Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 06АП-960/12

г. Хабаровск

26 сентября 2012 г.

Дело N А16-1168/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.,

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Ремонтник": Азьмук Татьяна Федоровна - представитель по доверенности от 17.04.2012; Коренюк Владимир Моисеевич - директор по приказу от 01.01.2012; Николаева Лада Николаевна - представитель по доверенности от 29.03.2012;

от Управления Федеральной службы исполнения наказания России по Еврейской автономной области: Назаркина Валерия Викторовна - представитель по доверенности от 13.04.2012 N 79/ТО/13-1946; Сизинцева Татьяна Викторовна - представитель по доверенности от 13.04.2012 N 79/ТО/13-1947;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ремонтник" на решение от 23.01.2012 по делу N А16-1168/2011 Арбитражного суда Еврейской автономной области принятого судьей Шишкиным Н.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Ремонтник"

к Управлению Федеральной службы исполнения наказания России по Еврейской автономной области

о взыскании 742 088,77 руб. ООО "Проектно-технологическая фирма "Арбис"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтник" (ОГРН 1047900043850, ИНН 7901102963, адрес (место нахождения): 679000, Еврейская автономная область, город Биробиджан, ул.Советская, 111; далее - ООО "Ремонтник", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области к Управлению Федеральной службы исполнения наказания по Еврейской автономной области (ОГРН 1027900512100, ИНН 7900002148, адрес (место нахождения): 679000, Еврейская автономная область, город Биробиджан, ул.Пионерская, 35; далее - УФСИН России по ЕАО, Управление, ответчик) о взыскании 742 088,77 руб., в том числе, 713 444 руб. - задолженность за дополнительные работы, выполненные по государственному контракту N 748/93981/1/103 от 29.03.2010, а также 28 644,77 руб. - неустойка в соответствии с пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Решением арбитражного суда Еврейской автономной области от 23.01.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ремонтник" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 23.01.2012 и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В обоснование указывает на неполное выяснение обстоятельств дела, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права, нарушение процессуальных норм.

При выполнении работ по контракту было выяснено, что в технической документации не были учтены работы, необходимые для надлежащего исполнения контракта в связи с чем, ответчик письменно согласовал выполнение всех дополнительных работ. Истец выполнил дополнительно общестроительные, сантехнические и электромонтажные работы, принять которые ответчик отказался, направленные в свой адрес акты по форме КС-2 не возвратил, каких-либо возражений по качеству или объемам не заявил.

В судебном заседании представитель ООО "Ремонтник" поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснил, что при выполнении работ ответчик без возражений подписывал акты освидетельствования скрытых работ, которые касались основных и дополнительных работ, выполненных по согласованию с ответчиком.

Представители ответчика в заседании суда просили оставить решение суда без изменения и пояснили, что контракт был исполнен и оплачен в установленной сумме, которая являлась твердой. Управление не давало согласие на выполнение дополнительных работ в заявленной сумме. Из дополнительных работ Управление признает работы на сумму 32 137 руб. в связи с чем, в заседании составлялся локальный сметный расчет на эти работы. Кроме работ по контракту на объекте, истец также выполнял работы по запросу котировок. В настоящем деле истец включает в расчет работы, которые им выполнены и оплачены по запросу котировок.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2012 по делу назначалась судебная строительная экспертиза, проведение которой поручалось Обществу с ограниченной ответственностью Проектно-технологическая фирма "Абрис" (ОГРН 1027900512782, адрес (место нахождения): 679016, Еврейская автономная область, город Биробиджан, ул. Пионерская, 41; далее - ООО ПТФ "Абрис") экспертам Юдакову Александру Романовичу, генеральному директору ООО ПТФ "Абрис" и Полуротовой Любови Кузьминичне специалисту ООО ПТФ "Абрис".

По окончании производства экспертизы и предоставления заключения в суд, производство по апелляционной жалобе ООО "Ремонтник" возобновлено.

