Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 16АП-1936/12

г. Ессентуки

24 сентября 2012 г.

Дело N А15-321/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 сентября 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Баканова А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2012 г. по делу N А15-321/2012,

по заявлению закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий",

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан и Управлению федеральной налоговой службы России по Республике Дагестан,

о признании недействительными решений от 24.11.2011 N 10-64Р и N 15-08/097/11 от 02.02.2012 (судья Магомедов Р. М.),

при участии в судебном заседании:

- от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан: Камилов О.М. (доверенность N АК-03-321 от 10.08.2012), Шахнабиев Ш.Ш. (доверенность N 2 от 17.01.2012);

- от Управлению федеральной налоговой службы России по Республике Дагестан: Гаджиев Ш.М. (доверенность от 01.09.12);

- от закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий": Хавчаев А.А. (доверенность N 151 от 09.08.2012),

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" (далее общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан (далее МРИ ФНС России по РКН ПО РД, налоговый орган) и Управлению федеральной налоговой службы России по Республике Дагестан (далее УФНС по РД, управление) о признании недействительными решений от 24.11.2011 N 10-64Р и N 15-08/097/11 от 02.02.2012.

Заявленные требования мотивированы тем, что налоговым органом не исследованы все обстоятельства определения объема налоговых обязательств общества по налогу на добавленную стоимость, а так же операции, связанные с движением заемных средств, не участвуют в формировании доходов и расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, так же, налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Решением от 18.05.2012 суд заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительными как несоответствующие Налоговому Кодексу Российской Федерации

- пункт 1 решения МРИ ФНС по РКН по РД от 24.11.2011 N 10-64Р "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль зачисляемого в бюджет РД в размере 1 893 339 руб., в бюджет РФ в размере 209 771 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 162 058 руб.,

- пункт 2 в части начисления пени по налогу на прибыль в бюджет РД в размере 1 524 532 руб., по налогу на прибыль в бюджет РФ в размере 168 909 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 549 793 руб.,

- пункт 3 подпункт 3.1 в части предложения закрытому акционерному обществу "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" уплатить недоимку по налогу на прибыль РД в размере 9 472 044 руб., по налогу на прибыль РФ в размере 1 052 448 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 6 256 700 руб.,

- решение Управления ФНС по РД N 15-08/097/11 от 02.02.2012 в части оставления без изменения решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД от 24.11.2011 N 10-64Р в вышеуказанной части, обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судебный акт мотивирован тем, что операции, связанные с движением заемных средств, не участвуют в формировании доходов и расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль, а так же налоговым органом не исследованы все обстоятельства определения объема налоговых обязательств общества по налогу на добавленную стоимость.

Не согласившись с таким решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению апеллянта действия налогового органа и управления в полной мере соответствуют налоговому законодательству, что подтверждается материалами дела, а выводы суда о том, что налоговым органом не исследованы все обстоятельства определения объема налоговых обязательств общества по налогу на добавленную стоимость противоречат материалам дела.

Общество представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку действия налогового органа и управления в полной мере соответствуют налоговому законодательству.

Представители налогового органа и управления в судебном заседании поддержали апелляционную жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу от управления.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

Как видно из материалов дела налоговым органом на основании решения заместителя начальника МРИ ФНС России по РКН по РД от 24.12.2010 N 39 проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за период с 01.01.07 по 31.12.09 по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам (по налогу на доходы физических лиц охвачен период с 01.01.2001 по 24.12.2010).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 10.10.2011 N 10-64 согласно которому установлена неуплата налога на прибыль за 2009 год в размере 10 524 492 руб., в том числе как и указано в акте в бюджет РФ - 9 472 044 руб. и в бюджет РД - 1 052 448 руб., неуплата НДС в размере 6 256 700 руб., в том числе за 4 кв. 2007 -129 203 руб., за 1 кв. 2008 - 428 133 руб., 2 кв. 2008 - 485 935 руб., 3 кв. 2008 - 289 831 руб., 4 кв. 2008 - 674 237 руб., 1 кв. 2009 - 1 831 349 руб., 2 кв. 2009 - 983 351 руб., 3 кв. 2009 - 1 1854 468 руб., 4 кв. 2009 - 249 193 руб. Также установлена неполная уплата налога на доходы физических лиц в сумме 552 369 руб.

Акт проверки направлен обществу заказным письмом 12.10.2011.

Уведомлением от 31.10.2011 N 84 общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки - 21.11.2011 в 15 час. 00 мин. в каб. N 315 по адресу: г. Махачкала, ул. Буйнакского, 3. Уведомление направлено обществу заказным письмом с уведомлением 31.10.1011.

На акт проверки обществом представлены возражения.

По результатам рассмотрения акта проверки от 10.10.2011 N 10-64 и возражений общества, налоговым органом 21.11.2011 принято решение N 10-64-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу предложено уплатить 17 333 561 руб. налогов, в том числе 9 472 044 руб. налога на прибыль в РД, 1 052 448 руб. налога на прибыль РФ, 6 256 700 руб. налога на добавленную стоимость и 552 369 руб. налога на доходы физических лиц. Указанным решением начислена пеня по налогу на прибыль РД в размере 1 524 532 руб., по налогу на прибыль РФ - 168 909 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 549 793 руб. и 151 494 руб. по налогу на доходы физических лиц. Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на прибыль РД в результате занижения налоговой базы в размере 1 893 339 руб., в бюджет РФ - 207 771 руб., за неуплату НДС к штрафу по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 1 162 058 руб. и по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц в штрафу в размере 110 474 руб.

Решение направлено обществу по почте заказным письмом.

При вынесении решения N 10-64-Р налоговым органом составлен протокол N 113 от 21.11.2011 рассмотрения возражений налогоплательщика, из которого следует, что все материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены полномочным должностным лицом налогового органа - И.О. начальника инспекции Каримовым А.Г. с участием должностных лиц: начальника отдела налогового аудита Эфендиева Э.Н., заместителя начальника налогового аудита Магомедова С.А., заместителя начальника налогового аудита Мусаева М.М., начальника ОВПN 1 Серажудинова Г.М. и старшего госналогового инспектора ОВНП N 1 Камилова О.М. с участием директора общества Галбацова А.К., который отказался от подписи в данном протоколе, о чем в данном протоколе имеется запись и подписи вышеуказанных должностных лиц налогового органа.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии со стороны налогового органа нарушений порядка рассмотрения материалов проверки, предусмотренного ст. 101 НК РФ.

По апелляционной жалобе общества Управлением ФНС РД принято решение N 1508/097/11 от 02.02.2012 которым решение МРИ ФНС России по РКН по РД от 21.11.2011 N 10-64-Р оставлено без изменения и на основании ст. 101.2 НК РФ утверждено.

Не согласившись с решением МРИ ФНС России по РКН по РД от 21.11.2011 N 10-64-Р и решением УФНС РД от 02.02.2012 N N 15-08/097/11 общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования общества суд первой инстанции указал, что согласно части 1 статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) государственных органов, если полагает, что оспариваемое действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на нее какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) органов местного самоуправления арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемое действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской (иной экономической) деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается следующее.

По обстоятельствам проведенной проверки.

В ходе проверки в соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ 27.12.2010 обществу было вручено уведомление о необходимости обеспечения ознакомления со следующими документами, связанными с исчислением и уплатой налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, а по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 24.12.2010.: -учредительных документов организации (ее устава и (или) учредительного договора); лицензий; приказов по учетной политике; регистров налогового учета; счетов-фактур; книги покупок; книги продаж; иные документы, относящиеся к налоговому учету; бухгалтерских отчетов организации; регистров бухгалтерского учета (главной книги, журналов учета хозяйственных операций, журналов-ордеров, ведомостей и др.); договоров (контрактов); банковских и кассовых документов; накладных на отпуск материальных ценностей; актов приемки выполненных работ; карточек учета по форме 1 -НДФЛ; других первичных учетных и расчетных документов, подтверждающих факты совершения налогоплательщиком хозяйственных операций (осуществление деятельности), а также иных документов и информации, необходимой для исчисления (удержания) и уплаты (перечисления) налогов (сборов, взносов).

На основании п. 1 ст. 93 НК РФ 21.03.2011 обществу было вручено требование о представлении документов (информации) для представления следующих документов: учредительных документов организации (ее устава и (или) учредительного договора);лицензий; приказов по учетной политике; регистров налогового учета; счетов-фактур; книги покупок; книги продаж; иные документы, относящиеся к налоговому учету; бухгалтерских отчетов организации; регистров бухгалтерского учета (главной книги, журналов учета хозяйственных операций, журналов-ордеров, ведомостей и др.); договоров (контрактов); банковских и кассовых документов; накладных на отпуск материальных ценностей; актов приемки выполненных работ; карточек учета по форме 1 -НДФЛ; других первичных учетных и расчетных документов, подтверждающих факты совершения налогоплательщиком хозяйственных операций (осуществление деятельности), а также иных документов и информации, необходимой для исчисления (удержания) и уплаты (перечисления) налогов (сборов, взносов).

