики и развития Москвы, осуществлялось не в интересах ГУП "Московский метрополитен", а по заданию и в интересах Правительства Москвы.

Доказательством является тот факт, что выбор подрядных организаций для выполнения работ по созданию спорного имущества осуществлялся не ГУП "Московский метрополитен", а Правительством Москвы в лице комитета Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов путем проведения соответствующих открытых конкурсов: ОАО "ЮСТТЕЛЕКОМ" - по результатам заседаний конкурсных комиссий согласно протоколам от 26.08.2005 N 70-05-352/5 и от 06.10.2006 N 11-0008561-06-1; ЗАО "АМТ-Груп" - по результатам заседаний конкурсных комиссий согласно протоколам от 18.10.2005 N 70-05-419/5 и от 13.10.2006 N 11-0008562-06-3; ООО "Техносервис А/С" - по результатам заседаний конкурсных комиссий согласно протоколу от 31.10.2005 N 70-05-432/5.

При этом в соответствии с условиями заключенных государственных контрактов ГУП "Московский метрополитен" не наделено правом распоряжения результатами выполненных подрядными организациями работ.

На основании распоряжений Правительства Москвы и принятых в соответствии с ними распоряжений Департамента имущества Москвы, перечисленных в оспариваемом решении, законченные строительством объекты переданы в собственность города Москвы (том 1 л.д. 114-133).

В соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" право унитарного предприятия на имущество, закрепляемое за ним на праве хозяйственного ведения собственником этого имущества, возникает с момента передачи такого имущества унитарному предприятию, если иное не предусмотрено федеральным законом или не установлено решением собственника о передаче имущества унитарному предприятию.

Таким образом, до момента издания Департаментом имущества Москвы соответствующих распоряжений о передаче спорного имущества на баланс предприятия, ГУП "Московский метрополитен" не наделено вещными правами в отношении такого имущества.

До передачи спорного имущества на баланс ГУП "Московский метрополитен" амортизация в отношении такого имущества для целей налогового учета не начислялась и при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывалась.

Передача имущества предприятию произведена Департаментом имущества Москвы на основании соответствующих актов о приеме - передаче объектов основных средств по унифицированной форме N ОС-1 (том 2 л.д. 100-151, том 3 л.д. 1).

Только с момента такой передачи предприятие получило полный комплекс прав по владению, пользованию и распоряжению спорным имуществом в пределах, определяемых гражданским законодательством для унитарных предприятий, в связи с чем смогло учитывать его в составе основных средств с начислением сумм амортизации.

Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20.000 руб.

При этом предусмотрено, что амортизируемое имущество, полученное унитарным предприятием от собственника имущества унитарного предприятия в оперативное управление или хозяйственное ведение, подлежит амортизации у данного унитарного предприятия в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

Соответственно, в отношении основных средств, переданных унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, амортизация подлежит начислению в общеустановленном порядке.

В случае, если унитарное предприятие получает амортизируемое имущество от собственника (государства) на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, то такое имущество подлежит амортизации данным государственным унитарным предприятием (письмо ФНС России от 16.08.2010 N ШС-37-3/9084).

Таким образом, в оспариваемом решении сделан неправомерный вывод о том, что заявителем необоснованно начислена амортизация основных средств, созданных с использованием бюджетных средств, в общем размере 366.430.835 руб. за 2007-2009, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 81.204.729 руб.

По вопросу наличия оснований для выводов о неполной уплате налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней по налогу на прибыль и привлечения к налоговой ответственности судом установлено следующее:

В пп. 1 пункта 1 резолютивной части оспариваемого решения содержатся выводы о привлечении предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2008-2009 в виде штрафа в размере 14.826.401 руб.

Предприятию начислены пени за неполную уплату указанного налога в размере 3.911.495 руб. (пп. 1 п. 2 резолютивной части оспариваемого решения), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 в размере - 12.581.033 руб., за 2008 в размере 40.438.646 руб., за 2009 - в размере 33.693.359 руб. (пп. 1 п. 3.1 резолютивной части оспариваемого решения).

В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимкой является сумма налога или сумма сбора, которая не уплачена в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено, что пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

При этом на основании ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения, выраженного в неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), налогоплательщик подлежит привлечению к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении ст. 122 НК РФ необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Следовательно, выводы о наличии у налогоплательщика недоимки по конкретному налогу, а также о наличии оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной ст. 122 НК РФ, и начисления соответствующих сумм пеней могут быть сделаны только в случае возникновения у организации задолженности по уплате конкретного налога.

В проверяемом периоде у заявителя по состоянию на даты уплаты налога на прибыль за 2007-2009 - на 28.03.2008 (30.098.232 руб.), на 30.03.2009 (208.747.513 руб.) и на 29.03.2010 (36.447.965 руб.) имелись значительные суммы переплаты указанного налога в бюджет, что подтверждено представленными предприятием в материалы дела актами сверки расчетов с бюджетом (том 4 л.д. 5-150).

При этом переплата, достаточная для покрытия сумм неуплаченного, по мнению налогового органа, налога на прибыль за 2007-2009 в общем размере 86.713.038 руб., имелась у предприятия на дату вынесения оспариваемого решения, 27.06.2011, и составила 147.739.486, 75 руб., что подтверждено совместным актом сверки расчетов с бюджетом от 08.06.2012.

Наличие указанной переплаты неправомерно не учтено налоговым органом при привлечении предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2008-2009 в виде штрафа в размере 14.826.401 руб., доначислении сумм пеней по налогу на прибыль в размере 3.911.495 руб., недоимки по налогу на прибыль за 2007-2009 в общем размере 86.713.038 руб., а также при направлении требования N 11199 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.10.2011.

Кроме того, в части доначисленных сумм пеней по налогу на прибыль оспариваемое решение инспекции не содержит расчета указанных сумм, в связи с чем предприятие лишено возможности осуществить проверку обоснованности определения налоговым органом размера причитающихся к уплате пеней с учетом наличия у ГУП "Московский метрополитен" значительных сумм переплаты по указанному налогу в бюджет.

Расчет сумм пени не соответствует вынесенному инспекцией решению, поскольку в решении сумма пени, начисленных в бюджет субъекта РФ составляет 3.493.501 руб., тогда как в представленном инспекцией расчете отражена сумма пени в большем размере - 3.502.130, 46 руб. При этом, начисление сумм пени в городской бюджет осуществляется с 30.06.2009 и только на сумму недоимки по налогу на прибыль в размере 1.250.493 руб., а в федеральный бюджет - с 30.03.2010 и только на сумму недоимки в размере 33.679.685, 49 руб.

Соответственно, у предприятия имелись суммы излишней уплаты налога на прибыль за 2008-2009, что частично признано налоговым органом, однако штраф необоснованно наложен исходя из всей доначисленной суммы недоимки по налогу на прибыль (40.438.646 руб. + 33.693.359 руб.) х 20 % = 14.826.401 руб.).

Довод налогового органа о том, что акты сверок расчетов с бюджетом, представленные в материалы настоящего дела, не подтверждают факт наличия переплаты, является неправомерным.

Переплата сумм налога на прибыли в бюджет, отраженная в представленных в материалы настоящего дела актах, установлена в результате проведения совместных (с участием заявителя и налогового органа) сверок расчетов с бюджетом путем сравнения сумм налога, подлежащих уплате за определенный налоговый период, с платежными документами, относящимися к тому же периоду, с учетом сведений о расчетах налогоплательщика с бюджетами.

При этом совместные сверки расчетом с бюджетом проводились между заявителем и налоговым органом на регулярной основе, в связи, с чем составляемые по результатам таких сверок акты содержат необходимую и достоверную информацию о состоянии расчетов заявителя с бюджетом по налогу на прибыль.

Со стороны налогового органа такие акты сверок подписаны без замечаний и возражений.

В этой связи акты сверок расчетов с бюджетом являются достаточными и допустимыми доказательствами, свидетельствующими об отсутствии у налогового органа оснований для привлечения заявителя оспариваемым решением к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, начисления сумм недоимки и пени по результатам выездной налоговой проверки, а также направления заявителю требования об уплате этих сумм в бюджет.

При таких обстоятельствах, у налогового органа не имелось правовых оснований для привлечения предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2008-2009 в виде штрафа в размере 14.826.401 руб., доначисления сумм пеней по налогу на прибыль в размере 3.911.495 руб., предъявления требования об уплате недоимки по налогу на прибыль за 2007-2009 в общем размере 86.713.038 руб.

По вопросу наличия оснований для выводов о неполной уплате налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней по НДС и привлечения к налоговой ответственности.