В заседании апелляционного суда представители истца дали пояснения согласно доводам жалобы и письменных дополнений, просили отменить решение и принять новый судебный акт, которым взыскать с ответчика задолженность за выполненные работы.

Представители ответчика представили возражения на апелляционную жалобу, в котором просили оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда 13.09.2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 20.09.2012.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыва на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит жалобу обоснованной на основании следующих обстоятельств.

Спор возник из выполнения истцом работ по государственному контракту N 748/93981/1/103 от 29.03.2010 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений режимного корпуса следственного изолятора УФСИН России по ЕАО по адресу: ЕАО, г.Биробиджан, пер.Аремовский, 10, заключенного по результатам открытого аукциона, по которому истец обязался приступить к работе в срок не позднее 2 рабочих дней с момента подписания контракта и закончить работы не позднее 01.10.2010, а ответчик обязалось принять результат работ и произвести оплату 6 764 767 руб. в соответствии со сметой на ремонт следственного изолятора ФБУ ИЗ-79/1.

Согласно представленным актам по форме КС-2 N 1 от 27.05.2010, N 2 от 25.06.2010, N 3 от 25.06.2010, N 4 от 27.07.2010, N 5 от 30.08.2010, N 6 от 30.08.2010, N 7 от 30.08.2010, N 8 от 30.08.2010, N 9 от 30.09.2010, N 10 от 30.09.2010, N 11 от 30.09.2010, N 12 от 30.09.2010, N 13 от 30.09.2010 и справкам по форме КС-3 N 1 от 27.05.2010, N 2 от 25.06.2010, N 3 от 27.07.2010, N 4 от 30.08.2010, N 5 от 01.08.2010, N 6 от 30.09.2010, N 7 от 30.09.2010, платежных документов, акту сверки по состоянию на 31.12.2010 истцом выполнены работы по контракту, приняты и оплачены ответчиком в сумме 6 764 767 руб. в соответствии со сметой утвержденной 10.02.2010 начальником УФСИН России по ЕАО.

Кроме того, в соответствии с перепиской сторон ответчик сообщил истцу о необходимости выполнения дополнительных работ, гарантировал оплату (письма N 79/20-2914 от 09.06.2010, N 79/20-4268 от 04.08.2010, N 79/20-4269 от 04.08.2010, N 79/20-6831 от 25.11.2010), а истец выполнил работы, составил акты по форме КС-2: N 1 от 30.10.2010 на сумму 236 576 руб. на общестроительные работы, N 2 от 30.10.2010 на сумму 296 499 руб. на электромонтажные работы, N 3 от 30.11.2010 на сумму 180 398 руб. на сантехнические работы которые направил ответчику.

Письмом N 79/ТО/20-1410 от 18.03.2011 ответчик сообщил, что работы по контракту оплачены в полном объеме, а возникшие при выполнении капитального ремонта дополнительные работы оплатить не представляется возможным.

При этом в настоящее время ответчик использует результат всех выполненных работ по объекту, который имеет для него потребительскую ценность.

Неоплата Управлением выполненных Обществом работ послужило основанием для обращения в суд.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В порядке статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Из материалов дела следует, что государственный контракт N 748/93981/1/103 от 29.03.2010 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений режимного корпуса следственного изолятора заключен с истцом на открытом аукционе в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Перечень, объем и стоимость, работ по капитальному ремонту помещений отражены в аукционной документации согласно техническому заданию и утвержденной заказчиком смете (Приложение N 1 дела, л.д.2-30, Приложение N 3 дела).

Стоимость работ по смете от 10.02.2010 определена в сумме 6 764 760 руб.

В ходе производства работ между сторонами возникла переписка о выполнении работ, необходимых для исполнения обязательств по контракту.