По требованию налогового органа от 21.03.2011 обществом представлены следующие документы: книга продаж; книга покупок; ведомости начисления заработной платы за 2007-2010 годы. Иные документы не представлены по следующим обстоятельствам.

Письмом от 27.05.2011 директор общества Галбацов А.К. сообщил налоговому органу, что во время приостановления выездной налоговой проверки прокуратурой г. Махачкалы были изъяты первичные документы и серверная база (1С бухгалтерия) за 20082010 и частично за 2007.

На основании постановления о производстве выемки от 26.04.2011 старшим следователем СЧ СУ при УВД по г. Махачкала, майором юстиции Магомедовым А.Г. произведена выемка всех первичных финансово-хозяйственных документов за период с 2008-2010 годы о чем представлен протокол выемки.

В связи с вышеизложенным налоговым органом был направлен запрос за N 10/000895 от 06.06.2011 в прокуратуру г. Махачкалы в которой сообщается, что проведение выездной налоговой проверки в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ приостановлено с 25.04.2011 г. в связи с необходимостью истребования документов. Руководителем общества направлено письмо на имя руководителя инспекции с сообщением об изъятии первичной документации за проверяемый период и серверной базы 1 С-Бухгалтерия и просьбой не возобновлять проведение выездной налоговой проверки. Протокол изъятия документов не приложен. В связи с вышеизложенным, просил вас подтвердить или опровергнуть данный факт, изложенный в письме. При подтверждении данного факта с учетом ограничения сроков на проведение выездной налоговой проверки просил представить первичную документацию за проверяемый период и электронную базу 1 С-Бухгалтерия.

На данный запрос официального ответа из прокуратуры не получено, но в устной форме было сообщено, что документы переданы в Управление внутренних дел по г. Махачкала.

Впоследствии налоговый орган обращался в УВД по г. Махачкала с просьбой представить изъятую первичную документацию или заверенные копии первичных документов для завершения выездной налоговой проверки (письма за N 10000895 от 15.06.2011, от 01.08.2011 за N 10000895/20).

Инспекцией в указанных письмах указано на необходимость представления первичных документов или их копий изъятых по постановлению о производстве выемки от 26.04.2011 г. по возбужденному уголовному делу N 058224.

Письмами от 21.06.2011 и 12.08.2011 СУ УМВД по г. Махачкале сообщило налоговому органу о невозможности их представления в связи с направлением в экспертное учреждение, а впоследствии в прокуратуру г. Махачкалы.

Обстоятельства доначисления налога на прибыль.

Налоговым органом по результатам проверки установлена неполная уплата налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 10 524 492 руб., произошедшая в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль.

Согласно представленной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год финансово-хозяйственная деятельность характеризуется следующими показателями:

Таблица N 1

Наименование показателя	По данным налогоплательщика 2009 г.	По данным проверки 2009 г.	Расхождение
Доходы от реализации	2 200 983	2 200 983	0
Внереализационные доходы	0	53 577 157	53 577 157
Расходы, уменьшающие доходы	3 051 880	3 051 880
Внереализационные расходы	- 103 801	- 103 801	0
Итого прибыль (+)	-954 698	- 954 698	52 622 459
Доходы, исключаемые из прибыли			0
Налоговая база для исчисления налога	-954 698	- 954 698	52 622 459
Ставка налога на прибыль-всего (%), в том числе:	20	20
В федеральный бюджет	18	18
В бюджет субъекта РФ	2	2
Сумма исчисленного налога на прибыль -всего, в т. ч.	0	10 524 492	10 524 492
федеральный бюджет	0	1 052 448	1 052 448
в бюджет субъекта РФ	0	9 472 044	9 472 044

В ходе проведенной проверки суммы доходов и расходов налоговым органом приняты в тех размерах, в которых они указаны в налоговых декларациях, за исключением внереализационных доходов за 2009 год, которые превышают размер доходов, отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г. на сумму 51 376 180. руб. (53 577 157 - 2 200 983).

По данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г "внереализационный доход" составляет 0 руб.

При проверке представленных на требование налогового органа N 10-517 от 02.02.2011. Дагестанским региональным филиалом ОАО "РОССЕЛЬХОЗБАНК" документов установлено следующее:

Открытое акционерное общество "Российский Сельскохозяйственный банк" именуемое в дальнейшем "Кредитор" в лице директора Дагестанского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" и ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" именуемый в дальнейшем "Заемщик" заключил договор за N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г. об открытии кредитной линии на общую сумму не превышающий 50 000 000 руб. Предметом настоящего договора является: открытие кредитной линии, взимание единовременной комиссии в размере 0,2% от лимита выдачи, процентная ставка за пользование кредита 16% годовых. Окончательный срок погашения кредита сторонами определен 09 апреля 2009 г.

Впоследствии обществом и ЗАО "Россельхозбанк" был составлен договор за N 080411/0009-7.12 об ипотеке (залоге) земельного участка, залоговая стоимость которого определена по статье 3 настоящего договора в размере 75 400 000 руб., а стоимость земельного участка определенная независимым оценщиком составляет 132 056 670 руб.

При наступлении срока возврата кредита установленного договором N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 (к 09 апрелю 2009 г. включительно) стороны составили договор за N 080411/0009-15 о представлении отступного от 20.08.2009, предметом которого является согласно статьи 1 п. 1.1 передача в собственность кредитора земельного участка на общую сумму 53 577 156,92руб. расположенного по адресу; РД г. Махачкала ул. Лаптиева, д. N 3 уч. "Б".

Земельный участок принадлежит Заемщику (обществу) на праве собственности в соответствии кадастрового плана земельного участка N 02/2005-1540 от 06.09.2005 г., что подтверждается свидетельством о государственной регистрацией права, серии 05-АА N 018780 выданный главным управлением федеральной регистрационной службы РФ по РД от 08.09.2005.

Согласно статьи 1 п. 1.2 договора N 080411/0009-15 о представлении отступного от 20.08.2009 г., стороны оценили отступное в размере 53 577 156,92 руб. С момента подписания акта приема передачи в соответствии с п. 1.9. договора, все претензии по кредитному договору N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г к ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" прекращаются. Сторонами сделки подписан акт приема передачи земельного участка от 20.08.2009.

В соответствии с п. 1.10 ст. 1 договора N 080411/0009-15 о представлении отступного, право собственности на заложенный земельный участок переходит к кредитору с момента государственной регистрации права собственности в управлении федеральной регистрационной службы РФ по РД.

На основании договора о представлении отступного N 080411/0009-15 от 20.08.2009 г. Управлением федеральной регистрационной службы РФ по РД от 10.09.2009 г. оформлена передача в собственность ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" земельного участка площадью 10 851,0 кв.м. расположенного по адресу; РД г. Махачкала ул. Лаптиева, д. N 3 уч. "Б" и присвоен кадастровый номер: 05: -40:00 00 61:0664 (свидетельство о государственной регистрации права, серии 05-АА N 231066 от 10.09.2009).

Налоговым органом в целях налогообложения прибыли в доходах учтена выручка от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), переданных в качестве отступного, в размере их стоимости, указанной в соглашении, без учета НДС на основании пункта 1 ст. 39, п. 1 ст. 249, п. 3 ст. 271 НК РФ, указав в решении на то, что доходы и расходы от такой операции отражаются в общем порядке в соответствии со ст. 249, 268, 318, 320, п. п. 1, 2 ст. 252, п. 1 ст. 271, п. 1 ст. 272 НК РФ.

Налоговый орган в оспоренном решении указывает на то, что обязательство по возврату участнику займа прекращается на дату передачи ему имущества, а не на дату заключения соглашения об отступном и ссылается на нормы ст. 409 ГК РФ; п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102. По мнению налогового органа на дату передачи имущества возникает доход от его реализации в размере погашаемого заемного обязательства (Пункт 1 ст. 39, п. 1ст. 248, п. 1ст. 249НК РФ; п. 1 ст. 223 ГК РФ; п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N102).

Представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что обществом сумма указанная по договору об отступном в размере 53 577 156,92 руб. не включена в состав внереализационных доходов за 2009 год и обстоятельствами доначисления налога на прибыль в размере 10 524 492 руб. является именно хозяйственная операция по передаче земельного участка Россельхозбанку в качестве отступного в 2009 году с учетом убытка по налогу на прибыль по декларации за 2009 год в размере 954 698 руб.

Удовлетворяя заявление общества о признании недействительным решения МРИ ФНС России по РКН по РД от 21.11.2011 N 10-64-Р по эпизоду доначисления 10 524 492 руб. налога на прибыль, в том числе 9 472 044 руб. налога на прибыль в бюджет РД и 1 052 448 руб. в бюджет РФ, начисления 1 524 532 руб. пени по налогу на прибыль в бюджет РД, 168 909 руб. пени по налогу на прибыль в бюджет РФ, взыскания 1 893 339 руб. штрафа за неуплату налога на прибыль РД и 209 771 руб. штрафа за неуплату налога на прибыль РФ, суд первой инстанции руководствуется следующим.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со статьей 248 Кодекса (Порядок определения доходов. Классификация доходов) к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав; внереализационные доходы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Кодекса, с учетом положений главы 25 Кодекса.

Судом установлено, что обществом по кредитному договору N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 обществом от кредитора - ОАО "Российский сельскохозяйственный банк" получены заемные средства в размере 50 000 000 руб.

Стороны составили договор за N 080411/0009-15 о представлении отступного от 20.08.2009, предметом которого является согласно статьи 1 п. 1.1 передача в собственность кредитора земельного участка на общую сумму 53 577 156,92 руб.

Согласно статьи 1 п. 1.2 договора N 080411/0009-15 стороны оценили отступное в размере 53 577 156,92 руб. С момента подписания акта приема передачи в соответствии с п. 1.9. договора, все претензии по кредитному договору N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г к ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" прекращаются. Сторонами сделки подписан акт приема передачи земельного участка от 20.08.2009.

В подпункте 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В соответствии с пунктом 12 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги), а также в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Из содержания приведенных норм следует, что операции, связанные с движением заемных средств, не участвуют в формировании доходов и расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Из положений ст. 250 НК РФ не следует, что денежные средства полученные по договорам кредита либо имущество переданное в счет его погашения является внереализационным доходом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о неправомерности действий налогового органа по включению в состав внереализационных доходов 53 577 159,96 руб. за 2009 год и доначисления 10 524 492 руб. налога на прибыль, в том числе 9 472 044 руб. налога на прибыль в бюджет РД и 1 052 448 руб. в бюджет РФ, начисления 1 524 532 руб. пени по налогу на прибыль в бюджет РД, 168 909 руб. пени по налогу на прибыль в бюджет РФ, взыскания 1 893 339 руб. штрафа за неуплату налога на прибыль РД и 209 771 руб. штрафа за неуплату налога на прибыль РФ.

По эпизоду доначисления 6 256 700 руб. НДС, начисления 1 549 793 руб. пени по нему и привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания 1 162 058 руб. штрафа за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога судом первой инстанции указал следующее.

В ходе проведенной проверки правильности исчисления ОАО "МЗЛК" налога на добавленную стоимость за 2007, 2008 и 2009 годы установлено следующее. Согласно акту проверки и приведенным в нем табличным данным, проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в общей сумме 6 256 700 рублей, в том числе: за 2007 год в сумме 129203 руб.; за 2008 год в сумме 1878136 руб.; за 2009 год в сумме 4249361 руб. Неполная уплата налога произошла по следующим причинам.

При сопоставлении представленных книг покупок с данными налоговых деклараций по НДС, установлено несоответствие данных о суммах входного налога. В связи с отсутствием первичных документов, подтверждающих факты приобретения товаров (работ, услуг), в ходе проведенной проверки не представлялось возможным однозначно определить, какие данные являются достоверными - из налоговых деклараций, из книг покупок или какие либо другие. Для исчисления налога суммы входного НДС налоговым органом приняты в тех размерах, в которых они указаны в налоговых декларациях.

Поскольку у налогового органа отсутствовали первичные документы, подтверждающие факты отгрузки товаров, но имелись в наличии копии банковских документов, подтверждающих факты перечисления на счета ЗАО "МЗЛКИ" денежных средств за товары, то, в ходе проведенной проверки, все факты перечисления на счета ЗАО "МЗЛКИ" денежных средств за товары от организаций не указанных в книгах продаж, были квалифицированы, в целях исчисления НДС, как авансовые платежи поступившие в счет предстоящей поставки товаров.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ, моментом определения налоговой базы по НДС является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 154 НК РФ, при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров налоговая база определена налоговым органом исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В ходе проведенной проверки исчислен НДС с сумм денежных средств поступивших на расчетные счета ЗАО "МЗЛКИ": расчетный счет N 40702810900030000128 в махачкалинском филиале ООО "Витас банк" и на расчетный счет N 40702810104110000059 в Дагестанском филиале ОАО "Россельхозбанк":

- за 2007 год в размере 129203 руб. с суммы 847000 руб. поступившей от ООО "ЮТЭК", ИНН 7710661255 платежным поручением N 747 от 24.12.2007 с назначением платежа "оплата за краску по счету 43 от 17.12.07 в т. ч. НДС 18% 129203-39" (счет N 40702810900030000128);

- за 2008 год в размере 1878136 руб., в том числе: на расчетный счет N 40702810900030000128:

- платежным поручением N 761 от 06.02.2008 г. ООО "Рекорд", ИНН 7723588490 перечислило согласно счета N01 от 04.02.2008 г. за лакокрасочные изделия 2 500 000 руб., в т. ч. НДС 381 355,93 руб.;

- платежным поручением N 83 от 18.03..2008 г. ЗАО "АТП Каспийск", ИНН 0545002246 перечислило согласно счета 03 от 04.02.2008 г. за лакокрасочные изделия 306650 руб., в т. ч. НДС 46777,11 руб.;

- платежным поручением N 596 от 06.06.2008 г. от Управления Федерального казначейства по РД (Управление делами Президента РД) поступило в оплату за порошковую краску согласно счета нескольких счетов 132270 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 20176,78 руб.;

- платежным поручением N 147 от 17.06.08 ООО "Билайт -Строй", ИНН 7732519206 перечислило 2 000 000 руб. за лакокрасочные материалы по дог. 57 в т. ч. НДС 305084,75 руб.;

- по документу N 97 от 31.07.2008 поступило от неустановленного лица в оплату за материалы согласно договора б/н от 23.07.08 765000 руб., в том числе НДС 116694,92 руб.;

- платежным поручением N 442 от 29.08.08 ООО "Рестар", ИНН 5003062822 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 07.0.2007 (?) 540000 руб., в том числе НДС 82372,88 руб.;

- платежным поручением N 33 от 30.09.08 ООО "Рестар", ИНН 5003062822 перечислило 595 000 руб. за материалы по договору б/н от 07.09.07 N 57 в т. ч. НДС 90 762,71 руб.;

- платежным поручением N 8 от 31.10.08 ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 02.10.2008 г. 590000 руб., в том числе НДС 90000,00 руб.;

-платежным поручением N 256 от 25.11.2008 г. АИБ "Имбанк", перечислил в оплату за стройматериалы согласно договора б/н от 07.11.08 2000000 руб., в том числе НДС 305084,75 руб.;

- платежным поручением N 15 от 28.11.08 ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 02.10.08 1210000 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 184576,27 руб.

Копии вышеуказанных платежных документов получены налоговым органом от филиала "Витас Банк" г. Махачкала ООО "Витас Банк" согласно сопроводительному письму банка от 07.10.2011.

На расчетный счет N 40702810104110000059 в ОАО "Россельхозбанк":

- 29.04.2008 г. по документу N 135 от 28.04.08 поступило от предпринимателя Абдуллаева М. Г. в оплату за лес по счету 342 от 21/04/2008 г. 552000 руб., в том числе НДС 84203,39 руб.;

- 20.05.2008 г. по документу N 189 от 19.05.08 поступило от ООО ПСК "Импекстрой", ИНН 0541018870 возврат за полученные материалы 501305 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 76470,25 руб.;

- 29.10.2008 г. по документу N 243 от 29.10.08 поступило от ООО "ТПК Трейд", ИНН 7715694575 в оплату по счету 419 от 28.10.08 за стройматериалы 620000 руб., в том числе НДС 94576,27 руб.

За 2009 год в размере 4249361 руб., в том числе на расчетный счет N 40702810900030000128 (ООО "Витас банк"):

- платежным поручением N 1 от 27.01.09 ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило 10 000 000 руб. за материалы оплата по договору б/н от 20.01. 09, в т. ч. НДС 1 525 423,73 руб.;

- платежным поручением N 9 от 29.01. 09 ООО "Эверет" перечислило в оплату за лакокрасочную продукцию согласно договора б/н от 16.01.09 611510 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 93281,19 руб.;

- 17.02.2009 г. по платежному поручению N 3 поступило от неустановленного лица в оплату за витражи и двери согласно счета 1 от 10.02.2009 г. 189000 руб., в том числе НДС 28830,51 руб.;

- платежным поручением N 2 от 18.02.2009 г. ООО "Гарант-сервис" перечислило в оплату согласно счета 01.02.2009 г. 405000 руб., в том числе НДС 61779,66 руб.;

- платежным поручением N 6775 от 10.04.09 ОАО "Судоремонт" перечислило 263412 руб. за материал полученный по с/ф 75 от 10.06 НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 40181,52 руб.;

- платежным поручением N 9 от 30.04.09 ООО "Гестия", ИНН 0562073984 перечислило 1 152 700 руб. без указания назначения платежа и НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 175835,59 руб.;

- платежным поручением N 12 от 08.05.09 ЗАО "Сецсвязьстроймонтаж", ИНН 0560025745 перечислена частичная оплата согласно аванса согласно договора 25 от 05.05.09 300000 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 45762,71 руб.;

- платежным поручением N 4 от 29.05.09 ООО "Казстройэкспорт", ИНН 0561048713 перечислило 449950 руб. за товар согласно счета 543 от 20.05.2009 г., в т. ч. НДС 68 636,49 руб.;

- платежным поручением N 9 от 09.06.09 ООО "Промыш-финанс компания Марс", ИНН/КПП 0562062573/056201001 перечислило 2 000 000 руб. согласно счета 24 от 09.06.09г. за краски без указания НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 305084,75 руб.;

- платежным поручением N 21 от 18.06.09 ООО ""Межрегионтехстрой", ИНН 0513009351, КПП 051301001 перечислило в оплату за лакокрасочные изделия согласно счета фактуры от 12 июня 2009 г. 2000000 руб., в том числе НДС 305084,75 руб.;

- платежным поручением N 8 от 30.06.09 ООО ""Межрегионтехстрой", ИНН 0513009351, КПП 051301001 в оплату по договору от...280350 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 42765,25 руб.;

- платежным поручением N 1 от 31.07.09 филиал "Витас-Банк" перечислил 100 000 руб. без назначения платежа и без указания НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 15254,24 руб.;

- платежным поручением N 2 от 31.07.09 ООО "Гестия" перечислило 743 942 руб. счет N 31 от 29.07.09 за лакокрасочные изделия, включая НДС 18% без указания суммы. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 113482,68 руб.;

- платежным поручением N 23 от 06.08.09 ООО "Казстройэкспорт" перечислило 4 016 438-36 руб., в т. ч. НДС 612 677,04 руб.;

- платежным поручением N 462 от 21.08.09 от Управления Федерального казначейства по РД перечислено за краски согласно мун. контр. 32 от 05.08.09г. с/ф 40 от 19.08.09 497000 руб., в том числе НДС 75813,56 руб.;

- платежным поручением N 855 от 28.08.09 от Управления Федерального казначейства по РД (Администрация Президента и Правительства РД) перечислено 479 950 руб. согласно счета - фактуры 135 от 24.07.09г., госконтракт 24-1 от 13. 07 09г. за лакокрасочную продукцию, в т. ч. НДС 73212,71 руб.;

- платежным поручением N 832 от 28.08.09 от Управления Федерального казначейства по РД (Министерство образование и науки РД) перечислено 1 000 000 руб. согласно счета 43 от 21.08.09г., госконтракт 1 от 15. 07 09г. за стройматериалы для учреждения ТУО. НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 152542,37 руб.;

- платежным поручением N 144 от 31.08.09 ООО "Техпром оборудование", ИНН 7703373714 перечислило 584 040 руб. по договору N 90860 за лакокрасочные изделия. НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 89090,90 руб.;

- платежным поручением N 182 от 29.09.09 ООО "Техпром оборудование", ИНН 7703373714 перечислило 350 029,52 руб., в т. ч. НДС 53 394,33 руб.;

- платежным поручением N 388 от 08.10.2009 г. от Управления Федерального казначейства по РД (ДГПУ) перечислено 417 800 руб. согласно счета - фактуры 190 от 11. 09.2009 г., за лакокрасочные изделия в т. ч. НДС 63732,20 руб.;

- платежным поручением N 95 от 26. 10.09 ООО "СИЗИФ", ИНН 0562073952 перечислило 450 700 руб. согласно счета N 274 от 22.10.09г. за краски, в т. ч. НДС 68 750,85 руб.;

- платежным поручением N 99 от 29. 10. 09 ООО "СИЗИФ" перечислило 285 100 руб. согласно счета N 280 от 27.10.09г.за лакокрасочные изделия, в т. ч. НДС 43 489,83 руб.;

- платежным поручением N 87 от 16.12.09 ООО "СтройМаркет", ИНН 7705885852 перечислило по договору от 20.11.2009 г. за мебельные щиты 480 000 руб., в т. ч. НДС 73220,34 руб.

На расчетный счет N 40702810104110000059 в ОАО "Россельхозбанк"

- 27.01.2009 г. по документу N 6 от 27.01.09 поступило от ООО "Лангрис", ИНН 7708662445 в оплату за бытовую химию по договору 20/12 от 02.12.08 800000 руб., в том числе НДС 122033,90 руб.

По данному пункту касающемуся доначисления НДС, изложенному в акте выездной налоговой проверки, налогоплательщиком представлены возражения, которые содержали доводы о том, что в период проведения проверки следственным комитетом РД изъяты все оригиналы документов общества, акт об изъятии был представлен проверяющему инспектору Камилову О.М., вследствие чего проверка была приостановлена. Проверка проведена инспектором на основании копий банковских поручений, которые не могут являться основанием для полного составления картины финансовой деятельности предприятия. Общество также указывает, что доначисление НДС на основании лишь поступивших денежных средств на расчетные счета общества не имеет основания.

Рассмотрев возражения налогоплательщика и материалы проверки, налоговый орган отклонил возражения налогоплательщика и доначислил обществу 6 256 700 руб. НДС, 1 549 793 руб. пени по нему и привлек к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания 1 162 058 руб. штрафа.

При этом в оспоренном решении налогового органа (стр. 15-17) содержатся выводы применении расчетного метода определения сумм налога на добавленную стоимость определенную в соответствии с подпунктом 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предусматривающим право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Налоговым органом (стр. 16 оспоренного решения) указано, что в данном конкретном случае основанием для определения сумм налогов расчетным методом является факт непредставления налогоплательщиком по требованию первичных учетных документов, подтверждающих расходы, заявленные в налоговых декларациях.

Положение п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ позволяет налоговому органу определять налоговые обязательства налогоплательщика расчетным путем по имеющимся у него документам (информации) в случаях изъятия у налогоплательщика уполномоченными государственными органами документов, необходимых для расчета налогов. Налоговым законодательством не возлагается обязанность на налоговые органы по истребованию изъятых документов у правоохранительных органов.

В решении имеется вывод о том, что налоговым органом было предоставлено обществу его законное право в части предоставления двухмесячного срока на восстановления первичных документов в случае их утраты на предоставления заверенных копий в случае их изъятия правоохранительными органами; определение в соответствии п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению обществом в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации (документов) о налогоплательщике произведено на законном основании так как, налоговому органу не были представлены необходимых для расчета налогов документов в течение более двух месяцев; расчетный метод определения сумм налогов был произведен налоговым органом на основании документов (книга продаж, книга покупок, ведомости начисления заработной платы за 2007-2010 гг.) представленных самим обществом и имеющейся у него информации об обществе (налогового и бухгалтерского учета); ввиду того, что у налогового органа отсутствовали первичные документы, а так же не представлены на рассмотрение материалов проверки и возражений по ним), подтверждающие факты отгрузки товаров, но имелись в наличии копии банковских документов, подтверждающих факты перечисления на счета общества денежных средств за товары, то в ходе проведенной проверки, все факты перечисления денежных средств обществу за товары от организаций не указанных в книгах продаж, были квалифицированы, в целях исчисления НДС, как авансовые платежи, поступившие в счет предстоящей поставки товаров.

По лицевому счету ЗАО "МЗЛКИ" по состоянию на 21.04.2008 г. (срок уплаты НДС за 4 квартал 2007 г.) и на 22.03.2010 г. (третьего срока уплаты НДС за 4 квартал 2009 г.) по налогу на добавленную стоимость сальдо расчетов составляло от нулевого до переплаты в размере 446408 руб. (по состоянию на 20.02.2009).

Признавая решение налоговой инспекции от 21.11.2011 N 10-64-Р в части доначисления 6 256 700 руб. НДС, начисления 1 549 793 руб. пени по нему и привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания 1 162 058 руб. штрафа за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, суд первой инстанции руководствуется следующим.

Статьей 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен положениями главы 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ (является специальной нормой по вопросам исчисления НДС расчетным путем) в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам. Указанное правило соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Следовательно, при наступлении перечисленных в данной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

Суд первой инстанции сделал вывод, что из оспоренного решения N 10-64-Р не следует, что налоговый орган в рамках проводимой выездной налоговой проверки провел какие либо мероприятия по установлению аналогичных налогоплательщиков либо данных о хозяйственной деятельности таковых. В судебном заседании представители налоговой инспекции пояснили, что таковых мероприятий не проводилось.

Конституционный Суд РФ в Определении от 05.07.2005 N 301-0 указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем (по имеющейся у него информации и документов) вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени, и осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Исходя из положений вышеприведенных норм при определении, в случаях, установленных НК РФ, сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем должны учитываться не только имеющиеся у налогового органа данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам, а также данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

То есть определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при этом споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком необходимых для исчисления налога документов и принимает решение исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 НК РФ). Поэтому сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов в связи с их изъятием следственными органами не может служить безусловным основанием для применения расчетного пути исчисления налогов. Кроме того, следует учесть, что при осуществлении своих функций налоговые органы обязаны взаимодействовать с иными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления (пункт 4 статьи 30 НК РФ).

Исследовав обстоятельства определения объема налоговых обязательств общества по налогу на добавленную стоимость за проверенный период суд первой инстанции установил следующее.

По расчетному счету общества N 40702810900030000128, находящимся в махачкалинском филиале ООО "Витас банк" налоговому органу представлена выписка, согласно данным которого налоговым органом установлены кредитовые обороты общества за проверенный период и поступившие денежные средства квалифицированы в целях исчисления НДС как авансовые платежи в счет предстоящих поставок продукции. В указанной выписке отражены кредитовые обороты общества, платежные поручения по которым налоговым органом истребованы от банка в целях проводимой проверки и исчисления НДС.

Налоговый орган не учел, что не все денежные средства, поступившие на счет общества являются средствами полученными от реализации продукции. Так по платежному поручению N 1 от 31.07.09 начислен НДС в размере 15 254,24 руб., тогда как указанные денежные средства согласно банковской выписке и платежному поручению указаны как поступление на счет от ООО "Витас банк". По платежному поручению N 87 от 16.12.09 ООО "СтройМаркет" перечислило по договору от 20.11.2009 г. за мебельные щиты 480 000 руб., в т. ч. НДС 73 220,34 руб. Получателем платежа согласно данному документу указано ООО "Ликвид" ИНН 0560036666, однако налоговым органом данный платеж также расценен как поступление денежных средств общества.

При определении размера налоговых обязательств общества по уплате НДС за проверенный период налоговым органом не учтены расходы общества, произведенные им в целях получения дохода, сведения о которых также имеются в банковских выписках. Исследовав банковскую выписку по ООО "Витас банк" суд установил, что по дебетовым оборотам общества за проверенный период имеются платежи, произведенные обществом за поставленную ему продукцию, уменьшающие налогооблагаемую базу по НДС. В материалах дела также имеется кредитный договор заключенный обществом с ООО Акционерный банк "Витас банк" от 19.06.08 N 0131 -2008/КЛ о предоставлении заемщику (обществу) кредита в размере 60 000 000 руб.

По расчетному счету общества N 40702810104110000059 в ОАО "Россельхозбанк" налоговым органом также не приняты во внимание расходные (дебетовые) операции за общества, произведенные в счет оплаты за сырье, технологическое оборудование, материалы, стройматериалы.

Проанализировав банковские выписки суд пришел к выводу, что налоговый орган имел возможность учесть расходы общества при определении налоговых обязательств общества при проверке данных расчетных счетов общества, чего им не сделано.

Налоговая инспекция также в нарушение требований п. п 7 п.1 ст. 31 НК РФ не применила первоочередной метод определения суммы налогов, на основании имеющейся у налоговой инспекции информации об обществе за предыдущие годы, не запросила и не проанализировала данные по кассе общества, надлежащим образом не проанализировала данные по банковским счетам не привела данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам, не выявила контрагентов общества и не провела встречные проверки контрагентов.

Суд в связи с вышеизложенным считает, что налоговым органом не принято достаточных и допустимых мероприятий налогового контроля в целях достоверного и надлежащего применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку при исчислении налогов расчетным путем не были приняты во внимание расходы налогоплательщика. Объем налоговых обязательств общества за проверенный период налоговой инспекцией достоверно не определен.

Решение Управления ФНС по РД N 15-08/097/11 от 02.02.2012 в части оставления без изменения решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД от 24.11.2011 N 10-64Р в вышеуказанной части суд в связи с вышеизложенным также признает недействительным.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявления в части признания недействительным решения МРИ ФНС России по РКН по РД N 11 -64Р от 24.11.2011 касающейся начисления 552 369 руб. налога на доходы физических лиц, начисления 151 494 руб. по этому налогу и привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц в штрафу в размере 110 474 руб.

При этом суд первой инстанции не в полной мере учел, те обстоятельства, что в соответствии с решением заместителя начальника МРИ ФНС России но крупнейшим налогоплательщикам по РД (далее - инспекция) N 369 от 24.12.2010 года проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" (далее - общество) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г., а по налогу на доходы с физических лиц за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2010 г.

По окончании проверки составлен Акт N 10-64 от 10.10.2011 года.

Всего по результатам проверки установлено:

- Неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 6 256 700 рублей, в том числе: 4 кв. 2007 г.- 129 203 руб., 1 кв. 2008 г. -428 133 руб., 2 кв. 2008 г.- 485 935 руб., 3 кв. 2008 г. - 289 831 руб., 4 кв. 2008 г. - 674 237 руб., 1 кв. 2009 г.- 1 831 349 руб., 2 кв. 2009 г. - 983 351 руб., 3 кв. 2009 г.- 1 185 468 руб. и 4кв. 2009 г.-249 193 руб.

- Неполная уплата налога на прибыль за 2009 г. в сумме 10 524 492 рублей, в том числе бюджет РФ-9 472 044 руб. и бюджет РД - 1 052 448 руб.

- Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 552 369 рублей.

И.о.начальника МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД Каримовым А.Г. 21.11.2011 г. рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика от 20.10.2011 г. к акту проверки в присутствии генерального директора общества Голбацева А.К.

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение N 10-64Р от 24.11.2011 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно данному решению общество привлечено к налоговой ответственности:

- по п.1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 3 265 168 рублей, в том числе: за неполную уплату НДС - 1 1623 058 руб. и за неполную уплату налога на прибыль - 2 103 110 руб.

- по статье 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 42 797 рублей.

Согласно ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату (перечисление) налогов начислены пени в общей сложности 3 394 728 рублей, в том числе: по НДС -1 549 793 руб., по налогу на прибыль - 1 693 441 руб. и НДФЛ - 151 494 руб.

Предложено обществу уплатить недоимку, установленную проверкой: по НДС - 6 256 700 рублей, по налогу на прибыль - 10 524 492 рублей и задолженность по налогу на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 552 369 рублей.

Обществом в соответствии с пунктом 3 статьи 139 Налогового Кодекса Российской Федерации подана апелляционная жалоба в УФНС России по РД на решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам РД о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.11.2011 г. N 10-64-Р.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по РД решением N 15-08/097/11 от 02.02.2012 года оставило решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам РД о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Не согласившись с таким решением, общество обратилось с заявлением (без даты и номера) в арбитражный суд РД. Решением суда от 18.05.2012 г. по делу N А15-321/2012 судом заявленные требования общества удовлетворены в части доначисления:

- налога на прибыль в сумме 10 524 492 руб., пени 1 693 441 руб., и штрафа 2 103 110 руб.;

- НДС 6 256 700 руб., пени 1 549 794 руб. и штрафа 1 162 058 руб. удовлетворены, а в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 Налогового Кодекса Российской Федерации организация, получившая требование о представлении документов, обязана представить истребованные в ходе налоговой проверки документы в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Документы, необходимые для проведения проверки правильности исчисления и полноты уплаты (перечисления) налогов и сборов, подтверждающие доходы и расходы, учитываемые в целях налогообложения Обществом в полном объеме, не представлены.

На требование о предоставлении документов от 21.03.2011 г. обществом были представлены следующие документы: Книга продаж; Книга покупок; Ведомости начисления заработной платы за 2007-2010 гг.

Согласно письму генерального директора общества А.К. Галбацова от 27.05.2011 г. б/н было пояснено, что во время приостановления выездной налоговой проверки Прокуратурой г. Махачкалы были изъяты первичные документы и серверная база за 2008-2010 гг. и частично за 2007 г.

На основании Постановления о производстве выемки от 26.04.2011 г. ст. следователем СЧ СУ при УВД по г. Махачкалы, майором юстиции Магомедовым А.Г. произведена выемка всех первичных финансово-хозяйственных документов за период с 2008-2010 гг.

В связи с вышеизложенным инспекцией был направлен запрос за N 10/000895 от 06.06.2011 г. в Прокуратуру г. Махачкалы следующего содержания:

Межрайонной инспекцией ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД на основании статей 31 и 89 НК РФ и в соответствии с Решением N 329 заместителя начальника Хизриева Н.А. от 24.12.2010 г. о проведении выездной налоговой проверки в ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделии" проводится выездная налоговая проверка за период 2007-2009 гг.