В подпункте 2 п. 1 резолютивной части оспариваемого решения (с учетом решения УФНС России по г. Москве от 28.09.2011 N 21-19/093898) содержатся выводы о привлечении предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2008-2009 в виде штрафа в размере 57.509 руб. Помимо этого, предприятию (с учетом решения УФНС России по г. Москве от 28.09.2011 N 21-19/093898) начислены пени за неполную уплату указанного налога в размере 156.044 руб. (пп.2 п. 2 резолютивной части оспариваемого решения) и предложено уплатить недоимку по НДС в общем размере 8.291.760 руб., в том числе за 2007 - 7.930.994 руб., за 2008 - 329.050 руб., за 2009 - 31.716 руб. (пп. 4-23 п. 3.1 резолютивной части оспариваемого решения).

Указанные суммы отражены в требовании N 11199 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.10.2011.

Выводы инспекции о наличии у предприятия недоимки в общем размере 8.291.760 руб. за 2007-2009, а также о наличии оснований для начисления сумм пеней и привлечения предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату НДС в указанном размере, являются необоснованными и документально не подтвержденными (ст. 65 АПК РФ).

На даты уплаты НДС в бюджет за 2007-2009 у заявителя имелись значительные суммы переплаты указанного налога, что подтверждено представленными в материалы дела актами сверок расчетов с бюджетом (том 4 л.д. 5-150).

При этом переплата по НДС сохранилась у предприятия на дату вынесения оспариваемого решения, 27.06.2011 и составила 6.542.138, 62 руб., что подтверждено совместным актом сверки расчетов с бюджетом от 08.06.2012.

Наличие указанной переплаты неправомерно не учтено налоговым органом при привлечении предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2008-2009 в виде штрафа в размере 57.509 руб., доначислении сумм пеней по НДС в размере 156.044 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007-2009 в общем размере 6.542.138, 62 руб., при направлении требования N 11199 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 06.10.2011.

Кроме того, в части доначисленных сумм пеней по НДС оспариваемое решение не содержит расчета указанных сумм, в связи, с чем предприятие лишено возможности осуществить проверку обоснованности определения налоговым органом размера причитающихся к уплате пеней с учетом наличия у ГУП "Московский метрополитен" значительных сумм переплаты по указанному налогу в бюджет.

При таких обстоятельствах, у налогового органа не имелось правовых оснований привлечения предприятия к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2008-2009 и выставления требования об уплате недоимки по налогу на прибыль за 2007-2009.

По вопросу начисления сумм пеней, в связи с неправильным указанием в платежных получениях на перечисление НДФЛ кода КБК.

Из подпункта 2 п. 3 оспариваемого решения (стр. 20-21, 38-39) и п. 2.10.7 (стр. 63-65) акта выездной налоговой проверки следует, что в платежных поручениях на перечисление НДФЛ на общую сумму 26.459.997, 42 руб. налоговым агентом - обособленным подразделением предприятия - электродепо "Планерное" неправильно указан код бюджетной классификации (КЕК), в связи, с чем перечисленная сумма зачислена в счет уплаты ЕСН, перечисляемого в федеральный бюджет. Письмо о перезачете указанной суммы в счет платежей по НДФЛ направлено предприятием в налоговую инспекцию 30.01.2009, что повлекло начисление налоговому агенту пени по НДФЛ в сумме 1.122.944 руб. за период с даты перечисления налога в бюджет по 30.01.2009.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

При этом пп. 1 п. 3 и п. 8 ст. 45 НК РФ установлено, что обязанность о перечислению НДФЛ в бюджет считается исполненной налоговым агентом с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогового агента.

Случаи, при которых обязанность по уплате налога не признается исполненной, определены пунктом 4 ст. 45 НК РФ: при отзыве налогоплательщиком или при возврате банком налогоплательщику неисполненного поручения на перечисление соответствующих денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации; при отзыве налогоплательщиком-организацией, которой открыт лицевой счет, или при возврате органом Федерального казначейства (иным уполномоченным органом, осуществляющим открытие и ведение лицевых счетов) налогоплательщику неисполненного поручения на перечисление соответствующих денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации; при возврате местной администрацией либо организацией федеральной почтовой связи налогоплательщику - физическому лицу наличных денежных средств, принятых для их перечисления в бюджетную систему Российской Федерации; при неправильном указании налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счета Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего не перечисление этой суммы в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства; если на день предъявления налогоплательщиком в банк (орган Федерального казначейства, иной уполномоченный орган, осуществляющий открытие и ведение лицевых счетов) поручения на перечисление денежных средств в счет уплаты налога этот налогоплательщик имеет иные неисполненные требования, которые предъявлены к его счету (лицевому счету) и в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации исполняются в первоочередном порядке, и если на этом счете (лицевом счете) нет достаточного остатка для удовлетворения всех требований.