Подрядчик - ООО "Ремонтник" письмами от 28.04.2010, 13.08.2010, 23.11.2010 сообщил о том, что фактические работы по контракту не соответствуют техническому заданию представленной в аукционной документации, занижении в технической документации объемов электромонтажных работ, удорожании строительства в связи с изменением УФСИН России по ЕАО покрытия кровли, необходимости заключения дополнительного соглашения, продления срока контракта, необходимости переноса сигнализации, канализации, гидранта (т.1, л.д.20, 24, 25).

Заказчик - УФСИН России по ЕАО письмами от 26.04.2010, 09.06.2010, 04.08.2010, 25.11.2010 сообщил подрядчику о необходимости выполнения общестроительных и иных работ, которые ранее не были предусмотрены.

Письмом от 26.04.2010 ответчик сообщил, что в связи с изменением в техническом задании, согласовывает замену покрытия кровли из асбестоцементных листов на покрытие из оцинкованной стали (т.1, л.д.18).

Письмом от 09.06.2010 ответчик сообщил о необходимости выполнить работы по демонтажу стальных перегородок, отбивки штукатурки с потолков, разборки дощатых полов, разборки оснований покрытия полов лаг из досок и брусков, уплотнение грунта гравием, перевозки мусора, погрузки и выгрузки груза (т.1, л.д,21).

Письмами от 04.08.2010 N 79-20-4269 и N 79-20-4269 ответчик сообщил, что в связи с изменением проектно-сметной документации возникла необходимость выполнить работы по устройству приточно-вытяжной вентиляции, гарантировал оплату, необходимости осуществлять работы на блоке N 2 при возможном совмещении потолков (т.1, л.д. 22, 23).

Письмом от 25.11.2010 ответчик сообщил о необходимости выполнить перестановку пожарного гидранта, перестановку канализационного стояка, гарантировал оплату (т.1, л.д. 26).

В ходе исполнения контракта истцом выполнены работы, результат которых принят ответчиком без возражений по актам формы КС-2: N 1 от 27.05.2010, N 2 от 25.06.2010, N 3 от 25.06.2010, N 4 от 27.07.2010, N 5 от 30.08.2010, N 6 от 30.08.2010, N 7 от 30.08.2010, N 8 от 30.08.2010, N 9 от 30.09.2010, N 10 от 30.09.2010, N 11 от 30.09.2010, N 12 от 30.09.2010, N 13 от 30.09.2010 на общую сумму 6 764 767 руб. Данные работы приняты без возражений.

Сторонами подписаны справки по форме КС-3: N 1 от 27.05.2010, N 2 от 25.06.2010, N 3 от 27.07.2010, N 4 от 30.08.2010, N 5 от 01.08.2010, N 6 от 30.09.2010, N 7 от 30.09.2010 (Приложение N 1 дела, л.д.31-171).

Оплата работ произведена по платежным поручениям N 27130 от 05.04.2010, N 48769 от 10.06.2010, N 12691 от 08.07.2010, N 12697 от 08.07.2010, N 48695 от 09.08.2010, N 97904 от 21.09.2010, N 117452 от 06.10.2010, N 16822 от 17.11.2010,N 221700 от 22.12.2010 (т. 1, л.д.55-63)

Работы, на которые истец составил акты по форме КС-2: N 1 от 30.10.2010 на сумму 236 576 руб. (общестроительные работы), N 2 от 30.10.2010 на сумму 296 499 руб. (электромонтажные работы), N 3 от 30.11.2010 на сумму 180 398 руб. (сантехнические работы) ответчик не оплатил, акты не подписал.

Письмами от 30.12.2010 N 181 и от 21.02.20-11 N 16 истец просил оплатить указанные работы, но получил отказ (письмо от 18.03.2011 N 79/ТО/20-1410) по тем мотивам, что полная стоимость по контракту выплачена, а дополнительные работы возможность оплатить отсутствует (т.1, л.д.27-29).

Разрешая возникший спор и принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд исходил из того, что цена контракта является твердой, поэтому в силу статьи 9 Закона N 94-ФЗ не может изменяться в ходе его исполнения, при расчете сметной стоимости в стоимость строительства должны включаться резерв средств на непредвиденные расходы и затраты (пункт 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.20004), стороны не согласовали письменные изменения к контракту, истец не доказал, что при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ он действовал в соответствии с требованиями статьи 743 ГК РФ, а также не представил подписанные ответчиком акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Само по себе несоблюдение процедуры заключения дополнительного соглашения к контракту в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ не влечет безусловный отказ от оплаты стоимости работ (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Кроме того, указанный Закон N 94-ФЗ в силу части 1 статьи 1 не регулирует отношения, связанные с вопросами исполнения контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд, в связи с чем, отношения сторон должны регулироваться специальными нормами о строительном подряде (параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса) и общими положениями о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Данный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11.

Нормами статьи 743 Гражданского кодекса о подряде предусмотрено что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные технической документацией работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3), а в случае не сообщения, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

По обстоятельствам дела и пояснений сторон видно, что работы проводились на режимном объекте, при выполнении работ истец доводил до ответчика информацию о необходимости в дополнительном объеме работ, ответчик контролировал ход работ и сообщал о необходимости выполнения дополнительных работ, подписывал акты скрытых работ, в том числе по дополнительным, принимал работы, гарантировал оплату, однако не передал истцу смету на дополнительные работы. В свою очередь, выполнив работы, истец цену дополнительных работ по актам определял по расценкам в действующих ценах на момент заключения контракта по состоянию на первый квартал 2010 года.

Кроме того, истцом на основании запроса котировок выполнены работы по капитальному ремонту приточно-вытяжной вентиляции и санитарно-технические работы в помещениях следственного изолятора УФСИН России по ЕАО согласно локальному сметному расчету на сумму 492 934 руб. и 249 583 руб. соответственно (т.2, л.д.120-137).

Ответчик в своих доводах также полагал, что истец включает в расчет работы, которые выполнены и оплачены по запросу котировок.

Для выяснения возникших при рассмотрении дела вопросов судом в порядке статьей 82-87 АПК РФ назначалась судебная строительная экспертиза.

Согласно заключению экспертизы от 27.08.2012 N 12-э:

- стоимость фактически выполненных ООО "Ремонтник" работ на объекте следственный изолятор ФБУ ИЗ-79/1 УФСИН России по ЕАО не предусмотренных аукционной документацией, техническим заданием, государственным контрактом N 748/93981/1/103 от 29.03.2010, сметой от 10.02.2010, запросами котировок с учетом поквартальных индексов изменения сметной стоимости за 2010 год в ценах по состоянию на первый квартал 2010 года составила 2 485 139 руб.;

- объемы, виды и стоимость дополнительных работ соответствуют, выполненным ООО "Ремонтник" на объекте следственный изолятор ФБУ ИЗ-79/1 УФСИН России по ЕАО актам по форме КС-2: N 1 от 30.10.2010 на сумму 236 576 руб., N 2 от 30.10.2010 на сумму 296 499 руб., N 3 от 30.11.2010 на сумму 180 398 руб. исходя из расценок, установленных нормативными документами, действующими на период выполнения работ;

- выполнение работ указанных в актах по форме КС-2: N 1 от 30.10.2010 на сумму 236 576 руб., N 2 от 30.10.2010 на сумму 296 499 руб., N 3 от 30.11.2010 на сумму 180 398 руб. являлось безусловно необходимым для производства работ предусмотренных аукционной документацией, без этих видов работ, работы носят не завершающий характер. В состав котировок данные работы не были включены;

- работы, указанные в актах по форме КС-2: N 1 от 30.10.2010 на сумму 236 576 руб., N 2 от 30.10.2010 на сумму 296 499 руб., N 3 от 30.11.2010 на сумму 180 398 руб. являются дополнительными по отношению к утвержденной технической документации, смете и государственному контракту N 748/93981/1/103 от 29.03.2010;

- объемы, виды и стоимость выполненных ООО "Ремонтник" работ на объекте следственный изолятор ФБУ ИЗ-79/1 УФСИН России по ЕАО не предусмотренных аукционной документацией, техническим заданием, государственным контрактом N 748/93981/1/103 от 29.03.2010, сметой от 10.02.2010 и принятых УФСИН России по ЕАО по актам КС-2 составила 1 939 612 руб.

В соответствии с выводами истец выполнил работ на сумму 7 477526 руб., из которых дополнительных работ на сумму 2 485 139 руб., ответчиком оплачено всего 6 764 767 руб., в том числе дополнительных работ на сумму 1 939 612 руб., неоплаченными остались 712 759 руб.

Из указанного следует, что ответчик осуществлял частичную приемку работ, которые не были предусмотрены контрактом, техническим заданием и сметой.

Доводы ответчика о несогласии с экспертизой в связи нарушением правил обследования несущих конструкций при ее проведении, неполнотой выводов, не соответствие объемов работ, которые эксперт посчитал выполненными, фактическим объемам, не соответствие выводов о частичной оплате отклоняются судом по следующим основаниям.

В данном случае, ООО ПТФ "Абрис", которое представило в суд заключение экспертизы является членом саморегулируемой организации, выдавшей ООО ПТФ "Абрис" свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0701.01-2011-7901004860-П-025 от 15.06.2011 (пункт 17 статьи 1, глава 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и имеет в том числе, право допуска к работам по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений. Эксперты в соответствии с отобранными расписками предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При назначении экспертизы стороны согласно их доводам не оспаривали качество работ, в представленных вопросах на экспертизу, необходимость проверки качества и состояния конструкций не приводили в связи с чем, эксперт не давал оценку технического состояния здания режимного корпуса следственного изолятора в соответствии с СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций. Техническое состояние строительных конструкций зданий и сооружений", утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 21.08.2003 N 153.

Согласно экспертизе, обследование объекта проводилось визуальным методом и с помощью измерительных инструментов проводились замеры, а также исследовались исполнительская документация и материалы дела (техническое задание, контракт N 748/93981/1/103 от 29.03.2010, смета от 10.02.2010, запросы котировок, акты скрытых работ, акты по форме КС-2, документы об оплате и др.), на работы составлен локальный сметный расчет.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

В соответствии с разделом II Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ, которые подписываются в том числе, представителями застройщика или заказчика и лица, осуществляющего строительство, а также представителем лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

Акты освидетельствования скрытых работ в соответствии с законодательством являются необходимым доказательством, подтверждающим выполнение скрытых работ, их объем и качество (РД-11-02-2006).

Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Согласно статье 68 АПК РФ и указанных норм права, акты освидетельствования скрытых работ также являются доказательством выполнения истцом дополнительных работ, согласованных ответчиком.

При определении работ, экспертом учитывались, в том числе акты скрытых работ, которые содержат подписи представителей сторон. Ответчик не оспорил содержащиеся в актах сведения.

Выбор способа и времени исследования находится в компетенции экспертов с учетом поставленных вопросов и фактических обстоятельств исследования, поэтому доводы жалобы о незначительном времени нахождения экспертов на территории режимного объекта не принимаются.

Из анализа технического задания, сметы и актов эксперт пришел к выводу о том, что ответчик частично принял у истца работы, которые не были предусмотрены аукционной документацией, техническим заданием и сметой. Данные работы отражены в актах КС-2, ответчик оплату осуществлял по актам КС-2, непосредственно указывая данные акты в назначении платежа (т. 1, л.д.55-63).

Установив выполнение дополнительных работ, эксперт определил их стоимость и указал, что данные работы безусловно необходимы для производства работ по контракту.

Ссылка ответчика на включение работ в состав котировок не нашло подтверждение экспертизой.

Статьями 8, 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. При этом, на основании части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства.

В данном случае ответчик не доказал, что истцом выполнен меньший объем работ, получив акты КС-2, ответчик не заявил своих возражений по указанным в них сведениям.

При изложенных основаниям, являются обоснованными доводы истца о необходимости спорных работ, которые произведены с согласия ответчика и результат которых используется, поэтому истец вправе требовать стоимость работ по односторонним актам, что соответствует пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

На основании изложенного, стоимость выполненных работ с учетом заключения эксперта в размере 712 759 руб. подлежит взысканию с ответчика, в остальной части основного долга следует отказать.

В части требования о взыскании неустойки 28 644,77 руб., расчет которой произведен за период с 30.12.2010 по 23.11.2011 исходя из одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в соответствии с частью 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с указанной нормой, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Частью 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Статьями 329 и 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться, в частности неустойкой (штрафом, пеней), которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заключенный между истцом и ответчиком контракт содержит общее условие об ответственности сторон за нарушение контракта (пункт 8.3), не оговаривая ответственность заказчика в виде уплаты пени за просрочку оплаты в соответствии с частью 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, поэтому требование о взыскании неустойки со ссылкой на данный закон является необоснованным. Иск в указанной части удовлетворению не подлежит.

По изложенным основаниям решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая, что при обращении в суд истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины, сам истец оплатил госпошлину только по апелляционной жалобе, а ответчик освобожден от ее уплаты госпошлины, пропорционально удовлетворенным требованиям с истца в доход бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску 705, 16 руб., а с ответчика в пользу истца госпошлина по апелляционной жалобе 1 921 руб.

Согласно материалам дела стоимость проведенной экспертизы на основании счета N 8 от 28.08.2012 составила 84 800 руб. Для оплаты экспертизы истец внес на депозитный счет апелляционного суда по платежному поручению N 621 от 11.05.2012 30 000 руб. в связи с чем, указанная сумма подлежит выплате с депозитного счета ООО ПТФ "Абрис".

Оставшаяся сумма на оплату судебной экспертизы 54 800 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу ООО ПТФ "Абрис".

Понесенные истцом расходы 30 000 руб. по оплате экспертизы подлежат возмещению ответчиком в силу статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым требованиям в сумме 26 648, 43 руб.

В отношении расходов на оплату услуг представителя 80 000 руб., которые истец просил в исковом заявлении возместить за счет ответчика суд исходит из разъяснений, изложенных в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 121 от 05.12.2007 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах".

Согласно данным разъяснений, лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

В подтверждение расходов, истец представил копию квитанции Коллегии адвокатов ЕАО к приходному кассовому ордеру N 30 от 18.11.2011 об оплате ООО "Ремонтник" за представительство в арбитражном суде 80 000 руб.

Между тем, из документа не следует, что он выдан в связи с рассмотрением настоящего дела, соглашения об оказании юридических услуг и иных документов, подтверждающих факт услуг в рамках спора с ответчиком не представлено в связи с чем, апелляционный суд не имеет оснований полагать квитанцию относимым к делу и разрешить вопрос о судебных расходах на оплату услуг представителя. Подлинник квитанции также не представлен.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 23.01.2012 по делу N А16-1168/2011 отменить.

Взыскать с Управления Федеральной службы исполнения наказания по Еврейской автономной области (ОГРН 1027900512100) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ремонтник" (ОГРН 1047900043850) сумму задолженности 712 759 руб., судебные расходы по оплате экспертизы 26 648, 43 руб. и госпошлины по апелляционной жалобе 1 921 руб., в остальной части иска отказать.

Выплатить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда Обществу с ограниченной ответственностью Проектно-технологическая фирма "Абрис" (ОГРН 1027900512782) денежные средства на оплату судебной экспертизы 30 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной службы исполнения наказания по Еврейской автономной области (ОГРН 1027900512100) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Проектно-технологическая фирма "Абрис" (ОГРН 1027900512782) денежные средства на оплату судебной экспертизы 54 800 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Ремонтник" (ОГРН 1047900043850) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 705, 16 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова