Проблемные вопросы предоставления земельных участков для жилищного строительства (М.О. Якубов, "Право и экономика", N 11, ноябрь 2007 г.)

Проблемные вопросы предоставления земельных участков
для жилищного строительства

Федеральное законодательство в 2004 г. установило, что земельные участки для строительства жилья и для комплексного освоения в целях жилищного строительства предоставляются исключительно на торгах в форме открытых аукционов.

Ранее законодательство предусматривало только следующие правила: представление земельных участков в собственность осуществляется исключительно на торгах, а земельный участок, сформированный по процедуре предварительного согласования места размещения объекта, - предоставляется только в аренду. При этом ст. 30 Земельного кодекса РФ не устанавливалось (равно, как и не устанавливается сейчас), в каких случаях земельный участок для строительства предоставляется без предварительного согласования мест размещения объекта, а в каких - с предварительным согласованием.

Сегодня законодательство четко определилось в части жилищного строительства: земельные участки предоставляются как в собственность, так и в аренду без предварительного согласования места размещения объекта*(1). Это установлено ст. 30.1 Земельного кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации"). Единственным исключением неконкурентного предоставления земельного участка для строительства многоквартирного жилья является случай, когда аукцион признан несостоявшимся вследствие того, что участник был только один. Тогда этот единственный участник вправе заключить договор купли-продажи или договор аренды выставленного на аукцион земельного участка по начальной цене аукциона.

Предоставление земельных участков для индивидуального жилищного строительства имеет некоторые особенности. Орган власти, уполномоченный на распоряжение земельными участками, может в инициативном порядке организовать аукцион по продаже или предоставлению в аренду земельного участка для строительства индивидуального жилого дома, а может дождаться заявления заинтересованного гражданина о предоставлении земельного участка в аренду. После поступления такого заявления организуется прием в течение месяца заявок других граждан на предоставление такого земельного участка в аренду. Если ни одной заявки не поступило, то земельный участок предоставляется первоначальному заявителю, если поступило - то проводится аукцион по передаче в аренду.

В случае комплексного освоения земельного участка в целях жилищного строительства, как и в случае осуществления "обычного" жилищного строительства, земельные участки предоставляются без предварительного согласования места размещения объекта и также на аукционе. Но важное отличие состоит в том, что первоначально такие участки могут быть предоставлены только в аренду. В собственность могут быть получены в дальнейшем те земельные участки, на которые будет разделен этот предоставленный первоначальный участок, но после того, как будут осуществлены планировка территории и строительство объектов инженерной инфраструктуры, а вновь образованные участки пройдут государственный кадастровый учет. При этом арендатору земельного участка - победителю аукциона - предоставлено исключительное право приобрести указанные земельные участки в собственность или в аренду.

Предоставление земельного участка для его комплексного освоения, так же, как и предоставление "элементарного" земельного участка для жилищного строительства, осуществляется на аукционе по общему порядку, установленному ст. 38.1 Земельного кодекса РФ, однако для аукциона по предоставлению для комплексного освоения ст. 38.2 Земельного кодекса РФ установлен ряд особенностей.

Особенности, установленные подп. 6-8 п. 3 ст. 38.2 Земельного кодекса РФ, по существу, представляют собой не столько особенности проведения аукциона, сколько особые условия договора аренды. Они устанавливают обязанность арендатора по такому договору провести ряд действий по освоению земельного участка в определенные сроки, а именно:

подготовить проект планировки территории и проект межевания территории в границах предоставленного земельного участка;

обеспечить строительство объектов инженерной инфраструктуры;

осуществить жилищное и иное строительство в соответствии с видами разрешенного использования земельных участков.

У арендатора также имеется право передавать свои права и обязанности по договору третьему лицу (в том числе отдать арендные права земельного участка в залог, внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив). В порядке так называемого сингулярного правопреемства к новому лицу переходят обязательства по выполнению условий договора.

Применительно к проведению земельных аукционов необходимо обратить внимание на следующие типичные нарушения законодательства, выявленные в ходе мониторинга аукционных процессов в различных регионах России.

