Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 09АП-24072/12

г. Москва

24 сентября 2012 г.

Дело N А40-2063/11-82-18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Титовой И.А

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Правительство города Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2012 года,

принятое судьей Мысак Н.Я.,

по делу N А40-2063/11-82-18

по иску ЗАО "ИНТЕКО" (ИНН 7703010975, ОГРН 1027739188047, адрес: 125009, г. Москва, Переулок Никитский, д. 5)

к Правительству Москвы (ИНН 7710489036, ОГРН 1027739813507, адрес: 125032, г. Москва, ул. Тверская, д. 13)

третьи лица: Департамент экономической политики и развития г. Москвы, ФГУ "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" Госстроя России, ООО "Управление капитального строительства "ИНТЕКО"

о взыскании убытков в сумме 130 360 545 руб. 91 коп.

встречный иск Правительства Москвы к ЗАО "ИНТЕКО"

о взыскании с ЗАО "ИНТЕКО" денежных средств в размере 857 115 долларов США в рублях по курсу ЦБРФ на день оплаты, в качестве доплаты доли города за существующую инфраструктуру в рамках обязательств ответчика по инвестиционному контракту от 11.12.2003 г. N ДЖП.03.ВАО.00575 (реестровый номер 13-001654-5301-0013-00001-03)

при участии:

от Правительства Москвы - Пашкова М.Э. по доверенности от 24.05.2012 г.N 4-14-428/2,

от Департамента экономической политики и развития города Москвы - Пашкова М.Э. по доверенности от 23.04.2012 г.N 7-юр

от ЗАО "ИНТЕКО" - Уткин Д.В. по доверенности от 28.11.2011 г.N 178от ООО "Управление капитального строительства "ИНТЕКО" - Кодоров С.Н. по доверенности от 13.12.2011 г.N 03-09-101/11

от ФГУ "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ИНТЕКО" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Правительству Москвы о взыскании, с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 129.825.460 руб. убытков, понесенных при исполнении заключенного между сторонами и Федеральным государственным учреждением "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" Госстроя России инвестиционного контракта от 11.12.2003 г. N ДЖП.ОЗ.ВАО.00575 в результате уклонения ответчика от добровольного возмещения затрат по проектированию и строительству "под ключ" пристроенного детского дошкольного образовательного учреждения (75 мест) по адресу: Попов пр., вл. 4, 4а, 2 и Русаковская наб., вл. 7, который введен в эксплуатацию и по условиям инвестиционного контракта подлежит оформлению в собственность города Москвы.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Департамент экономической политики и развития города Москвы, ФГУ "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" Госстроя России и ООО "Управление капитального строительства "ИНТЕКО".

Определением от 28.04.2011 г. удовлетворено ходатайство истца об уменьшении исковых требований до суммы 129 825 460 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2011 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2011 г., в удовлетворении требований отказано.

Постановлением ФАС МО от 12.12.2011 г. судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 15.02.2012 г. к производству принят встречный иск Правительства Москвы к ЗАО "ИНТЕКО" о взыскании с ЗАО "ИНТЕКО" денежных средств в размере 857.115 дол. США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, в качестве доплаты доли города за существующую инфраструктуру в рамках обязательств ответчика по инвестиционному контракту от 11.12.2003 г. N ДЖП.03.ВАО.00575 (реестровый номер 13-001654-5301-0013-00001-03).

В порядке ст. 49 АПК РФ, Правительство Москвы уменьшило сумму требований до 857 072,40 дол. США.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2012 г. первоначальный иск удовлетворен полностью, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, Правительство Москвы и Департамент экономической политики и развития г. Москвы обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Заявители полагают, что судом первой инстанции проведено не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В частности заявители указали, что в материалах дела отсутствуют доказательства виновного неисполнения Правительством Москвы своих гражданско-правовых обязательств в рамках инвестиционного контракта N ДЖП.03.ВАО.00575 от 11.12.2003 г. Кроме того, заявители жалобы ссылаются на то, что суд первой инстанции неправомерно оказал в удовлетворении встречного искового заявления. Также заявители жалобы считают, что судом первой инстанции при принятии решения неправомерно были взысканы расходы по госпошлине в размере 200 000 руб.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель Правительства Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы поддержали доводы апелляционной жалобы. Пояснили, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. Просили решение суда отменить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика 129 825 460 руб. Истец решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица ООО "УКС "ИНТЕКО" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо - ФГУ "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" Госстроя России не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя ФГУ "Объединенная дирекция по реализации федеральных инвестиционных программ" Госстроя России.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2012 года по делу N А40-2063/11-82-18.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 11.12.2003 г. между ЗАО "ИНТЕКО", Правительством Москвы и ГУ "Объединенная дирекция" Госстроя России был заключен инвестиционный контракт N ДЖП.ОЗ.ВАО.00575 от. 12.2003 (per. N 13-001654-5301-0013-00001-03 от 01.03.2005), в соответствии с условиями которого (в редакции дополнительных соглашений от 07.09.2006, 29.11.2007, 16.06.2008, 06.11.2009, 01.09.2010) ЗАО "ИНТЕКО" приняло на себя обязательство в числе прочих объектов осуществить проектирование, строительство "под ключ" пристроенного детского дошкольного образовательного учреждения (75 мест) по адресу: Попов пр., вл. 4, 4а, 2 и Русаковская наб., вл. 7 (л. д. 14-36 т. 1).

В соответствии с п. 2.2. Инвестиционного контракта и п. 8.1.2. Постановления Правительства Москвы N 795-ПП от 23.09.2003 (л.д. 37-39 т. 1) данное детское дошкольное образовательное учреждение относится к доле Администрации (Правительства Москвы) и по окончании строительства подлежит оформлению в собственность города Москвы.

Пунктом 3.17. Инвестиционного контракта N ДЖП.ОЗ.ВАО.00575 от 11.12.2003 (в редакции, утвержденной пунктом 4 Дополнительного соглашения N 2 от 29.11.2007 к Инвестиционному контракту) установлено, что Правительство Москвы обязано компенсировать затраты Инвестора, связанные с проектированием и строительством детского дошкольного учреждения (75 мест).

Указанным пунктом предусмотрено, что уполномоченным органом, ответственным за фактическое исполнение обязательства Правительства Москвы по компенсации Инвестору произведенных затрат, является Департамент экономической политики и развития г. Москвы.

Во исполнение условий контракта, обязательство по строительству и вводу в эксплуатацию детского дошкольного учреждения Инвестором выполнено полностью, что подтверждается Разрешением на ввод Объекта в эксплуатацию от 03.12.2009 N RU77197000-002425 (per. N 77-ГК/3.7.2.002343 от 04.12.2009) (л.д. 45-47 т. 1).

Выполнение Инвестором ЗАО "ИНТЕКО" полностью своих обязательств, предусмотренных инвестиционным контрактом в части ДДУ, подтверждается трехсторонним Актом о результатах частичной реализации Инвестиционного проекта от 20.08.2010 г., копия которого представлена в материалы дела.

Пунктом 3 акта, стороны установили, что затраты Инвестора по проектированию и строительству "под ключ" Детского дошкольного учреждения составляют 129 825 460 рублей, полностью соответствующий сводному сметному расчету в текущем (на момент строительства) уровне цен апреля 2009 г., указанному в положительном Заключении Мосгосэкспертизы от 29.07.2009 г. N 85-9/09МГЭ (л.д. 40-41 т. 1).

Право собственности на построенный и оснащенный объект - детское дошкольное учреждение по присвоенному после строительства милицейскому адресу Москва, Попов проезд, д. 4 корп. 1, общей площадью 1796,6 кв. м, зарегистрировано за городом Москвой 14.10.2010 г., что подтверждается копией свидетельства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 77 AM N 582498, запись регистрации N 77-77-12/028/2010-322 от 14.10,2010 г.

Справкой БТИ подтверждается соответствие строительного и милицейского адреса (л.д. 154 т. 4).

Как следует из материалов дела, фактический общий размер затрат инвестора ЗАО "ИНТЕКО", связанных с проектированием, строительством и оснащением ДДУ для города Москвы составил 130 360 545, 91 руб., и подтверждается имеющимися в материалах дела документами.

Из материалов дела следует, что ЗАО "ИНТЕКО" неоднократно обращалось в Департамент экономической политики и развития г. Москвы с заявлениями о компенсации затрат.

Департаментом экономической политики и развития г. Москвы вышеуказанные заявления были оставлены без удовлетворения, и мотивированы тем, что решение о компенсации затрат Инвестора за счет средств бюджета г. Москвы может быть принято Департаментом только на основании судебного решения - письмо от 25.11.2010 г. N ДПР/9-15535.

В соответствии с проведенной ДДМС Правительства Москвы проверкой затрат (заключение КРУ - л.д. 43-44 т. 1) контрольным органом подтверждены произведенные инвестором затраты.

Данные затраты по смете обозначены, являются полностью объективными, обоснованными, документально подтвержденными, разумными и подлежат компенсации Инвестору городом.

Согласно п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 (Купля-продажа), 37 (Подряд), 55 (Простое товарищество) ГК РФ и т.д.

Исходя из условий инвестиционного контракта N ДЖП.03.ВАО.00575 от 11.12.2003 г. (п.5.1), Правительство Москвы приняло на себя обязательства по оказанию содействия в реализации инвестиционного проекта по вопросам, входящим в компетенцию Администрации.

В свою очередь, Инвестор принял на себя обязательства по осуществлению проектирования и строительства инвестиционного объекта полностью за счет собственных или привлеченных средств (п. 5.2 Контракта). При этом, согласно п. 3.1 Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 3) после завершения строительства, Инвестор получает 94 % общей жилой площади, а также 100 % общей нежилой площади, исключая площади помещений, неразрывно связанных с системами жизнеобеспечения жилой части объекта, за исключением ДОУ; 100 % площади машино-мест и площади общего пользования (или площади подземных пространств общего пользования) гаража- стоянки; 100 % площади сервисных служб подземной автостоянки объекта и нежилых площадей во вновь построенном здании.

Согласно разъяснениям, данным в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54, в случаях, когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества.

Вышеуказанный анализ условий позволил суду первой инстанции прийти к правильному выводу о том, что данный договор является договором о совместной деятельности (простым товариществом) и соответствуют Закону РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральному закону N Э9-ФЗ.

Совокупность устанавливаемых Контрактом прав и обязанностей свидетельствует о заключении между его сторонами договора простого товарищества с целью достижения иной, не противоречащей закону цели, а именно, создание новых объектов недвижимости - по адресу: Попов пр-д, вл. 4, 4а, 2 и Русаковская наб., вл. 7.

Поскольку Контракт не преследует для Правительства Москвы цели извлечения прибыли (в собственность города переходит только объект социального назначения для удовлетворения социальных нужд населения), Контракт соответствует требованиям ч.2 ст. 1041 ГК РФ (п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56).

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 06.11.2009 г. инвестиционный контракт дополнен п. 8.4, согласно которому по истечении предельного срока реализации проекта (п.2.2 и ст. 4 контракта) за который стороны обязаны исполнить свои обязательства по контракту, действие контракта прекращается, предельный срок реализации проекта может изменяться по соглашению сторон.

Как следует из материалов дела, между сторонами было подписано Приложение к инвестиционному контракту от 11.12.2002 г. - График выполнения сторонами обязательств по проекту строительства комплекса жилых домов.

Согласно условиям Графика, второй этап, связанный с производством СМР заканчивается в 4 квартале 2009 г. Третий этап связан с завершением расчетов, урегулированием претензий и подписанием акта о результатах реализации проекта - срок декабрь 2010 г.

Предельный срок реализации проекта (декабрь 2010 г.) сторонами не изменялся.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что реализация инвестиционного проекта завершена - построенные жилые дома и детское дошкольное учреждение введены в эксплуатацию, а право собственности города Москвы на детское дошкольное учреждение зарегистрировано в ЕГРП.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что инвестиционный контракт, отвечающий признакам договора простого товарищества (глава 55 ГК РФ), а также условия контракта о сроках его реализации, между сторонами прекращен (абз. 7 п. 1 ст. 1050 ГК РФ).

Решение вопросов третьего этапа (завершение расчетов, урегулирование претензий и подписание акта о результатах реализации проекта) не связано непосредственно с той целью, которую преследовали стороны при его заключении.

Поскольку инвестиционный контракт между сторонами прекращен, государственная регистрация права собственности города на ДДУ произведена, оснований для удержания Правительством Москвы суммы компенсации прямых, подтвержденных городом затрат Инвестора на строительство ДДУ, не имеется.

В противном случае, указанная сумма является неосновательным обогащением города за счет Инвестора, в связи с чем, заявленная ЗАО ИНТЕКО к Правительству Москве сумма подлежит взысканию.

Довод апелляционной жалобы о том, что иск не подлежал удовлетворению, так как требование о взыскании долга (как способ защиты нарушенного права) не предусмотрено гражданским законодательством, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.,

Пунктом 2 ст. 307 ГК РФ установлено, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Пунктом 3.17. Инвестиционного контракта N ДЖП.ОЗ.ВАО.00575 от 11.12.2003 (в редакции, утверждённой пунктом 4 Дополнительного соглашения N 2 от 29.11.2007 к Инвестиционному контракту) (л.д. 26 т. 1) установлено обязательство города Москвы компенсировать затраты Инвестора по проектированию и строительству "под ключ" детского дошкольного учреждения (75 мест).

Дополнительным соглашением N 4 от 06.11.2009 г. Стороны согласовали График выполнения сторонами обязательств по инвестиционному проекту, где установили последовательность и сроки выполнения обязательств. Так, завершение расчетов и урегулирование претензий должно было осуществляться в период с января по сентябрь 2010 г.

Таким образом, обязательство Правительство Москвы "компенсировать затраты в срок до 31.09.2010" возникло из договора (Инвестиционного контракта N ДЖП.ОЗ.ВАО.00575 от 11.12.2003).

Кроме того, факт наличия у Правительства Москвы перед Инвестором денежного обязательства (задолженности) установлен Постановлением ФАС МО от 12.12.2011 г. по настоящему делу.

Арбитражный апелляционный суд признает не обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что иск не подлежал удовлетворению, так как требование о взыскании убытков, которое не подлежит удовлетворению ввиду недоказанности фактора вины Правительства Москвы, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 ст. 401 ГК РФ установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, бремя доказывания факта отсутствия вины за неисполнение финансового обязательства по инвестиционному контракту лежит на Правительстве Москвы. То есть Правительство Москвы должно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Правительством Москвы факт отсутствия вины не доказан.

Довод апелляционной о том, что иск не подлежал удовлетворению, так как требование о взыскании убытков, которое не подлежит удовлетворению ввиду того, что норы ГК РФ, а регулирующие отношения по договору простого товарищества исключают возможность ответственности товарища, не исполнившего свои обязательства по договору, перед остальными товарищами ввиду риска распределения убытков, установленного статьи 1046 ГК РФ, апелляционная коллегия отклоняет как неправомерный, ввиду следующего.

Статья 1046 ГК РФ определяет порядок распределения между товарищами их общих расходов и убытков, то есть расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью, то есть расходов и убытков, понесённых Простым товариществом в целом.

Статья 1046 ГК РФ не регулирует вопросы распределения убытков, причинённых какому-либо участнику простого товарищества неисполнением условий договора другими участниками простого товарищества.

Следовательно, статья 1046 ГК РФ не является основанием для освобождения недобросовестного участника простого товарищества от гражданско-правовой ответственности перед остальными участниками.

Кроме того, абзацем 5 пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" императивно установлено, что участник договора простого товарищества вправе также потребовать возмещения убытков, причиненных неисполнением договора.

Следует также подчеркнуть, что требование о взыскании убытков при новом рассмотрении не рассматривалось так как данное требование было заменено на требование о взыскании долга.

Арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суд первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска Правительства Москвы о взыскании с ЗАО "ИНТЕКО" денежных средств в размере 857 072.40 долл. США в рублях по курсу ЦБРФ на день оплаты, в качестве доплаты доли города за существующую инфраструктуру в рамках обязательств ответчика по инвестиционному контракту от 11.12.2003 г. N ДЖП.03.ВАО.00575 (реестровый номер 13-001654-5301-0013-00001-03), по следующим обстоятельствам.

Согласно материалам дела, дополнительным соглашением N 5 от 01.09.2010 г. к инвестиционному контракту стороны изменили содержание п. 2.2 контракта (ранее редакция п. 2.2 была изменена дополнительным соглашением N 2 от 29.11.2007 г.) им согласовали, что может быть построено общей площади 80 713 кв.м. в т.ч. надземная часть - 57 141 кв.м. (см. п. 2.1 дополнительного соглашения N 5 от 01.09.2010 г.).

Условиями дополнительного соглашения N 5 стороны установили, что при необходимости и на основании расчетов Департамент экономической политики и развития города Москвы определяет размер доплаты доли города за существующую инфраструктуру (п. 2.2 и 2.3 доп. соглашения N 5).

Однако, дополнительным соглашением N 5 не предусмотрено и из содержания данного дополнительного не следует, что согласованное сторонами контракта увеличение площадей строительства с 79 379 кв.м. и с 53 831 кв.м. соответственно до 80.713 кв.м. в т.ч. надземная часть - 57 141 кв.м. приводит к автоматическому увеличению (в т.ч. в соответствующей пропорции) доплаты доли города за существующую инфраструктуру. Ни условиями контракта, ни соответствующими техническими регламентами, методиками, нормативными актам данное не установлено.

Правомерно также указание суда на то, что при согласовании и подписании дополнительного соглашения N 2 от 29.11.2007 г. когда сторонами изменялась редакция п. 2.2 дополнительного соглашения (увеличивалась площадь строительства с 60 000 кв.м. до 79.379 кв.м. в т.ч. наземная часть -53 831 кв.м.) стороны исходили из того, что ранее согласованные и решенные сторонами в инвестиционном контракте условия относительно размера доплаты инвестора за существующую инфраструктуру города и решение за счет инвестора финансирования инженерной подготовки территории застройки является достаточным.

Таким образом, исходя из результатов строительства, следует, что введена площадь менее, чем как было согласовано в дополнительном соглашении N 2 (79379 кв.м. в т.ч. надземная часть - 53 831 кв.м.), так и в дополнительном соглашении N 5 (80 713 кв.м. надземная часть 57 141 кв.м.). Фактически построено 72 600, 3 кв.м.

Кроме того, из условий инвестиционного контракта следует, что инвестиционный контракт имел для инвестора определенные обременения, связанные с выводом и перебазированием промышленных предприятий (п. 2.3., п. 5.2.2.1,п. 5.2.2.2 контракта).

По условиям Инвестиционного контракта к обременениям инвестора относится перебазирование и вывод промышленных предприятий (п. 2.3, п. 5.2.2.1 и п.5.2.2.2, приложение N 1 к Контракту), строительство за свой счет объектов инженерной инфраструктуры, подлежащих передаче в собственность города на безвозмездной основе. В этой связи сумма обременений не может составлять ноль.

Кроме того, у инвестора возникли затраты на строительство объектов инженерной инфраструктуры в рамках инвестиционного проекта, которые по завершении их строительства были переданы техническим заказчиком ООО "УКС "ИНТЕКО" городу Москве в лице ДИгМ.

В результате строительства и передачи город принял в собственность объекты движимого и недвижимого имущества на сумму 82.664.725,31 руб., которая необоснованно не учтена истцом по встречному иску при расчете суммы доплаты.

Указанные дополнительные затраты Инвестора как обременения в пользу города Москвы должны уменьшать расчет доплаты.

Из материалов дела также следует, что до начала строительства Комитетом по архитектуре и градостроительству города Москвы были разработаны предельно допустимые для существующей городской инфраструктуры характеристики объекта.

Таким образом, на момент начала строительства оплаченная инвестором существующая городская инфраструктура позволяла осуществить строительство и эксплуатацию объекта максимальной общей площадью не свыше 79379 (кв. м).

Фактически созданный объект не превышает предельно-допустимые показатели общей площади.

Как правильно указал суд в своем решении и следует из материалов дела, истец по встречному иску, основываясь на действующей в спорный период, либо на иной Методике не доказал, что построенный объект оказывает нагрузки на существующую городскую инфраструктуру выше предельно-допустимых величин, и не доказал, что имеются основания для взыскания с инвестора дополнительной оплаты в целях улучшения городской инфраструктуры.

Доказательств того, что инвестором в итогам реализации превышено строительство именно жилой площади помещений в сравнении с той площадью, которая согласована сторонам в инвестиционном контракте и дополнительных соглашений к нему, истцом по встречному иску не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства виновного неисполнения Правительством Москвы своих гражданско-правовых обязательств в рамках инвестиционного контракта N ДЖП.03.ВАО.00575 от 11.12.2003 г., несостоятелен.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 ст. 401 ГК РФ установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, бремя доказывания факта отсутствия вины за неисполнение финансового обязательства по инвестиционному контракту лежит на Правительстве Москвы.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Правительство Москвы письмом от 25.11.2010 г. N ДПР/9-15535 отказался исполнять свои финансовые обязательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное дополнительное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность дополнительного решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2012 г. по делу N А40-2063/11-82-18.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены дополнительного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2012 года по делу N А40-2063/11-82-18 оставить без изменения, апелляционную жалобу Правительства Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова И.А.Титова