Указанные нормы налогового законодательства не содержат такого основания для признания налога неуплаченным (несвоевременно уплаченным), как неправильное указание КБК в расчетном документе.

Денежные средства в размере 26.459.997, 42 руб. на основании отраженных в оспариваемом решении платежных поручений перечислены предприятием на соответствующий счет Федерального казначейства по учету доходов бюджетов с правильным указанием наименования банка получателя средств и назначения платежа, а также при наличии достаточного денежного остатка на счете предприятия.

Платежные поручения заявителя имеют соответствующую отметку банка ОАО "Банк Москвы" о принятии, банком без исполнения не возвращались и предприятием не отзывались.

При этом в соответствии со ст. 13 НК РФ и налог на доходы физических лиц, и единый социальный налог отнесены к федеральным налогам.

Соответственно, неверное указание в платежных поручениях кода КБК не привело к не перечислению сумм НДФЛ в федеральный бюджет бюджетной системы Российской Федерации.

По вопросу о неуплате ЕСН, перечисленного в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения в Одинцово.

На основании доводов, изложенных в п. 4 оспариваемого решения (стр. 21-23, 36-37) и п. 2.5.1 акта выездной налоговой проверки (стр. 33-35) в 2007-2009 ГУП "Московский метрополитен" не исполнена обязанность по уплате ЕСН по месту нахождения головной организации в г. Москве с сумм выплат сотрудникам обособленного подразделения "Оздоровительный комплекс" в Одинцово Московской области в общей сумме 9.968.282 руб., поскольку указанная сумма налога перечислена в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, не имеющего отдельного баланса и расчетного счета.

В результате проверки установлена неуплата суммы исчисленного ЕСН за 2007-2009 по месту нахождения головной организации в размере 9.968.282 руб.

В соответствии со ст. 11 НК РФ недоимкой является сумма налога или сумма сбора не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Между тем, перечисление предприятием ЕСН, зачисляемого в ФБ, ФСС, ФФОМС и ТФОМС, по месту нахождения обособленного подразделения "Оздоровительный комплекс" в Одинцово Московской области не привело к возникновению недоимки по ЕСН.

В соответствии с п. 1 ст. 243 НК РФ сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиком отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Пунктом 6 указанной статьи также предусмотрено, что уплата налога (авансовых платежей по налогу) осуществляется отдельными платежными поручениями в федеральный бюджет, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Произведенные обособленным подразделением "Оздоровительный комплекс" предприятия платежи в виде уплаты ЕСН перечислены в федеральный бюджет, в ФСС, в ФФОМС и ТФОМС в установленные сроки и в соответствующих размерах на требуемые коды бюджетной классификации (КБК) (том 3 л.д. 2-135).

При этом платежные поручения имеют соответствующую отметку банка о принятии, без исполнения не возвращались и организацией не отзывались.

Денежные средства поступили в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды, вне зависимости от того, что их перечисление было осуществлено с указанием в платежных поручениях ОКАТО по месту нахождения обособленного подразделения в г. Одинцово, а не ОКАТО по месту нахождения головной организации в г. Москве.

Согласно пп. 1 п. 3 и п. 8 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате ЕСН считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика.

Случаи, при которых обязанность по уплате налога не признается исполненной, определены пунктом 4 ст. 45 НК РФ.

Налоговое законодательство не содержит такого основания для признания налога неуплаченным, как неправильное указание кода ОКАТО в расчетном документе.

Указание в платежных поручениях на перечисление ЕСН не кода ОКАТО (общероссийского классификатора объектов административно-территориального деления) по месту нахождения головной организации в г. Москве, а кода ОКАТО по месту нахождения обособленного подразделения предприятия, не повлияло на зачисление денежных средств на соответствующие счета бюджета и внебюджетных фондов.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика, налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2012 по делу N А40-12057/12-90-57 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева