Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2012 г. N 09АП-24609/12, N 09АП-25082/2012

г. Москва

N 09АП-25082/2012-АК N 09АП-24609/2012-АК

19 сентября 2012 г.

Дело N А40-15409/12-129-72

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т.Марковой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2012 по делу N А40-15409/12-129-72, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (ОГРН 1037722043655; 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 52, стр. 2)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (ОГРН 1047722053610; 111024, г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 14)

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 1047710091758; 115191, г. Москва, ул. Б. Тульская, д. 15)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Терский А.А. по дов. от 27.04.2012; Анохин А.Е по дов. от 27.04.2012

от заинтересованного лица - Коньков Ю.Ю. по дов. N 05-15/58855 от 22.12.2011; Капленко Д.А. по дов. N 05-10/41768 от 12.09.2012; Дмитриев А.Д. по дов. N 05-10/20927 от 04.05.2012

от третьего лица - Исайкина К.А. по дов. от 02.02.2012 N 17

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции от 30.09.2011 N 815/111 (в части, не отмененной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 19.12.2011 N 21-19/122766).

В качестве третьего лица по делу привлечено Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Арбитражный суд города Москвы решением от 03.07.2012 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 30.09.2011 N 815/111 (в части, не отмененной решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 19.12.2011 N 21-19/122766) в части доначисления налога, штрафа, пени по эпизодам связанным с ООО "Солидстройгрупп" и ООО "Гильдия" признано недействительным; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган и общество подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе общество просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования общества.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу общества и в письменных пояснениях инспекция и Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве просят решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; в отзыве на апелляционную жалобу инспекции общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налоговых органов поддержали доводы и требования поданной инспекцией апелляционной жалобы и возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества; представитель общества поддержал доводы и требования поданной им апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства общества о приобщении дополнительных доказательств по настоящему делу и проведении по ним сверки с инспекцией на предмет определения действительного объема документов, имеющихся у общества, поскольку общество не обосновало в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Суд апелляционной инстанции в данном случае принял во внимание тот факт, что данные документы истребовались судом первой инстанции, однако общество отказалось их представлять, ссылаясь на право общества по представлению доказательств по делу в рассматриваемом случае. Более того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на непоследовательные действия общества, связанные с подачей такого ходатайства и правовой позицией общества, изложенной в апелляционной жалобе, относительно права, а не обязанности налогоплательщика представлять дополнительные доказательства по настоящему спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2012 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 2008 по 2009 годы. По результатам проверки составлен акт и 30.09.2011 вынесено решение N 815/111 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым были начислены налог на прибыль, НДС, пени и санкции по указанным налогам.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции от 30.09.2011 N 815/111 изменено.

Общество оспаривает решение инспекции с учетом изменений, внесенных в него решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве.

По апелляционной жалобе инспекции (эпизоды по контрагентам ООО "Солидстройгрупп" и ООО "Гильдия").

В ходе контрольных мероприятий инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: представленные первичные документы и счета-фактуры в отношении контрагента ООО "Солидстройгрупп" содержат подписи неустановленных лиц, спорный контрагент относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, не уплачивающих реальные суммы налогов; не осуществляет реальную хозяйственную деятельность.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя в рассматриваемой части и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Судом первой инстанции установлено, что инспекция не опровергла представленные обществом доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций со спорным контрагентом, и не доказала того обстоятельства, что спорные работы в действительности не совершались, в связи с чем, оснований для признания в действиях общества направленности на получение необоснованной налоговой выгоды не имеется. Факт оказания услуг заявителю спорным контрагентом подтверждается соответствующими доказательствами (актами, счетами-фактурами), оформленными надлежащим образом.

Представленные протоколы опроса свидетелей, а также сведения, полученные при опросе свидетелей, правомерно оценены судом в совокупности с представленными первичными документами, подтверждающими фактические хозяйственные операции.

Судом также установлено, что в период исполнения спорных работ контрагент заявителя сдавал налоговую отчетность и исполнял свои налоговые обязательства.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявителем была проявлена должная степень осмотрительности при вступлении в хозяйственные взаимоотношения со спорным контрагентом. Заявитель при заключении договора истребовал и получил от контрагента копию лицензии на право строительства зданий и сооружений.

Выводы суда являются правильными, не опровергаются доводами жалобы инспекции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки доказательств, оцененных судом первой инстанции по настоящему эпизоду.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признана правомерность налоговых вычетов, заявленных обществом по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Солидстройгрупп".

Согласно оспариваемому решению налоговый орган признал неправомерным вычет по НДС, уплаченному ООО "Гильдия", в связи с чем, заявителю доначислен НДС за 2008, поскольку согласно полученной информации по встречной проверке контрагента ООО "Гильдия" применяет упрощенную систему налогообложения, налоговые декларации по НДС данной организацией представлялись только в 1 квартале 2008 и 4 квартале 2009; общество не представило документы, подтверждающие транспортировку товарно-материальных ценностей от ООО "Гильдия".

Суд первой инстанции правомерно отклонил данные доводы инспекции.

Общество осуществляло принятие к вычету суммы НДС, предъявленного контрагентом, в соответствии с законодательством о налогах и сборах, в котором не закреплена обязанность покупателя проверять, какой режим налогообложения применяет продавец, поэтому, если покупателем соблюдены порядок и условия применения вычета, предусмотренные ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, то оснований для отказа в вычете не имеется.

Ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету. Невыполнение требований к оформлению счета-фактуры, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету сумм налога, предъявленных продавцом.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением в ней суммы налога на добавленную стоимость.

Таким образом, на ООО "Гильдия" лежит обязанность перечислить в бюджет выделенные в счетах-фактурах и полученные от заявителя суммы налога на добавленную стоимость. Ошибочность выделения в счетах фактурах налога на добавленную стоимость также не освобождает ООО "Гильдия" от обязанности, предусмотренной названной статьей.

Нарушение контрагентом заявителя своих налоговых обязанностей не может вменяться в вину заявителя и само по себе не может являться доказательством получения заявителем, как налогоплательщиком, необоснованной налоговой выгоды, факты, касающиеся нарушения контрагентом заявителя налогового законодательства, не влияют на право налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, при условии выполнения заявителем всех предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации условий применения налогового вычета.

Факт транспортировки материалов инспекцией не оспаривается, доказательства реальности транспортировки представлены в материалы дела (л.д. 108-111 т. 6).

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налогового органа по спорному эпизоду, поскольку общество представило все необходимые документы для подтверждения права на возмещение НДС и налоговым органом не представлено доказательств необоснованного возникновения у общества налоговой выгоды.

По апелляционной жалобе общества.

Решением инспекции обществу отказано в применении налоговых вычетов по НДС за 2009 год в связи с непредставлением полного комплекта документов, подтверждающих правомерность налоговых вычетов.

Судом первой инстанции по данному эпизоду установлено, что требования выставлялись инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, до ее приостановления.

На выставленные в ходе выездной налоговой проверки требования, запрашиваемые документы в инспекцию представлены не были.

Частично документы, подтверждающие налоговые вычеты, были представлены заявителем в вышестоящий налоговый орган при подаче апелляционной жалобы.

По итогам рассмотрения представленных документов Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве признаны обоснованными и документально подтвержденными вычеты по НДС за 2 квартал 2009 в размере 580 905 руб. за 3 квартал 2009 в размере 3 950 656 руб., за 4 квартал 2009 в размере 3 249 038 руб.; всего на сумму 7 780 599 руб. В связи с чем, решение инспекции было изменено решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 30.09.2011 N 815/111.

В процессе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель утверждал, что им был представлен в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве полный комплект документов, подтверждающих налоговые вычеты, указанные в налоговых декларациях.