1. Предметом аукциона должен быть сформированный и прошедший государственный кадастровый учет земельный участок. То есть применительно к земельному участку (кроме земельного участка, предоставляемого для комплексного освоения) должны иметься в наличии:

проект границ земельного участка;

установленные границы на местности;

вид разрешенного использования земельного участка;

технические условия подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и плата за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения.

При проведении аукционов зачастую нарушается требование о наличии технических условий. В извещении о проведении аукционов указывается: "технические условия будут определены проектной документацией". Это является прямым нарушением действующего законодательства, результаты аукциона могут быть признаны недействительными, права на земельный участок у победителя аукциона не возникнут. Органы прокуратуры и антимонопольные органы при проведении проверок законности процедур предоставления земельных участков обращают на это особое внимание.

2. Выставление на торги не сформированного и не прошедшего кадастровый учет земельного участка - это нарушение требования, установленного п. 4 ст. 30 Земельного кодекса РФ. Обычная формулировка проекта договора аренды: "обязанность заказчика совместно с инвестором обеспечить подготовку документов для проведения работ по отводу и установлению границ земельных участков в натуре (на местности) и его государственному кадастровому учету, согласование утверждения границ застройки участка путем образования земельных участков площадью ____ га под жилую застройку установленным порядком".

При строительстве жилья эта проблема является более острой, нежели при строительстве объектов иного назначения. Согласно Жилищному кодексу РФ земельный участок многоквартирного дома является неотъемлемой частью общего имущества. Право собственности на земельный участок такого дома не требует государственной регистрации и возникает автоматически при приобретении в собственность помещения в многоквартирном доме. Соответственно, если на аукционе был предоставлен не прошедший кадастровый учет "квазиучасток", то органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (органы федеральной регистрационной службы) не регистрируют права на помещения в возведенном доме. Такая практика начала складываться в 2006 г.

Из системного анализа норм Земельного и Градостроительного кодексов РФ необходимо сделать вывод о том, что предметом аукциона может быть только либо "элементарный" земельный участок (под строительство одного объекта недвижимости, за исключением земельного участка для возведения предприятия как имущественного комплекса), не подлежащий дальнейшему разделению, либо земельный участок для комплексного освоения в целях жилищного строительства. Третьего не дано.

3. По смыслу земельного законодательства такие обременения победителя аукциона по "элементарным" земельным участкам, как строительство объектов социальной и инженерной инфраструктуры, передача средств на развитие социальной и инженерной инфраструктуры, снос существующих зданий и сооружений, прочие подобные обременения - незаконны. Практика фактического перемещения всех характеристик ранее использовавшихся инвестиционных контрактов в извещение о проведении аукциона широко распространена, однако преследуется со стороны федеральных надзорных органов.

4. На арендных аукционах по предоставлению "элементарных" земельных участков широко распространена практика установления в качестве начальной цены предмета аукциона начальной цены права на заключение договора аренды земельного участка, т.е. разового платежа. Это противоречит подп. 5 п. 10 ст. 38.1 Земельного кодекса РФ, где прямо записано, что начальной ценой предмета такого аукциона является начальный размер арендной платы, т.е. торгуется размер повременных платежей либо формула их определения (коэффициенты инфляции, другие коэффициенты).

При этом на аукционах по комплексному освоению в целях жилищного строительства торгуется как раз тот самый разовый платеж - начальная цена права на заключение договора аренды земельного участка (см. подп. 3 п. 3 ст. 38.2 Земельного кодекса РФ). Необходимо различать и не смешивать начальную цену на двух различных аукционах.

5. На аукционах по комплексному освоению в целях жилищного строительства сложилась неправомерная практика не указывать "цену выкупа земельных участков ...в расчете на единицу площади", как того требует подп. 2 п. 3 ст. 38.2 Земельного кодекса РФ. Это цена выкупа участков после окончания девелоперских работ по формированию "элементарных" земельных участков под строительство и прокладки сетей инженерно-технического обеспечения, которую девелопер должен знать, принимая решение об участии в аукционе. Девелопер имеет исключительное право выкупить такие земельные участки.

Нарушение закона здесь происходит обычно потому, что муниципалитеты не обладают знаниями по методике расчета этой цены, по сути являющейся аналогом фьючерса.

При проведении земельных аукционов по предоставлению "элементарных" земельных участков для строительства жилья и при участии в таких аукционах также необходимо иметь в виду следующее. Как было указано выше, на таких аукционах не может торговаться начальная цена права на заключение договора аренды земельного участка. Соответственно, победитель аукциона не вносит разового платежа, а уплачивает выявленные в ходе аукциона повременные арендные платежи в течение срока договора аренды, который по здравому смыслу должен быть равен сроку строительства. При этом право собственности на земельный участок многоквартирного дома возникает согласно жилищному законодательству автоматически (ст. 32 Жилищного кодекса РФ, ст. 16 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации"). Следовательно, в случае строительства многоквартирного дома у его собственника (собственников) не возникает исключительное право выкупа земельного участка, на котором расположен объект недвижимости (соответственно, не возникает основание для выкупа), которым наделены собственники всех иных объектов недвижимости согласно ст. 36 Земельного кодекса РФ. Таким образом, в случае проведения аукционов по предоставлению земельных участков для строительства многоквартирных жилых домов в аренду, победитель такого аукциона не уплачивает стоимость земли как объекта имущественных отношений. А орган местного самоуправления, соответственно, этой стоимости не получает.

Вопрос о земельных участках, которые могут быть до 30 декабря
2007 г. предоставлены в аренду для жилищного строительства, комплексного
освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без
проведения торгов

В рассматриваемом случае речь идет о судьбе ранее заключенных инвестиционных контрактов. Формально-юридически в законе идет речь о "соглашении, заключенным лицом с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления". На практике такие соглашения именуются инвестиционными контрактами. Контракты по своим базовым позициям неизбежно противоречили федеральному законодательству, вследствие чего их реализации поставлен пресекательный срок*(2). Основными характеристиками таких контрактов являются:

контракты могут заключаться только применительно к застроенной, не размежеванной территории, занятой правами третьих лиц, при отсутствии сформированных земельных участков, в том числе земельных участков, на которых расположены многоквартирные дома;

по причине несформированности земельные участки должны оставаться не предоставленными на весь период действия контракта, вплоть до завершения строительства и завершения расчетов сторон контракта между собой;

в рамках контрактов применительно к несформированным земельным участкам с инвесторами заключаются договоры краткосрочной аренды, продолжительность которых не может превышать одного года, с постоянно возобновляемым продлением договоров;

инвестор, с которым заключен инвестиционный контракт, по существу, является доверенным лицом местной администрации и не может быть застройщиком, т.е. не имеет права утверждать проектную документацию и получать разрешение на строительство.

Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ изложил в новой редакции п. 15 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации." В абзаце 1 указанного пункта предусмотрено, что до 30 декабря 2007 г. земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства или комплексного освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, при условии, если предоставление земельного участка предусмотрено соглашением, заключенным до 30 декабря 2004 г. с органом государственной власти или органом местного самоуправления.

Принципиально важным условием такой прямой передачи земельного участка (земельных участков) является то, что обязанности лица, предусмотренные соглашением (передача жилых помещений, снос объектов капитального строительства либо строительство объектов коммунальной или социальной инфраструктуры), на момент заключения договора аренды должны быть выполнены полностью.

Исходя из длительных расчетных сроков, заключенных до 2005 г., инвестиционных контрактов (до 2010-2015 гг.) требование о полном выполнении обязательств до конца текущего года является заведомо невыполнимым. В такой ситуации единственной правовой возможностью получения каких-нибудь земельных участков без торгов является выявление тех территорий, на которых обязательства инвестора уже выполнены, постановка их на государственный кадастровый учет и заключение дополнительного соглашения, где обязательства инвестора будут ограничены теми земельными участками, в отношении которых обязательства уже выполнены (будут выполнены до конца текущего года). Такие земельные участки могут быть предоставлены в аренду. В остальной части инвестиционный контракт в силу дополнительного соглашения должен прекратить свое действие. В противном случае его дальнейшая реализация со стороны инвестора в 2008 г. не будет обеспечена никакими обязательствами другой стороны соглашения - органа государственной власти или органа местного самоуправления.