Проведение выездной налоговой проверки в соответствии с п.1 ст.93.1 НК РФ приостановлено с 25.04.2011 г. в связи с необходимостью истребования документов. Сроки приостановление выездной налоговой проверки в соответствии с нормами НК РФ ограничены.

Руководителем ЗАО "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" А.К.Голбацевым направляю письмо на имя руководителя МРИ ФНС России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД об изъятии первичной документации за проверяемый период и серверной базы 1С-Бухгалтерия и просьбой не возобновлять проведение выездной налоговой проверки. Протокол изъятия документов не приложен.

В связи с вышеизложенным, просим Вас подтвердить или опровергнуть данный факт, изложенный в письме.

При подтверждении данного факта с учетом ограничения сроков на проведение выездной налоговой проверки просим представить первичную документацию за проверяемый период и электронную базу 1 С-Бухгалтерия.

На данный запрос официального ответа из прокуратуры получено не было, но в устной форме было сообщено, что документы переданы в Управление внутренних дел по г. Махачкалы. После этого последовали наши обращения в УВД по г. Махачкала с просьбой представить изъятую первичную документацию или заверенные копии первичных документов для завершения выездной налоговой проверки (письма за N 10000895 от 15.06.2011 г. и от 01.08.2011 г. за N 10000895/20).

В обоих случаях документы (или заверенные копии первичных документов) представлены не были со ссылкой на разного рода причины.

Положение п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ позволяет налоговому органу определять налоговые обязательства налогоплательщика расчетным путем по имеющимся у него документам в случаях изъятия у налогоплательщика уполномоченными государственными органами документов, необходимых для расчета налогов. Налоговым законодательством не возлагается обязанность на налоговые органы по истребованию изъятых документов у правоохранительных органов.

Как было сказано ранее, по требованию налогового органа Общество представило только часть документов. Относительно документов, относящихся к исчислению налога на прибыль, это были ведомости начисления заработной платы за 2007-2009 г.г.

В связи с отсутствием первичных документов, подтверждающих факты приобретения товаров для определения правильности исчисления расходов, а также документов, подтверждающих факты отгрузки товаров для определения правильности исчисления объёмов реализации, в ходе выездной налоговой проверки не представляется возможным однозначно определить достоверность указанных данных, отраженных в налоговых декларациях. Поскольку, в соответствии с Налоговым Кодексом и другими нормативными актами о налогах и сборах, налоговый орган, в ходе осуществления контрольной деятельности, не может основываться на предположениях и догадках, то для исчисления налога по данным налогового органа, в ходе настоящей проверки суммы доходов и расходов приняты в тех размерах, в которых они указаны в налоговых декларациях, за исключением внереализационных доходов за 2009 г.

Так по налогу на прибыль неполная уплата налога на прибыль за 2009 г. установлена по следующим основаниям.

При проверке представленных на требование налогового органа N 10-517 от 02.02.2011 г. Дагестанским региональным филиалом ОАО "РОССЕЛЬХОЗБАНК" документов установлено следующее:

Открытое акционерное общество "Российский Сельскохозайственный банк" именуемое в дальнейшем "Кредитор" в лице директора Дагестанского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" и Закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" именуемый в дальнейшем "Заемщик" заключил Договор за N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г. об открытии кредитной линии на общую сумму не превышающий 50 000 000 руб..

Предметом настоящего договора является: открытие кредитной линии, взимание единовременной комиссии в размере 0,2% от лимита выдачи, процентная ставка за пользование кредита 16% годовых и окончательный срок погашения кредита 09 апреля 2009 г.

Затем был составлен договор за N 080411/0009-7.12 об ипотеке (залоге) земельного участка, залоговая стоимость которого определена по статье 3 настоящего договора в размере 75 400 000.руб., а стоимость земельного участка определенная независимым оценщиком составляет 132 056 670руб.

Когда наступил окончательный срок возврата Кредита установленный (к 09 апрелю 2009 г. включительно) договором N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г., в связи с отсутствием финансовых средств или иных причин стороны составили Договор з \ N 080411/0009-15 о представлении отступного от 20.08.2009 г.

Предметом настоящего договора согласно статьи 1 п. 1.1, является передача в собственность Кредитора земельного участка на общую сумму 53 577 156,92руб., расположенного по адресу; г. Махачкала, ул. Лаптиева, д. N 3, уч. "Б".

Земельный участок принадлежит Заемщику на праве собственности в соответствии Кадастровым планом земельного участка N 02/2005-1540 от 06.09.2005 г., что подтверждается Свидетельством о государственной регистрацией права, серии 0J-AA N 018780 выданный главным управлением федеральной регистрационной службы РФ по РД от 08.09.2005 г. Согласно статьи 1 п. 1.2 договора N 080411/0009-15 о представлении отступного от 20.08.2009 г., стороны оценили отступное в размере 53 577 156,92 руб. С момента подписания акта приема передачи в соответствии с п. 1.9. договора, все претензии по кредитном) договору N 080411/0009-11-2 от 10.04.2008 г к обществу прекращаются. Акт приема передачи земельного участка сторонами подписана от 20.08.2009 г.

В соответствии со статьей 1 п. 1.10. Договора N 080411/0009-15 о представлении отступного право собственности на заложенный земельный участок переходит к Кредитору с момента государственной регистрации права собственности в управлении федеральной регистрационной службы РФ по РД.

На основании Договора о представлении отступного N 080411/0009-15 от 20.08.2009 г. Управлением федеральной регистрационной службы РФ по РД от 10.09.2009 г. оформлена передача в собственность Открытому акционерному обществу "Россйский Сельскохозайственный банк" земельный участок площадью 10 851,0 кв.м. расположенного по адресу ; РД, г. Махачкала, ул. Лаптиева, д. N 3, уч. "Б" и присвоен Кадастровый номер: 05:-40:00 00 61:0664.

В целях налогообложения прибыли в доходах учитывается выручка от реализации товаров, переданных в качестве отступного, в размере их стоимости, указанной в соглашении, без учета НДС на основании пункта 1 ст. 39, п. 1 ст. 249, п. 3 ст. 271 Налогового Кодекса РФ.

То есть доходы и расходы от такой операции отражаются в общем порядке (статьи 249, 268, 318, 320, п. п. 1, 2 ст. 252, п. 1 ст. 271, п. 1 ст. 272 НК РФ). Обязательство по возврату участнику займа прекращается на дату передачи ему имущества, а не на дату заключения соглашения об отступном (статья 409 ГК РФ; п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. N 102). Поэтому именно на дату передачи имущества возникает доход от его реализации в размере погашаемого заемного обязательства (Пункт 1 ст. 39, п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249 НК РФ; п. 1 ст. 223 ГК РФ; п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. N 102).

Проведенной проверкой установлено, что передача земельного участка по Договору N 080411/0009-15, стороны которого оценили отступное в размере 53 577 156,92 руб. не отражена обществом ни по строке "доходы от реализации товаров (работ услуг)", ни по строке "внереализационные доходы" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год. Соответственно налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2009 г. занижена на сумму 52 622 461,92руб. а сумма налога, с учетом убытка 954 698руб. отраженного в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год, на 10 524 492руб.((53577159,92 - 954 698)*20%).

Для сведения: с 3 квартала 2009 г общество прекращает отражать в Налоговом расчете по авансовым платежам по земельному налогу земельный участок с кадастровым номером 05:40:00 00 61:0664, а Дагестанский региональный филиал ОАО "Россельхозбанк" начинает отражать в Налоговый расчет по авансовым платежам по земельному налогу земельный участок с кадастровым номером 05:40:00 00 61:0664.

Суд перовой инстанции, удовлетворяя заявление общества по данному эпизоду, считает, что операции, связанные с движением заемных средств, не участвуют при формировании доходов и расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль и, что инспекция неправомерно отнесла ранее полученную сумму кредита в состав внереализационных доходов. При этом суд привязывает свою позицию к судебным актам: постановление ФАС СКО N А32-27244/2008-19/506 от 04.03.2010 г. и постановление ФАС ВВО N А43-18356/2007-40-602 от 11.03.2008 г.

При этом ссылка суда первой инстанции на постановление ФАС СКО N А32-27244/2008-19/506 от 04.03.2010 г. о неправомерности действий налогового органа по признанию внереализационным доходом передачи имущества в счет погашения задолженности является необоснованной, в связи с тем, что в данном постановлении ФАС СКО рассматривался вопрос о правомерности отнесения на расходы размера процентов уплаченных обществом банку в рамках заключенного кредитного договора.

В нашем случае рассматривается вопрос о правомерности включения во внереализационные доходы передачи земельного участка в счет погашения задолженности по кредитному договору и погашения кредиторской задолженности.

Ссылка суда первой инстанции на постановление ФАС ВВО N А43-18356/2007-40-602 от 11.03.2008 г. также несостоятельна в связи с тем, что в данном деле рассматривался вопрос о правомерности включения в состав внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль сумм кредиторской задолженности, при реорганизации общества в форме выделения и передаче последнему кредиторской задолженности.

При этом суд не учел довод налогового органа, изложенный в определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 ноября 2007 года N 13216/07, согласно которому при передаче в счет погашения займа товаров основных средств происходит передача права собственности на них на возмездной основе, которая в целях применения налогового законодательства признается реализацией, в связи с чем стоимость переданного имущества подлежит включению в налоговую базу при исчислении единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии со статьей 346.15 налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

- доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ;

- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Так по налогу на добавленную стоимость неполная уплата налога установлена по следующим основаниям.

На требование налогового органа о представлении документов налогоплательщик представил только часть документов. Касательно документов, относящихся к исчислению налога на добавленную стоимость, это были книги покупок и книги продаж за 2007-2009 г.г. Из материалов проверки следует, что данные о начисленных суммах налога и о суммах налоговых вычетов, отраженные в налоговых декларациях и в книгах покупок и книгах продаж не соответствуют (л. 11-12 решения).

Приведённые данные свидетельствуют о том, что налоговый учет по налогу на добавленную стоимость велся обществом формально и показатели налоговых деклараций по НДС проставлялись в произвольном порядке.

В ходе проведенной проверки правильности исчисления обществом налога на добавленную стоимость за 2007, 2008 и 2009 г.г. установлено следующее:

Период	Всего начислен НДС По данным		Налоговые вычеты по данным		НДС, исчисленный к уплате (уменьшению)		Расхождение (руб.)
	общества	инспекции	общества	инспекции	общества	инспекции
4 кв. 2007	107 939	237142	194 037	194 037	-86 098	43105	129203
1 кв. 2008	13 871	442004	370008	370008	-356137	71996	428133
2 кв. 2008	170 565	656500	222 385	222 385	-51 820	434115	485935
3 кв. 2008	216 294	506125	169 487	169 487	46 807	336638	289831
4 кв.2008	123 750	797987	121 230	121 230	2520	676757	674237
1кв. 2009	18 734	1850083	10 783	10 783	7951	1839300	1831349
2 кв. 2009	106 704	1090055	80 929	80 929	25 775	1009126	983351
3 кв. 2009	236 422	1421890	220 835	220 835	15 587	1201055	1185468
4 кв. 2009	34 317	283510	26 228	26 228	8089	257282	249193

Неполная уплата налога произошла по причине того, что при сопоставлении представленных книг покупок с данными налоговых деклараций по НДС, установлено несоответствие данных о суммах входного налога. В связи с отсутствием первичных документов, подтверждающих факты приобретения товаров (работ, услуг), в ходе проведенной проверки не представлялось возможным однозначно определить, какие данные являются достоверными - из налоговых деклараций, из книг покупок или какие либо другие. Поскольку, в соответствии с налоговым законодательством и другими нормативными актами о налогах и сборах, налоговый орган в ходе осуществления контрольной деятельности не может основываться на предположениях и догадках, то для исчисления налога по данным налогового органа, в ходе проведенной проверки суммы входного НДС приняты в тех размерах, в которых они указаны в налоговых декларациях.

Аналогично, при сопоставлении представленных книг продаж с данными налоговых деклараций по НДС, было установлено несоответствие данных о суммах начисленного налога. При этом, в данном конкретном случае, с учетом тех документов, которые имелись у налогового органа в наличии, было достоверно установлено, что данные о суммах начисленного налога, отраженные как в налоговых декларациях, так и в книгах продаж, не соответствуют действительности.

Поскольку у налогового органа отсутствовали первичные документы, подтверждающие факты отгрузки товаров, но имелись в наличии копии банковских документов, подтверждающих факты перечисления на счета общества денежных средств за товары, то, в ходе проведенной проверки, все факты перечисления на счета общества денежных средств за товары от организаций не указанных в книгах продаж, были квалифицированы, в целях исчисления НДС, как авансовые платежи поступившие (суммы, поступившие на расчетные счета общества согласно, нижеперечисленных платежных поручений не были отражены в книгах покупок) в счет предстоящей поставки товаров. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 Налогового Кодекса РФ, моментом определения налоговой базы по НДС является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 154 Налогового Кодекса РФ, при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров... налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В связи с изложенным, в ходе проведенной проверки исчислен НДС с сумм денежных средств поступивших на расчетные счета общества: расчетный счет N 40702810900030000128 в махачкалинском филиале ООО "Витасбанк" и на расчетный счет N 40702810104110000059 в дагестанском филиале ОАО "Россельхозбанк":

а) за 2007 год в размере 129 203 руб. с суммы 847 000 руб. поступившей от ООО "ЮТЭК", ИНН 7710661255 платежным поручением N 747 от 24.12.2007 г. с назначением платежа "оплата за краску по счету 43 от 17.12.07 г. в т. Ч. НДС 18% 129 203-39" (счетN40702810900030000128);

б) за 2008 год в размере 1 878 136 руб., в том числе:

на расчетный счет N 40702810900030000128:

1.Платежным поручением N 761 от 06.02.2008 г. ООО "Рекорд", ИНН 7723588490 перечислило согласно счета 01 от 04.02.2008 г. за лакокрасочные изделия 2 500 000 руб., в т. ч. НДС 381 355,93 руб.;

2.Платежным поручением N 83 от 18.03..2008 г. ЗАО "АТИ Каспийск", ИНН 0545002246 перечислило согласно счета 03 от 04.02.2008 г. за лакокрасочные изделия 306650 руб., в т. ч. НДС 46 777,11 руб.;

3.Платежным поручением N 596 от 06.06.2008 г. от Управления Федерального казначейства по РД (Управление делами Президента РД) поступило в оплату за порошковую краску согласно счета нескольких счетов 132 270 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 20176,78 руб.;

4.Платежным поручением N 147 от 17.06.2008 г. ООО "Билайт -Строй", ИНН 7732519206 перечислило 2 000 000 руб. за лакокрасочные материалы под. Дог. 57 в т. ч. НДС 305 084,75 руб.;

5.31.07.2008 г. по документу N 97 (тип документа 01) поступило от неустановленного лица в оплату за материалы согласно договора б/н от 23.07.08 765000 руб., в том числе НДС 116 694,92 руб.;

6.Платежным поручением N 442 от 29.08..2008 г. ООО "Рестар", ИНН 5003062822 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 07.0.2007 (?) 540000 руб., в том числе НДС 82 372,88 руб.;

7.Платежным поручением N 33 от 30.09..2008 г. ООО "Рестар", ИНН 5003062822 перечислило 595 000 руб. за материалы по договору б/н от 07.09.2007 г. N 57 в т. ч. НДС 90 762,71 руб.;

8.Платежным поручением N 8 от 31.10.2008 г. ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 02.10.2008 г. 590000 руб., в том числе НДС 90 000,00 руб.;

9.Платежным поручением N 256 от 25.11.2008 г. АИБ "Имбанк", перечислил в оплату за стройматериалы согласно договора б/н от 07.11.2008 г. 2000000 руб., в том числе НДС 305 084,75 руб.;

10. Платежным поручением N 15 от 28.11.2008 г. ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило в оплату за материалы согласно договора б/н от 02.10.08г. 1 210 000 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 184576,27 руб.;

на расчетный счет N 40702810104110000059:

29.04.2008 г. по документу N 135 от 28.04.2008 г. поступило от предпринимателя Абдуллаева М. Г. в оплату за лес по счету 342 от 21/04/2008 г. 552 000 руб., в том числе НДС 84203,39 руб.;

2. 20.05.2008 г. по документу N 189 от 19.05.2008 г. поступило от ООО ПСК "Импекстрой", ИНН 0541018870 возврат за полученные материалы 501 305 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 76 470,25 руб.;

3. 29.10.2008 г. по документу N 243 от 29.10.2008 г. поступило от ООО "ТПК Трейд", ИНН 7715694575 в оплату по счету 419 от 28.10.08 за стройматериалы 620 000 руб., в том числе НДС 94 576,27 руб.