В связи с чем, руководствуясь определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, суд первой инстанции неоднократно предлагал заявителю представить в налоговый орган и в суд полный комплект документов, подтверждающих налоговые вычеты за 2009 год. Судом также было предписано сторонам провести документальную сверку на предмет определения суммы налоговых вычетов, правомерность которых подтверждена налогоплательщиком в полном объеме.

Заявитель представил в инспекцию часть документов. Инспекция представила анализ представленных документов в виде таблиц, из которых следует, что документы представлены заявителем не в полном объеме (по каким-то позициям не представлены акты выполненных работ, по каким-то позициям - товарные накладные).

В суд заявителем представлены только копии счетов-фактур, что заявителем не отрицалось. Акты выполненных работ, товарные накладные, иные документы, подтверждающие принятие товаров (работ, услуг) на учет заявителем в суд не представлены.

В судебном заседании суд, посчитав назначенную судом сверку незавершенной, предложил заявителю представить все необходимые для проведения сверки документы. Однако заявитель отказался от дальнейшего проведения сверки, ссылаясь на ее нецелесообразность, а также на представление копий счетов-фактур в полном объеме, что с точки зрения заявителя, полностью подтверждает правомерность налоговых вычетов по НДС.

Учитывая, что ни в налоговый орган, ни в суд заявителем не представлены в полном объеме документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов в 2009 году в заявленном в налоговой декларации размере, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 9, 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, положениями Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС за 2009 год.

В апелляционной жалобе обществом приводятся доводы о том, что инспекций не истребовались у общества документы за 2-4 квартал 2009 в объеме доначислений, равном 37 151 373 руб.; налогоплательщик вправе не исполнять неправомерные акты инспекции, а в данном случае инспекцией выставлены требования, не соответствующие налоговому законодательству: были запрошены не все документы, подтверждающие налоговые вычеты, а запрашиваемы документы не были индивидуализированы.

Поскольку инспекция не истребовала у общества весь объем документации за 2-4 квартал 2009, подтверждающий право применения налоговых вычетов по НДС, то суд первой инстанции, по мнению общества, не должен выходить за рамки предмета спора и обязывать заявителя представить полный комплект документов, подтверждающих налоговые вычеты за указанный период.

Данные доводы общества отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Анализ ст. 166, 169, п. 1 ст. 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. На налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 30.01.2007 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Непредставление документов является нарушением законодательства о налогах и сборах, направленным на воспрепятствование налоговому контролю. Ввиду общественной опасности этих деяний действия по непредставлению документов налогоплательщиком должны рассматриваться как злоупотребление правом. Негативные правовые последствия нарушения законодательства и злоупотребления правом должно нести лицо, допускающее такие нарушения.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Срок, предусмотренный подп. 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, начинает исчисляться после отчетного (налогового) периода, в котором документ использовался для составления налоговой отчетности, начисления и уплаты налога. В любом случае, имея намерение воспользоваться правом на предъявление налога к вычету, налогоплательщик обязан обеспечить сохранность подтверждающих документов (счетов-фактур, документов о принятии к учету - накладных, актов). На необходимость обеспечения сохранности первичных документов, подтверждающих как право на вычет, так и право на иные налоговые льготы (например, уменьшение налогооблагаемой базы на суммы убытков прошлых лет в целях исчисления налога на прибыль) указывалось Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении конкретных дел, причины, по которым у налогоплательщика отсутствуют подтверждающие первичные документы для целей реализации права на вычет правового значения не имеют (будь это утрата по не зависящим от налогоплательщика причинам, или уничтожение вследствие истечения срока хранения).

Применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Поскольку в силу п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налоговому органу в сроки, определенные п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, у суда отсутствуют основания для неучета представляемых налогоплательщиками имеющихся документов, подтверждающих налоговые вычеты.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в определении от 12.07.2006 N 267-О по жалобе ОАО "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В силу ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика и на налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет, и общество-налогоплательщик в данном случае не воспользовалось своим правом, подтвержденным определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О на представление суду имеющихся документов, подтверждающих обоснованность применения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, которые суд обязан был бы исследовать, и отказавшись представить их суду в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь в том числе, положениями ст. 9, 65, 66, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отказе в заявлении общества в данной части.

Что касается доводов общества о том, что налогоплательщик вправе не исполнять неправомерные акты инспекции, а в данном случае инспекцией выставлены требования, не соответствующие налоговому законодательству, то они также отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку неправомерность требований инспекции не была установлена в предусмотренном законом порядке, а в данном деле их правомерность не является предметом спора.

Довод общества о том, что законодательство не содержит запрета на налоговый вычет при отсутствии документов, подтверждающих принятие на учет работ (услуг), отклоняется, как несоответствующий ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Доводы общества о неприменении инспекцией расчетного метода доначисления НДС, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суды в данном случае исходят из особых правил определения НДС, установленных ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и судебной практики применения данных норм.

В соответствии со ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить сумму исчисленного налога на налоговые вычеты при наличии счета-фактуры, выставленного продавцом товара (работ, услуг) и документов о принятии товара (работ, услуг) к учету. По налоговым декларациям заявитель применял налоговый вычет, но указанные документы у него отсутствовали. Судебная практика (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07, от 09.11.2010 N 6961/10, от 09.03.2011 N 14473/10) исходит из того, что возможность использования в отношении налоговых вычетов расчетного способа исключена. Если налогоплательщик не подтвердил надлежащими документами налоговые вычеты по НДС, заявленные в налоговой декларации, инспекция вправе их не принимать.

Заявителем не были представлены документы, подтверждающие налоговые вычеты за рассматриваемый период.

В апелляционной жалобе общество указывает на непредставление обществу одновременно с актом выездной налоговой проверки всех документов, на которых основаны выводы инспекции, что является нарушением ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации; на незаконное проведение мероприятий налогового контроля в период приостановления налоговой проверки и на необходимость исключения из доказательственной базы документов, полученных инспекцией в такой период.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

В силу положений п.2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного п.7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации решения, знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судами установлено, что акт инспекции от 07.09.2011 N 576/70 с приложением документов, подтверждающих совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, а также извещение от 07.09.2011 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки, назначенное на 29.09.2011, вручены нарочно представителю заявителя 07.09.2011.

Общество не воспользовалось правом, предоставленным п.6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и не представило в установленные сроки письменные возражения, в том числе, правом, предоставленным налоговым законодательством для ознакомления с документами, полученными инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий.

При таких установленных обстоятельствах, а также учитывая, что налоговым органом не было допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения, которые являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом, вне зависимости от законности и правомерности выявленных и отраженных в этом решении правонарушений (п. 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации), доводы общества о том, что обществу были представлены не все документы, полученные инспекцией в ходе проверки, несостоятельны и не могут явиться основанием для признания решения инспекции недействительным.

Доводы общества о незаконности проведения мероприятий налогового контроля в период приостановления налоговой проверки и на необходимость исключения из доказательственной базы документов, полученных инспекцией в такой период, отклоняются, как несоответствующие п. 9 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой, на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Судом первой инстанции правильно применена указанная норма права и сделан вывод о том, что налоговое законодательство прямо не запрещает инспекции проводить допросы и иные мероприятия налогового контроля во время приостановления проверки, если они не противоречат статье 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Документы, полученные в период приостановления выездной налоговой проверки не у проверяемого налогоплательщика и не на его территории, не могут быть признаны ненадлежащими доказательствами лишь потому, что они получены в период приостановления проверки.

Таким образом, действия инспекции по истребованию документов в отношении организаций-контрагентов заявителя; по направлению повесток о вызове свидетелей законны и не противоречат нормам законодательства о налогах и сборах.

Приводимые в апелляционной жалобе общества доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 03.07.2012, в связи с чем апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2012 по делу N А40-15409/12-129-72 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Солопова

Судьи

Т.Т.Маркова Л.Г.Яковлева