Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2012 г. N 07АП-5380/12

г. Томск

07 сентября 2012 г.

Дело N А27-12000/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е. Г. Шатохиной

судей: М. Ю. Кайгородовой

Т. В. Павлюк

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.Н. Аюшевым

при участии в судебном заседании:

от истца: В.М. Рахматулина, по доверенности от 01.08.2012 г.

от ответчика: Н.С. Белошапкиной, по доверенности N 1042 от 27.08.2012 г., Л.А. Данилкиной, по доверенности N 182 от 14.02.2012 г.,

от третьих лиц: без участия ( извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Тисульского района Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.05.2012 г. по делу N А27-12000/2011 (07АП-5380/12) (судья О. И. Перевалова)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Имени 1 МАЯ"

к Администрации Тисульского муниципального района

о взыскании 1 566 642 руб. 64 коп. долга

третьи лица: Государственное предприятие Кемеровской области "ГлавУКС", отдел капитального строительства Администрации Тисульского района Кемеровской области

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Имени 1 МАЯ" (ОГРН 1024202237795) (далее - ООО "Имени 1 МАЯ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Администрации Тисульского муниципального района (ОГРН 1024202240457) (далее - Администрация) о взыскании 1 556 642 руб. 64 коп. долга.

В процессе судебного разбирательства к участию в деле в качестве третьих лицах, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Государственное предприятие Кемеровской области "ГлавУКС" (далее - ГП КО "ГлавУКС"), отдел капитального строительства Администрации Тисульского района (далее - ОКС Администрации).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.05.2012 г. (резолютивная часть решения объявлена 24.04.2012 г.) по делу N А27-12000/2011 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 534 275 руб. 10 коп. задолженности, 59 136 руб. расходов, связанных с проведением судебной экспертизы, 54 208 руб. расходов, связанных с оплатой услуг представителя. В остальной части в удовлетворении иска отказано (л. д. 36-44 т. 6).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой, с учетом уточнения, просит отменить обжалуемое решение в части взыскания задолженности за произведенные работы по установлению вертикальной планировки в размере 1 534 275 руб. 10 коп., а также взыскать судебные издержки пропорционально взысканной суммы.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на выполнение истцом без согласования с заказчиком работ по разработке грунта с погрузкой на автомобили самосвалы экскаваторами, перевозке грузов автомобилями-самосвалами, разработке грунта с перемещением до 10 км бульдозерами. Данные работы являются дополнительными, что было подтверждено свидетелем в судебном заседании и экспертным заключением. Акт приемки был составлен 31.10.2008 г., а акт приемки законченного строительством объекта подписан 17.10.2008 г. Спорные акты, не подписанные Администрацией, были направлены только 18.07.2011 г. Суд при вынесении решения должен был руководствоваться правилами ст. 743 ГК РФ. Истец приступил к выполнению работ после получения положительного заключения (л. д. 52-55 т. 6).

ООО "Имени 1 МАЯ" не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве (возражениях). В период строительства и благоустройства объекта представитель заказчика осуществлял постоянный контроль за строительством и не мог не знать о необходимости проведения дополнительных работ. Данные обстоятельства подтверждаются письмами истца подписанными подрядчиком и проектировщиком актами о необходимости проведения подсыпки площадки привозным грунтом. В этой связи ответчик необоснованно ссылается на отсутствие согласования с заказчиком дополнительных работ. Без выполнения спорных работ объект не мог быть принят в эксплуатацию и использоваться в последствии, что следует из заключения экспертизы. Факт принятия работ (как основных, так и дополнительных) подтверждается актами от 17.10.2008 г., заключением инспекции Госстройнадзора от 31.10.2008 г., актом приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Дело по апелляционной жалобе рассматривается судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц на основании ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы с учетом уточнений к ней, просили отменить обжалуемое решение в части взыскания задолженности за произведенные работы по установлению вертикальной планировки в размере 1 534 275 руб. 10 коп., а также взыскать судебные издержки пропорционально взысканной суммы.

Представитель истца высказал возражения на доводы апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 02.05.2012 г., суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого конкурса между ГП КО "ГлавУКС" (заказчиком) и ООО "Имени 1 МАЯ" (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 65 от 29.09.2006 г., в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить за свой риск из своих материалов и собственными силами строительно-монтажные работы по объекту: Детский сад на 60 мест в п. Комсомольск Тисульского района Кемеровской области (л. д. 18-26 т. 1).

Права и обязанности по указанному государственному контракту перешли к Администрации на основании соглашения о переводе долга и уступке права требования N 78/1 от 05.06.2008 г. (л. д. 27-28 т. 1).

С учетом дополнительного соглашения N 1 от 09.06.2008 г. цена контракта была определена в размере 42 361 000 руб. (л. д. 29 т. 1).

Работы на сумму 1 556 642 руб. 64 коп., выполненные по актам КС-2 N 17/2 от 31.10.2008 г. на сумму 196 532 руб. 03 коп. ( устройство ограждения), N 18 от 31.10.2008 г. на сумму 22 367 руб. 54 коп. (устройство нагорной канавы), N 19 от 31.08.2008 г. на сумму 1 337 743 руб. 07 коп. (подсыпка), подписанные ООО "Имени 1 МАЯ" в одностороннем порядке и направленные в адрес Администрации письмом от 18.07.2011 г., оплачены не были (л. д. 149 т. 2).

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Имени 1 МАЯ" в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленного требования.

Апелляционный суд приходит к следующим выводам по существу иска.

В соответствии с п. п. 1, 3, 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Для установления факта выполнения работ по указанным выше актам и заявленной стоимости, а также включения спорного объема в сметный расчет, судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена строительно-техническая экспертиза (л. д. 17-22 т. 5).

Из экспертного заключения N 082/20-02-12 от 30.03.2012 г. следует, что фактически выполненный объем и стоимость работ по устройству ограды, нагорной канавы и подсыпки на объекте: Детский сад на 60 мест в п. Комсомольск, ул. Ленина, 22Б, Тисульского района Кемеровской области, в том числе, выполнение работ по актам выполненных работ КС-2, N 17/2 от 31.10.2008 г., N 18 от 31.10.2008 г., N 19 от 31.10.2008 г., подписанным ООО "Имени 1 МАЯ" в одностороннем порядке, соответствует объему и стоимости, отраженному в актах.

Экспертное заключение содержит также выводы о том, что работы по устройству ограды, нагорной канавы предусмотрены проектно-сметной документацией. При этом работы по устройству подсыпки, отраженные в акте N 19 от 31.10.2008 г. являются дополнительным объемом работ, не включенным в проектно-сметную документацию (л. д. 38-48 т. 5).

Судом первой инстанции верно установлено и следует из экспертного заключения, что работы по нагорной канаве предусмотрены локальной сметой 5-2/6-390 на сумму 120 480 руб. Работы по акту КС-2 N 18 от 31.10.2008 г. (устройство нагорной канавы) выполнены на сумму 22 367 руб. 54 коп., уменьшение реальной стоимости связано с тем, что строительство данного сооружения было не завершено (л. д. 44 т. 5). Согласно рекомендациям экспертов в целях эксплуатации сооружения нагорной канавы следует закончить работы по устройству нагорной канавы, проверив работоспособность дренажной системы в летней период 2012 г.

С учетом изложенного, а также положений ст. 711, 746 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании 22 367 руб. 54 коп. стоимости работ по акту КС-2 N 18 от 31.10.2008 г. является преждевременным, поскольку оплате подлежат работы при условии их надлежащего выполнения.

В экспертном заключении также установлено, что ограждение территории предусмотрено локальной сметой к проектной документации, согласно ЛС 7-6/6-162 стоимость данных работ составляет 306 840 руб. Фактически работы по спорному акту выполнены на сумму 196 532 руб. 03 коп. (л. д. 44 т. 5).

В акте КС-2 N 17/2 от 31.10.2008 г. в качестве видов работ, предъявленных к приемке, поименованы: устройство заборов при установленных столбах решетчатых, устройство калиток при установленных столбах решетчатых, устройство ворот при установленных столбах решетчатых.

В акте КС-2 N N17/1 от 31.10.2008 г., подписанном сторонами без возражений и оплаченным ответчиком, по разделу "Ограда" поименованы следующие работы: копание ям вручную без креплений для стоек и столбов без откосов, монтаж колон и крановых эстакад, устройство бетонных фундаментов общего назначения под столбы ограды.

Следовательно, суд первой инстанции верно указал, что спорный акт содержит иные работы нежели те, которые ранее предъявлялись к приемке и оплачены заказчиком.

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку акт КС-2 N 17/1 от 31.10.2008 г. был предоставлен в распоряжение экспертов наряду со спорным актом, то указание в заключении экспертов на стоимость работ по ограждению в сумме 196 532 руб. 03 коп., с учетом формулировки поставленного перед экспертами первого и второго вопроса, относится непосредственно к акту N 17/2 от 31.10.2008 г.

Таким образом, стоимость фактически выполненных работ по ограждению в сумме 196 532 руб. 03 коп. согласно акту КС-2 N 17/2 от 31.10.2008 г., подписанному истцом в одностороннем порядке, подлежит оплате ответчиком.

В части требования истца об оплате суммы 1 337 743 руб. 07 коп., составляющих стоимость работ по акту КС-2 N 19 от 31.10.2008 г., апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

Указанные работы являются дополнительными, не включенными в проектно-сметную документацию, что следует из экспертного заключения. Доказательств согласования данных работ с заказчиком в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ истцом в материалы дела не представлено.

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии оснований для оплаты указанного объема работ согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ.

Апелляционный суд учитывает свидетельские показания о том, что поскольку проведение работ началось до выдачи положительного экспертного заключения и в результате первого этапа земляных работ обнаружено два родника, то изменились геологические условия строительной площадки, вопреки ранее полученному геологическому заключению. Указанное обстоятельство потребовало переделки фундаментов под половиной здания, а именно, замену ленточного фундамента на свайный, поднятие площадки устройство дренажа и дополнительная обсыпки щебнем (л. д. 120-123 т. 4); а также содержащиеся в экспертном заключении выводы о том, что без спорного объема работ (акт КС-2 N 19 от 31.10.2008 г.) в сумме 1 337 743 руб. 07 коп. объект в целом не мог быть принят в эксплуатацию и эксплуатироваться последующем.

Вместе с тем данные обстоятельства не свидетельствует о наличии обязанности по оплате указанного объема работ, принимая во внимание правила п. п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ. При этом апелляционный суд учитывает, что подрядчиком в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказана необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Кроме того, акт приемки законченного строительством объекта датирован 17.10.2008 г., в то время как дополнительные работы оформлены актом N 19 от 31.10.2008 г. (л. д. 65-67 т. 1, л. д. 101-102 т. 2).

В связи с изложенным апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о выполнении указанных работ во избежание гибели или повреждения объекта строительства в целом.

При таких обстоятельствах требование истца в части оплаты стоимости фактически выполненных работ по акту КС-2 N 19 от 31.10.2008 г. в сумме 1 337 743 руб. 07 коп. удовлетворению не подлежит.

Таким образом, требование истца подлежит удовлетворению частично, в сумме 196 532 руб. 03 коп. В остальной части иска должно быть отказано.

В связи с обращением ООО "Имени 1 МАЯ" в арбитражный суд с настоящим иском последним по делу были понесены судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб., о возмещении которых истцом было заявлено в исковом заявлении (л. д. 7-10 т. 1).

В подтверждение факта несения расходов истцом в материалы дела представлена квитанция N 05331 от 17.07.2011 г. об оплате услуг адвоката Рахматуллина В.М. на сумму 100 000 руб. (л. д. 17 т. 1).

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), относятся к судебным издержкам (ст. 106 АПК РФ).

В силу ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Принимая во внимание требования приведенных норм процессуального права, разъяснения, содержащиеся в п. 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 г. N 82, учитывая характер спора, участие представителя в судебных заседаниях, сложившуюся на территории Кемеровской области стоимость аналогичных услуг, апелляционный суд считает разумной сумму судебных расходов в размере 30 000 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску, оплате экспертизы, апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина за рассмотрение иска и апелляционной жалобы взысканию с ответчика не подлежит согласно пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ. Истцом расходы по уплате государственной пошлины по иску не были понесены ввиду предоставления отсрочки ее уплаты (л. д. 1-2 т. 1).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 мая 2012 г. по делу N А27-12000/2011 изменить.

Взыскать с Администрации Тисульского муниципального района в пользу общества с ограниченной ответственностью "Имени 1 МАЯ" 196 532 руб. 03 коп. задолженности.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Имени 1 МАЯ" в доход федерального бюджета 24 961 руб. 34 коп. государственной пошлины по иску и 1 747 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Администрации Тисульского муниципального района в пользу общества с ограниченной ответственностью "Имени 1 МАЯ" 7 572 руб. в возмещение расходов на производство экспертизы, а также 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е. Г. Шатохина

Судьи

М. Ю. Кайгородова Т. В. Павлюк