О так называемых пластиковых провокациях (А. Сперанский, "Бухгалтерия и банки", N 10, октябрь 2007 г.)

О так называемых пластиковых провокациях

Вместо предисловия

Определенный резонанс в банковской прессе получила проблема, связанная с рассылкой банками по почте кредитных карт. Дело дошло до того, что заместитель председателя банковского комитета Госдумы РФ Анатолий Аксаков выступил с инициативой запретить российским банкам рассылать кредитные карты в рекламных целях, без какого-либо предварительного заявления клиента на получение этой карты.

По словам А. Аксакова, подобная инициатива вызвана поступившими в госорганы и Госдуму многочисленными жалобами граждан на подобные действия банков. Депутат отметил, что были случаи, когда клиенты "необдуманно активировали присланные карты", однако впоследствии ими так и не пользовались, хотя получали от банков счета за обслуживание.

"Предлагаемая мера коснется только тех банков, которые самостоятельно без какой-либо ясно выраженной воли клиента рассылают кредитные карты, - пояснил А. Аксаков. - Если в кредитном договоре есть пункт, что банк имеет право направить кредитную карту клиенту, то это вполне законно". По мнению парламентария, стоит разрешить рассылку лишь тех карт, на которые поступил запрос от потребителя, в противном случае это можно квалифицировать как навязывание услуги.

Но это еще не вся проблема. В средствах массовой информации приводятся данные о том, что в начале этого года были пойманы мошенники, вступившие в сговор с сотрудниками почты и банка "Русский стандарт", которые вскрывали конверты с кредитными картами клиентов и обналичивали их. Долги же оставались за истинными владельцами карт, до которых "пластик" так и не дошел.

Все эти сообщения в средствах массовой информации, как правило, не содержат углубленного юридического анализа данной проблемы. Тем не менее взглянуть на нее с юридической точки зрения достаточно любопытно. Итак...

Что мы имеем?

В настоящее время едва ли не все крупные банки, являющиеся "законодателями мод" на рынке потребительского кредитования, рассылают своим наиболее благонадежным клиентам кредитные карты. В качестве примера можно привести банки "Русский стандарт", ХКФ Банк, Банк Москвы, Ситибанк и ряд других. Но значит ли это, что банки рассылают пластиковые карты в рекламных целях, подобно тому как мы порой находим в своих почтовых ящиках те или иные рекламные проспекты, буклеты, листовки и т. д.? Отнюдь. Вполне понятно, что банки стараются предложить клиентам максимум банковских услуг, в том числе и пластиковые карты. По этой причине банки часто включают в договор потребительского кредита пункты, которые или прямо предусматривают возможность направления клиенту пластиковой карты, или эта возможность предусматривается косвенным образом, когда банк прописывает в договоре пункт о том, что он вправе предложить клиенту другой банковский продукт. Тем самым клиенты, подписывая кредитный договор с банком, в котором имеется пункт, предусматривающий выпуск такой карты (прямо или косвенно), фактически соглашаются на такую рассылку. Кстати, из этого еще не следует, что банк в обязательном порядке вышлет клиенту пластиковую карту. Сначала банк оценивает, насколько дисциплинированно клиент погашает кредит, и на этом основании решает, эмитировать ему кредитную карту или нет. И только после этого направляет пластиковую карту клиенту по почте.

Возникает вопрос, насколько законно включение в договор потребительского кредита пункта, предусматривающего право банка направить клиенту пластиковую карту?

Вполне законно. Согласно статье 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. При этом стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, если банк предусмотрел в договоре потребительского кредита пункт, которым он оставляет за собой право выслать в адрес клиента пластиковую карту, то никакого нарушения закона в данном случае нет.

Но тогда уместно задаться вопросом, насколько эффективна будет вышеупомянутая инициатива, если все дело состоит только в том, чтобы технично и профессионально составить договор, предусмотрев соответствующий пункт?

Даже если в банковском сообществе и найдется кредитная организация, юристы которой не предусмотрят в договоре соответствующий пункт, то почему направление пластиковой карты в адрес клиента следует обязательно расценивать как навязывание услуги? А почему бы ее не рассматривать как оферту?

Согласно статье 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. При этом оферта должна содержать существенные условия договора.