Вопрос о земельных участках, в отношении которых до 1 октября
2005 г. принято решение о предварительном согласовании места размещения
объекта

В рассматриваемом случае речь идет о судьбе тех земельных участков, которые до 1 октября 2005 г. были отведены по решению о предварительном согласовании места размещения объекта. В соответствии с положениями абз. 4-11 п. 15 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации "(в ред. Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ) такой земельный участок должен был быть предоставлен лицу в аренду для жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов до 1 марта 2007 г. При этом законодатель установил дальнейшие крайне жесткие условия:

договор аренды такого земельного участка может быть заключен на срок не более пяти лет;

такой договор автоматически прекращается в случае, если арендатор по истечении шести месяцев с момента заключения договора аренды не получил в установленном порядке разрешение на строительство.

Шестимесячный срок с крайней возможной даты заключения договора аренды также минул - 1 сентября текущего года. Анализ практики показывает, что некоторые лица из числа тех, которые имели принятое до 1 октября 2005 г. решение о предварительном согласовании места размещения объекта, успели заключить договоры аренды до 1 марта 2007 г. (приблизительно  около 10% из числа указанных лиц). Однако практически никто из них не успел получить в шестимесячный срок разрешение на строительство. Таким образом, земельные участки с такой судьбой могут по усмотрению органа, уполномоченного на распоряжение, выставляться на земельные аукционы, а могут оставаться непредоставленными в течение неопределенного времени. Следовательно, правоотношения, связанные с использованием для жилищного строительства земельных участков, в отношении которых до 1 октября 2005 г. принято решение о предварительном согласовании места размещения объекта, могут складываться по-разному, в зависимости от расторопности застройщика и решения органа, уполномоченного на распоряжение.

Вопрос о вовлечении в оборот для целей жилищного строительства
неиспользуемых федеральных сельскохозяйственных земель

Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" среди прочих вопросов в области упорядочения градостроительной деятельности и развития земельно-имущественных отношений установил упрощенную процедуру вовлечения в оборот для целей жилищного строительства неиспользуемых федеральных сельскохозяйственных земель, предоставленных федеральным государственным учреждениям и унитарным предприятиям либо находящихся в федеральной собственности земель сельскохозяйственного назначения и никому не предоставленных.

Этот вопрос был описан посредством дополнения Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" отдельной ст. 3.2. Размещение норм во "вводном" законе предопределено ограниченным сроком действия указанной процедуры. Суть ее в том, что закон предоставил субъектам Российской Федерации временное право распоряжаться землями из состава категории земель сельскохозяйственного назначения, предоставленных федеральным государственным учреждениям и унитарным предприятиям, - исключительно для целей строительства на них жилья. В целях сохранения особо ценных продуктивных сельскохозяйственных участков Правительство РФ до 1 мая 2007 г. должно было утвердить перечень таких участков, не подлежащих застройке. Однако такого перечня не было выпущено, и, таким образом, субъект Российской Федерации вправе принимать решения по любым земельным участкам, указанным выше.

Подобные земельные участки могут быть включены с 1 мая 2007 г. по 1 ноября 2008 г. решением субъекта Российской Федерации в черту населенного пункта для жилищного строительства. После чего полномочие по распоряжению такими участками на полтора года переходит к субъекту Российской Федерации, который в течение полутора лет осуществляет следующие действия:

прекращает права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками или аренды земельных участков сельхозпредприятий или сельхозучреждений;

принимает решение о разделе таких земельных участков;

предоставляет такие земельные участки для жилищного строительства, строительства объектов социальной инфраструктуры или комплексного освоения в целях жилищного строительства (т.е. организует и проводит земельные аукционы).

Необходимо иметь в виду, что сельхозпредприятие или сельхозучреждение, у которого принудительно прекратили права на земельные участки, вправе потребовать у органа государственной власти субъекта Российской Федерации предоставить взамен земельные участки, равнозначные по площади, целевому назначению и виду разрешенного использования тех земельных участков, которых они лишились.

Если субъект Российской Федерации в инициативном порядке не осуществляет действия по управлению и (или) распоряжению указанными земельными участками, то правовой режим участков не претерпевает изменений.

Для передачи субъекту Российской Федерации полномочия по распоряжению земельными участками необходимо включить такие земельные участки в границы населенных пунктов в тех муниципальных образованиях (городских или сельских поселениях, городских округах), в которых находятся соответствующие земельные участки. Включение земель и земельных участков в границы населенного пункта (что одновременно является переводом земель и земельных участков из других категорий в категорию земель населенных пунктов) может осуществляться двумя способами:

в качестве общего правила - установлением границы населенного пункта органом местного самоуправления в генеральном плане поселения, городского округа в соответствии со ст. 23-25 Градостроительного кодекса РФ;

в качестве временной процедуры (вплоть до принятия генерального плана, но не позднее 2010 г.) - посредством принятия решения субъектом Российской Федерации в соответствии со ст. 4.1 Федерального закона "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 232-ФЗ). С инициативой о включения в границы населенных пунктов земель сельхозназначения может выступить любое лицо - организация, орган местного самоуправления, непосредственно субъект Российской Федерации. В отношении включения в границы населенных пунктов земель сельхозназначения для целей строительства жилья не требуется ни согласований, ни проведения публичных слушаний.

Экспертная оценка по времени включения в границы населенных пунктов земель сельхозназначения посредством подготовки генерального плана осуществляется:

в случае, когда муниципальное образование не имеет генерального плана, - до 1 года;

в случае если муниципальное образование имеет генеральный план на часть территории (населенный пункт), и надо распространить его действие на территории, занятые указанными в таблице участками, - до 6 месяцев.

Экспертная оценка по времени включения в границы населенных пунктов земель сельхозназначения посредством временной процедуры по решению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации осуществляется в срок до 4 месяцев.

Сроки в рассматриваемом случае имеют большое значение, поскольку процедуру включения в границы населенных пунктов необходимо завершить до 1 ноября 2008 г.

При определении возможности принятия решения о включения в границы населенных пунктов земель сельхозназначения посредством временной процедуры по решению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации необходимо иметь в виду следующие существенные позиции:

включение земельных участков в границы населенных пунктов для целей жилищного строительства целесообразно осуществлять на территориях, прилегающих к существующим крупным населенным пунктам;

нет обязательности включать земельный участок в границы населенных пунктов целиком, можно включить часть, принудительно разделив общий земельный участок;

во избежание решения вопроса о предоставлении сельхозпредприятию или сельхозучреждению, у которого принудительно прекратили права на земельный участок, равнозначного по площади, целевому назначению и виду разрешенного использования того участка, которого они лишились, целесообразно заранее проработать вопрос с руководством этих организаций о добровольном отказе от прав на часть земельного участка по факту неиспользуемого.

М.О. Якубов,

руководитель проекта, Фонд "Институт экономики города",

специалист в области градостроительного законодательства,

экономических эффектов градостроительного регулирования

"Право и экономика", N 11, ноябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) При этом четкое нормативное регулирование применительно к другим случаям должно быть установлено в Федеральном законе, проект которого принят в первом чтении Государственной Думой 29 июня 2007 г. (см. проект федерального закона N 432575-4 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Градостроительного кодекса Российской Федерации" // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания РФ www.duma.gov.ru

*(2) Порочность и противоречивость инвестиционных контрактов подробно описана в книге: Трутнев Э.К., Бандорин Л.Е. и др. Правовые вопросы межевания и преобразования застроенных территорий жилого назначения. М.: Фонд "Институт экономики города", 2006.