в) за 2009 год в размере 4249361 руб., в том числе:

на расчетный счет N 40702810900030000128:

1. Платежным поручением N 1 от 27.01.2009 г. ООО "Маскона", ИНН 7715659740 перечислило 10 000 000 руб. за материалы оплата по договору б/н от 20.01.2009 г. в т. ч. НДС 1 525 423,73 руб.;

2. Платежным поручением N 9 от 29.01.2009 г. ООО "Эверет" перечислило в оплату за лакокрасочную продукцию согласно договора б/н от 16.01.09г. 611 510 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 93281,19 руб.;

3. 17.02.2009 г. по платежному поручению N 3 поступило от неустановленного лица в оплату за витражи и дзери согласно счета 1 от 10.02.2009 г. 189000 руб., в том числе НДС 28830,51 руб.;

4. Платежным поручением N 2 от 18.02.2009 г. ООО "Гарант-сервис" перечислило в оплату согласно счета 01.02.2009 г. 405 000 руб., в том числе НДС 61779,66 руб.;

5. Платежным поручением N 6775 от 10.04.2009 г. ОАО "Судоремонт" перечислило 263 412 руб. за материал полученный по с/ф 75 от 10.06.2009. НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 40181,52 руб.;

6. Платежным поручением N 9 от 30.04.2009 г. ООО "Гестия", ИНН 0562073984 перечислило 1 152 700 руб. без указания назначения платежа и НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 175835,59 руб.;

7. Платежным поручением N 12 от 08.05.2009 г. ЗАО "Сецсвязьстроймонтаж", ИНН 0560025745 перечислена частичная оплата согласно аванса согласно договора 25 от 05.05.09 300000 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 45762,71 руб.;

8. Платежным поручением N 4 от 29.05.2009 г. ООО "Казстройэкспорт", ИНН 0561048713 перечислило 449950 руб. за товар согласно счета 543 от 20.05.2009 г., в т. ч. НДС 68 636,49 руб.;

9. Платежным поручением N 9 от 09.06.2009 г. ООО "Промыш-финанс компания Марс", ИНН/КПП 0562062573/056201001 перечислило 2 000 000 руб. согласно счета 24 от 09.06.09г. за краски без указания НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 305084,75 руб.

10. Платежным поручением N 21 от 18.06.2009 г ООО ""Межрегионтехстрой", ИНН 0513009351, КПП 051301001 перечислило в оплату за лакокрасочные изделия согласно счета фактуры от 12 июня 2009 г. 2000000 руб., в том числе НДС 305 084,75 руб.;

11. Платежным поручением N 8 от 30.06.2009 г ООО "Межрегионтехстрой", ИНН 0513009351, КПП 051301001 в оплату по договору от...280350 руб., НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 42765,25 руб.;

12. Платежным поручением N 1 от 31.07.2009 г. Филиал "Витас-Банк" перечислил 100 000 руб.. без назначения платежа и без указания НДС. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 15254,24 руб.;

13. Платежном поручением N 2 от 31.07.2009 г. ООО "Гестия" перечислило 743 942 руб. согласно счета 31 от 29.07.09г. за лакокрасочные изделия, включая НДС 18% без указания суммы. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 113482,68 руб.;

14. Платежным поручением N 23 от 06.08.2009 г. ООО "Казстройэкспорт" перечислило 4 016 438-36 руб., в т. ч. НДС 612 677,04 руб.;

15. Платежным поручением N 462 от 21.08.2009 г. от Управления Федерального казначейства по РД (Буйнакское городское управление образования) перечислено за краски согласно мун. контр. 32 от 05.08.09г. с/ф 40 от 19.08.09г. 497000 руб., в том числе НДС 75813,56 руб.;

16. Платежным поручением N 855 от 28.08.2009 г. от Управления Федерального казначейства по РД (Администрация Президента и Правительства РД) перечислено 479 950 руб. согласно счета - фактуры 135 от 24.07.09г., госконтракт 24-1 от 13. 07 09г. за лакокрасочную продукцию, в т. ч. НДС 73212,71 руб.;

17. Платежным поручением JVo 832 от 28.08.2009 г. от Управления Федерального казначейства по РД (Министерство образование и науки РД) перечислено 1 000 000 руб. согласно счета 43 от 21.08.09г., госконтракт 1 от 15. 07 09г. за стройматериалы для учреждения ТУО. НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в сумме 152542,37 руб.;

18. Платежным поручением N 144 от 31.08.2009 г. ООО "Техпром оборудование", ИНН 7703373714 перечислило 584 040 руб. по договору N 90860 за лакокрасочные изделия. НДС не указан. В ходе проверки исчислен налог по ставке 18/118% в cyiv.Me 89090,90 руб.;

19. Платежным поручением N 182 от 29.09.2009 г. ООО "Техпромоборудование", ИНН 7703373714 перечислило 350 029,52 руб., в т. ч. НДС53 394,33 руб.;

20. Платежным поручением N 388 от 08.10.2009 г. от Управления Федерального казначейства по РД (ДГПУ) перечислено 417 800 руб. согласно счета -фактуры 190 от 11. 09.2009 г., за лакокрасочные изделия в т. ч. НДС 63732,20 руб.;

21. Платежным поручением N 95 от 26. 10.2009 г. ООО "СИЗИФ", ИНН 0562073952 перечислило 450 700 руб. согласно счета N 274 от 22.10.09г. за краски, в т. ч. НДС 68 750,85 руб.;

22. Платежным поручением N 99 от 29. 10.2009 г. ООО "СИЗИФ" перечислило 285 100 руб. согласно счета N 280 от 27.10.09г.за лакокрасочные изделия,в т. ч. НДС 43 489,83 руб.;

23. Платежным поручением N 87 от 16.12.2009 г. ООО "СтройМаркет", ИНН7705885852 перечислило по договору от 20.11.2009 г. за мебельные щиты 480 000 руб., в т. ч. НДС 73220,34 руб.

на расчетный счет N 40702810104110000059:

- 27.01.2009 г. по документу N 6 от 27.01.2009 г. поступило от ООО "Лангрис", ИНН 7708662445 в оплату за бытовую химию по договору 20/12 от 02.12.08 800000 руб., в том числе НДС 122033,90 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества в части доначисления НДС - 6 256 700 руб., пени - 1 549 793 руб. и штраф - 1 162 058 руб., руководствовался следующим.

Суд признал, что не все денежные поступления на расчетные счета общества являются средствами, полученными от реализации продукции или авансами в счет будущей реализации. Так, по платежному поручению N 1 от 31.07.2009 г. начислен НДС в сумме 15 254,24 руб. с суммы поступившей от ООО "Витасбанк". По платежному поручению N 87 от 16.12.2009 г. ООО "СтойМаркет" перечислило по договору от 20.11.2009 г. ООО "Ликвид" 480 000 руб., в том числе НДС - 73 220.34 руб.

Вывод суда первой инстанции по данным платежам является обоснованным, но это не является основанием для признания всей доначисленной суммы НДС необоснованной.

При этом выводы суда по данному вопросу о том, что налоговый орган имел возможность учесть расходы общества при определении налоговых обязательств общества при проверке данных расчетных счетов общества, чего им не сделано и что налоговым органом не принято достаточных и допустимых мероприятий налогового контроля в целях достоверного и надлежащего применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку при исчислении налогов расчетным путем не были приняты во внимание расходы налогоплательщика является необоснованным, поскольку в соответствии с нормами главы 21 НК РФ применение налоговых вычетов по НДС производятся в порядке, предусмотренном ст.ст. 171, 172 НК РФ и возможно только при наличии определенных документов. Применение расчетного метода для определения налогового вычета по НДС действующим законодательством не предусмотрено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции считает необходимым отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований учреждения в полном размере, за исключением в части признания решения налогового органа незаконным начисления налога на добавленную стоимость, штрафа и пени, НДС в сумме 88 474,58 руб. (15 254,24+73 220,34, то есть по платежному поручению N 1 от 31.07.2009 г. и по платежному поручению N 87 от 16.12.2009 г.), а также признания незаконным решения управления в соответствующей части.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2012 г. по делу N А15-321/2012 отменить в части признания недействительным:

- пункта 1 решения МРИ ФНС по РКН по РД от 24.11.2011 N 10-64Р "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль зачисляемого в бюджет РД в размере 1 893 339 руб., в бюджет РФ в размере 209 771 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 144 363 руб.,

- пункта 2 в части начисления пени по налогу на прибыль в бюджет РД в размере 1 524 532 руб., по налогу на прибыль в бюджет РФ в размере 168 909 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 536 473 руб.,

- пункта 3 подпункт 3.1 в части предложения закрытому акционерному обществу "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" уплатить недоимку по налогу на прибыль РД в размере 9 472 044 руб., по налогу на прибыль РФ в размере 1 052 448 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 6 168 225 руб.,

- решения Управления ФНС по РД N 15-08/097/11 от 02.02.2012 в части оставления без изменения решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД от 24.11.2011 N 10-64Р в вышеуказанной части, обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Махачкалинский завод лакокрасочных изделий" о признании незаконным и недействительным решения МРИ ФНС по РКН по РД от 24.11.2011 N 10-64Р "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Управления ФНС по РД N 15-08/097/11 от 02.02.2012 в части оставления без изменения решения МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по РД от 24.11.2011 N 10-64Р в вышеуказанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2012 г. по делу N А15-321/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева А.П. Баканов