Оферта, как известно, должна быть акцептована. В частности, статья 438 ГК РФ устанавливает норму в соответствии с которой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Таким образом, банк расценивает активизацию пластиковой карты именно как акцепт. В то же время молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Предположение о том, что клиенты "необдуманно активировали присланные карты", понятное с чисто житейской точки зрения, не соответствует пункту 3 статьи 10 ГК РФ. Дело в том, что согласно названному пункту в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Говорить же, что клиенты "необдуманно активировали карты", - это все равно что предполагать, будто они действовали неразумно, что идет вразрез с нормами ГК РФ. Вот почему нельзя даже помыслить, что действия кредитных организаций, рассылающих пластиковые карты клиентам по почте, осуществляются исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также представляют собой злоупотребление правом в иных формах.

Для полноты освещения темы здесь уместно рассмотреть, что считается навязанной услугой. Под навязанной услугой обычно понимают оказание клиенту за отдельную плату иной услуги, отличной от той, которую он намеревался получить, или же когда оказание одних услуг (основных) обусловливается обязательным оказанием других платных услуг (навязанных). Навязывание услуги обычно оформляется путем включения в договор условий, невыгодных для клиента или не относящихся к предмету договора; в частности, это могут быть необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования.

Имеем ли мы дело с навязанной услугой, когда банк в договор потребительского кредита включает пункт, в соответствии с которым он оставляет за собой право направить клиенту по почте пластиковую кредитную карточку? Нет, конечно. Почему?

Во-первых, договор потребительского кредита вступает в силу независимо от того, будет ли клиентом получена кредитная карта или нет, активирует он ее или нет. Более того, как уже отмечалось выше, если клиент окажется недисциплинированным заемщиком, то кредитной карты ему не видать как своих ушей без зеркала. Банку хватит проблем с его потребительским кредитом - не хватало ему еще заморочек с кредитной картой клиента. Другими словами, нельзя сказать, что выдача потребительского кредита обусловлена исключительно согласием клиента принять пластиковую карту, если таковая ему будет направлена.

Во-вторых, мы не можем признать, что упоминание пластиковой кредитной карты в договоре потребительского кредита выглядит настолько неуместно, что образует диссонанс с основным текстом договора. Напротив, банк как бы стимулирует клиента к добросовестному поведению: дескать, за хорошее поведение, связанное с надлежащим исполнением обязательств по основному договору потребительского кредитования, тебе, клиент, банк "пожалует" еще один интересный кредитный инструмент, хотя и не бесплатный - пластиковую кредитную карточку. Таким образом, упоминание пластиковой кредитной карточки в основном договоре потребительского кредита можно рассматривать не как что-то совершенно инородное, а как своего рода способ обеспечения исполнения обязательства, что ничуть не противоречит ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Принимая во внимание приведенные аргументы, следует признать, что упоминание о праве банка направить в адрес заемщика - если он будет исполнять свои обязанности по договору потребительского кредита надлежащим образом - пластиковую кредитную карточку, выглядит вполне органично. Вот почему почтовую рассылку кредитных карточек не следует интерпретировать как навязанную услугу.

Выше автор упомянул, что оферта должна содержать существенные условия договора, но скромно умолчал, что же является существенным условием договора. Теперь есть возможность вернуться к рассмотрению этого вопроса.

Противники почтовой рассылки пластиковых карт в качестве одного из возражений выдвигают требование, согласно которому пользователь кредитки должен в обязательном порядке ознакомиться с тарифами пользования пластиком. Следует ли считать данное требование существенным условием договора? К прискорбию противников почтовой рассылки пластиковых кредитных карточек на данный вопрос придется ответить отрицательно, по крайней мере в настоящее время, т.е. в рамках действующего законодательства.

Отметим, прежде всего: не факт, что банки вместе с кредиткой не рассылают информацию о тарифах за пользование пластиком. Но дело даже не в этом.

Главное в том, что, согласно статье 432 ГК РФ, существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В частности, так называемая цена далеко не всегда является существенным условием договора. Например, для договора купли-продажи недвижимости цена является существенным условием договора - если она не указана, такой договор считается незаключенным (ст. 555 ГК РФ). Однако в самом общем случае договора купли-продажи цена не является существенным условием и может быть не предусмотрена договором (п. 1 ст. 485 ГК РФ):

"Статья 485. Цена товара

1. Покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий (выделено автором. - Примеч. ред.), по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с законом, иными правовыми актами, договором или обычно предъявляемыми требованиями необходимы для осуществления платежа".

Поскольку в приведенном фрагменте имеется отсылка к пункту 3 статьи 424 ГК РФ, здесь уместно процитировать и указанный пункт:

"Статья 424. Цена

<...>

3. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги".

Во всех "банковских" главах ГК РФ существенным условием, не считая, разумеется, предмета договора, является только названное в статье 842 ГК РФ условие о необходимости указания имени гражданина или наименования юридического лица, в пользу которого вносится вклад (имеется в виду вклад в пользу третьего лица). Излагая иные нормы, регламентирующие совершение банковских сделок, законодатель не определяет другие условия соответствующих банковских договоров как существенные. В частности. в соответствии со статьей 809 ГК РФ при отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Кроме того, закон предполагает, что при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

В договоре банковского вклада, согласно статье 838 ГК РФ, также могут отсутствовать условия о размере выплачиваемых банком процентов. В этом случае они выплачиваются в размере, определяемом в соответствии с пунктом 1 статьи 809 ГК РФ.

Статья 850 ГК РФ, регулирующая порядок кредитования банком банковского счета, содержит диспозитивную отсылку (которая будет применяться, если договором не будет предусмотрено иное) на главу 42 ГК РФ "Заем и кредит" - именно в эту главу входит упомянутая статья 809.

Таким образом, даже факт незнакомства клиента банка с тарифами за пользование "пластиком" не порочит рассматриваемую сделку. Если клиент активирует карту, не зная тарифов за пользование ею, - а разумность этого деяния мы должны предполагать в соответствии с нормами ГК РФ (как уже отмечалось выше), - то это как раз и означает, что тарифы для него не играют существенной роли.

Нельзя в данном случае говорить о том, что сделка совершается клиентом под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ):

"Статья 178. Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения

1. Сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения.

Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

2. Если сделка признана недействительной как со вершенная под влиянием заблуждения, соответствен но применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 167 настоящего Кодекса.

Кроме того, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны".

Дело в том, что в данном случае и речи нет о каких-то качествах, которые значительно снижают возможности использования пластиковой кредитной карты по назначению. В то же время законодатель прямо подчеркивает, что заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

Тем более неуместно говорить, что заблуждение возникло по вине другой стороны, т. е. банка: к моменту наступления полной дееспособности человек должен отдавать себе отчет в том, что бесплатным сыр бывает только в мышеловках и обычно за оказанные услуги приходится платить, а именно обязанность нести расходы, связанные с обслуживанием пластиковой кредитной карты, обычно удручает клиента, особенно если он ею не пользуется.

Итак, мы рассмотрели, хотя и не до конца, действия банков, рассылающих пластиковые кредитные карты на основании пунктов, предусмотренных в договорах банка с клиентами, и признали эти действия совершенно законными. Однако предлагаемая законодательная инициатива предполагает, что банки не должны рассылать кредитные карты в поисках потенциальных клиентов. Что же, рассмотрим и этот аспект проблемы.

О рассылке пластиковых карт потенциальным клиентам

Для начала определимся с понятием потенциального клиента. Трудно себе представить, что банк будет рассылать кредитки наобум - людям, о существовании которых он даже не предполагал, ибо в этом случае встает вопрос об идентификации клиента, который не предъявлял в банк никаких документов, в том числе и удостоверяющих его личность. Чем для банка чревато нарушение требований Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", я думаю, работникам кредитных организаций объяснять излишне: Банк России "рубит головы" таким банкам с плеча и без всякого сожаления. Вот почему говорить здесь о банках, которые ищут приключений на свою голову, мы здесь не будем.

Скорее всего, рассылка пластиковых кредитных карт осуществляется на самом деле действительным клиентам банка, но не тем, которые заключили с банком договор потребительского кредитования, в котором имеется пункт, предусматривающий подобную рассылку, а тем клиентам, которые пользуются иными банковскими услугами, например, являются вкладчиками или индивидуальными предпринимателями. Говорить о таких гражданах, как о потенциальных клиентах, вряд ли оправданно - они являются самыми реальными клиентами. Другое дело, что в договоре, который связывает такого клиента с банком определенным правоотношением, может отсутствовать пункт, который оставляет за банком право выслать такому клиенту пластиковую кредитную карту. Именно этот случай мы и будем иметь в виду дальше.

Таким образом, к потенциальным клиентам фактически можно отнести только тех граждан, которые, не являясь номинально клиентами банка, "засветились" в процессе идентификации юридического лица в качестве персон, входящих в его органы управления (см. Положение Банка России N 262-П).

Читателю, который внимательно ознакомился с предыдущим разделом, нетрудно будет догадаться, что рассылку пластиковых кредитных карт по почте гражданам, перечисленным в настоящем разделе, следует расценивать как оферту, а отнюдь не как навязывание услуги. В одном из материалов, посвященных рассматриваемой теме, приводится факт (со ссылкой на директора департамента платежных карт Промсвязьбанка Елену Дворовых), что из общего объема разосланных карт активируются лишь 16%. Другими словами, приблизительно только 16% граждан акцептуют такую оферту, присланную по почте. В то же время 84% граждан, считая для себя непозволительным или нежелательным пользование кредиткой, просто не активируют ее, тем самым отказывая банку в акцепте его оферты, ибо молчание, как отмечалось выше, не может расцениваться как акцепт, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон (ст. 438 ГК РФ). Действительно, зачем активировать пластиковую карту, если не собираешься ею пользоваться? А если собирался, но реально не пользовался, то банк-то в этом не виноват.

На мой взгляд, здесь мы имеем дело с перенесением ответственности с больной головы на здоровую. Истинная причина всех жалоб, которые поступают в госорганы и Госдуму РФ, заключается в низкой финансовой и юридической культуре нашего населения. Не кажется ли читателю, что инициатива должна быть связана с реформой нашего среднего образования, а не с запретом почтовой рассылки пластиковых карт? Может быть, вместо того, чтобы "грузить" детей в средней школе арксинусами и арктангенсами (лично автор после окончания вуза не пользовался ими ни разу в жизни), преподавать им в школе что-нибудь более практичное в житейском плане?

Если же в сложившейся ситуации перевести стрелки на кредитные организации, дескать, это они провоцируют граждан, "вводят их в блуд" и "сажают на кредитную иглу", рассылая пластиковые кредитные карты, а потом "обирают" их до нитки, то так мы никогда не придем к цивилизованному рынку.

Однако, как мы уже отмечали, проблема почтовой рассылки пластиковых кредитных карт имеет еще один архиважный аспект.

О мошенниках

Что и говорить, гражданину довольно грустно будет узнать, что пластиковой картой, предназначенной лично для него, воспользовался кто-то другой, нанеся при этом ему определенный ущерб. Однако приведенная выше информация о мошенническом сговоре работников почты и банка вряд ли свидетельствует о характерности подобных случаев, поскольку подобный преступный канал уж очень легко "просвечивается". Автору неоднократно доводилось возить пластиковые карты клиентов из головного банка в региональный филиал, поэтому технология доставки "пластика" достаточно хорошо известна: все звенья цепочки налицо, ибо документы принимаются под роспись и сдаются под роспись.

Думается, значительно опаснее мошенники, которые не являются персоналом банков или работниками отделений связи. Из всего спектра мошеннических действий этой категории нарушителей нас будут интересовать только те, которые связаны с почтовой рассылкой пластиковых кредитных карт, ибо именно она является предметом нашего рассмотрения, а все остальные нарушения уже не зависят от того, каким образом "пластик" попал в руки клиенту.

Первое и самое очевидное мошенническое действие связано с перехватом кредитной карты, чтобы она не дошла до лица, которому она адресована. Некоторые эксперты считают, что "Почта России" - это рискованный способ передачи финансового инструмента, несмотря на то, что почтовая рассылка является общепринятой услугой за рубежом.

Тем не менее при надлежащем оформлении подобная рассылка может быть достаточно надежной и в России. По крайней мере Федеральный закон "О почтовой связи" предусматривает определенную ответственность оператора связи перед пользователями услуг почтовой связи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по оказанию услуг Ответственность операторов почтовой связи наступает за утрату, порчу (повреждение), недостачу вложений, недоставку или нарушение контрольных сроков пересылки почтовых отправлений, осуществления почтовых переводов денежных средств, иные нарушения установленных требований по оказанию услуг почтовой связи. В частности, названная ответственность выражается в возмещении убытков, причиненных оператором почтовой связи при оказании услуг, в размерах, предусмотренных упомянутым Федеральным законом.

Другое дело, если банк, желая сэкономить, оформит почтовое отправление, которое предполагает минимальную или незначительную ответственность оператора связи. Качественная услуга почтовой рассылки стоит дороже, но она предполагает и более высокий уровень ответственности оператора связи. Во всяком случае если бы почта работала из рук вон плохо, то она бы не оправдывала своего существования, тем не менее она все-таки функционирует.

Вряд ли стоит порочить весь институт почтовой рассылки и деятельность отдельных субъектов гражданского оборота из-за отдельных преступных деяний. Законодатель, разумеется, может конкретизировать. в какой форме должна осуществляться рассылка пластиковых кредитных карт, подобно тому, например, как он установил в статье 52 НК РФ порядок направления налоговых уведомлений:

"Налоговое уведомление может быть передано руководителю организации (ее законному или уполномоченному представителю) или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату его получения. В случае если указанными способами налоговое уведомление вручить невозможно, это уведомление направляется по почте заказным письмом".

Учитывая сказанное, следует признать, что при существующих условиях можно обеспечить вполне приемлемую надежность доставки пластиковых карт. Вопрос упирается только в то, сколько за это платить.

Теперь представим, что кредитка направлена человеку, который совершенно далек от расчетов с использованием кредитных карт и, как говорится, не знает "с чем их едят". Может ли такой человек стать жертвой мошенников, которые, допустим, позвонят ему от имени банка и попросят сообщить ПИН-код? (Такие провокации злоумышленников называются фишингом и ориентированы на то, чтобы под любым предлогом выудить у пользователя карты ее данные.)

Конечно, может. Возьмет по простоте душевной и назовет свой ПИН-код. Но будет ли в этом виноват банк: дескать, подставил гражданина? Мол, если бы гражданин не связывался ни с какими кредитными картами, то у мошенников не было бы и повода "обувать его в лапти". Однако думается, что подобная "логика" сродни той, на основании которой жертва квартирной кражи станет обвинять в совершенном преступлении производителей тех ценностей, которые были украдены, что, согласитесь, довольно нелепо. Не отказываемся же мы от автомобиля, несмотря на то, что во всем мире в автокатастрофах погибает огромное количество людей.

Если клиент намеревается пользоваться кредитной картой и для этого ее активирует, то мы, предполагая его разумность, как того требует ГК РФ, должны признать, что он ознакомился с правилами безопасного пользования пластиковой картой, и тогда ответственность за несоблюдение этих правил ложится на него. Удобство применения того или иного финансового инструмента не должно закрывать пользователю глаза на риски, связанные с его использованием. Тем более что и предупреждение о рисках, и основные правила безопасности пользования пластиковыми карточками содержатся, например, в конверте с ПИН-кодом.

Заключение

Проведенный нами анализ, хотя он и не носит исчерпывающего характера, свидетельствует о том, что предложенная законодательная инициатива по существу не имеет смысла. Во-первых, она не решает той задачи, которую перед собой ставит, ибо банкам при их искушенности нетрудно будет обойти поставленные на их пути препятствия; даже в нынешних условиях многие из них действуют очень предусмотрительно. Во-вторых, истинная причина, как мы установили, заключается в низкой юридической и финансовой культуре населения, а предложенная инициатива этой проблемы не решает. Ну и наконец, в-третьих, эта мера может только нанести удар по безналичным расчетам с использованием пластиковых карт, а объем таких расчетов у нас по сравнению с развитыми зарубежными странами и так невелик.

Единственное, что, может быть, имело бы смысл, - это конкретизировать формы почтовой доставки пластиковых карточек, гарантирующие их вручение точно адресату и никому другому.

Что же касается жалоб граждан в госорганы и Госдуму РФ, то у нас много тех, кто на что-то жалуется. Например, недавно Пресненский суд Москвы отказал по 18 искам граждан к Правительству РФ, касающимся компенсаций за сгоревшие в 1990-е вклады Сбербанка. И ничего. А вопрос-то гораздо серьезней "пластика". Но об этом как-нибудь в другой раз.

А. Сперанский

"Бухгалтерия и банки", N 10, октябрь 2007 г.