Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 09АП-28037/12

г. Москва

25 сентября 2012 г.

Дело N А40-49776/12-50-449

Резолютивная часть постановления объявлена "24" сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" сентября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерство обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" июля 2012 г. по делу N А40-49776/12-50-449, принятое судьей И.А. Васильевой

по иску (заявлению) Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284 ) адрес: 115191, г. Москва, ул. Знаменка, д.19

к ОАО"Пензенская конструкторское бюро моделирования" (ОГРН 1045803000484) адрес: 440052, Пензенская область, г. Пенза, ул. Гоголя, д.60

о расторжении государственного контракта, взыскании 300 435 125 руб.

При участии сторон:

От истца (Министерство обороны Российской Федерации): Нинепу А.В. по доверенности от 21.10.2011 г.N 2544, Бабкина Е.Н. по доверенности от 14.02.2012 г.N 2723А

От ответчика (ОАО"Пензенская конструкторское бюро моделирования"): не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО"Пензенская конструкторское бюро моделирования" о расторжении государственного контракта N 368/6/435-ЕОЗ от 22.11.2008 г. заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и ОАО "Пензенское конструкторское бюро моделирования", взыскании с ответчика 300 435 125 руб., составляющих, в том числе, 262 350 000 руб. неустойки, 23 000 000 руб. аванса, 15 085 125 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом.

Решением суда от 19 июля 2012 г. исковые требования удовлетворены частично: Государственный контракт N 368/6/435-ЕОЗ от 22.11.2008 г., заключенный между Министерством обороны Российской Федерации и Открытым акционерным обществом "Пензенское конструкторское бюро моделирования" расторгнут.

Взыскано с ответчика 23 000 000 руб. аванса, 15 085 125 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение в части отказа во взыскании неустойки отменить. Исковые требования удовлетворить в полном объеме. Указал на неправильное применение судом норм материального права, считает, что выводы суда противоречат имеющимся в деле обстоятельствам, т.к. требования о взыскании неустойки основаны на законе и условиям договора.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что решением суда от 21.06.2010 года по делу N А40-44471/10-1-261 с ответчика была взыскана неустойка за период с 26.11.2009 года по 31.12.2009 года. В настоящем деле он просит взыскать неустойку за следующий период с 01.01.2010 года по 05.03.2012 года. Указал, что работы на перечисленный аванс до настоящего времени не выполнены, а потому он должен быть возвращен.

Ответчик отзыв не представил, представитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

В соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части подлежащей взысканию процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает их обоснованными, а потому решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.11.2008 г. между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и ОАО "Пензенское конструкторское бюро моделирования" (исполнитель) заключен государственный контракт N 368/6/435-ЕОЗ на выполнение следующих работ - "модернизация, пусконаладочные работы, ремонт, продление сроков службы, разработка и выполнение бюллетеней по доработке тренажеров типа КТС, ТЛ, СТШ, ПТС, ПТВ, ТКС".

Общая цена контракта, включая НДС, составляет 40 000 000 руб.

На основании счета N 56 от 09.12.2008 года истцом в адрес ответчика перечислен аванс в размере 23 000 000 руб.

Срок выполнения работ - до 25.11.2009 г.

Срок действия государственного контракта, в соответствии с п. 7.1, до 31.12.2009 г.

Согласно ч. 3 ст. 425 ГК РФ, окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору в случае, если это предусмотрено законом или договором. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим доопределенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательств.

В соответствии с п. 2.4 государственного контракта, датой исполнения обязательств считается дата подписания документов, подтверждающих факт выполнения работ.

Доказательств выполнения работ не представлено.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2010 г. по делу А40-44471/10-1-261 с ОАО "ПКБМ" в пользу МО РФ взысканы неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами за использование аванса как коммерческий кредит за период с 26.11.2009 г. по 31.12.2009 г.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обязательства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с п. 2.4 государственного контракта, датой исполнения обязательств считается дата подписания документов, подтверждающих факт выполнения работ. По истечении срока, установленного п. 7.1 государственного контракта, выданный ответчику аванс не возвращен, что подтверждается актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 01.09.2010 г., подписанным сторонами на сумму 23 000 000 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с неисполнением обязательств, истцом в адрес ответчика направлена претензия от 23.06.2011 г. N 212/4887 с требованием уплатить неустойку и проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Письмом от 23.06.2011 г. N 212/4888 истец проинформировал ответчика о невозможности дальнейшего исполнения государственного контракта с требованием о возврате аванса.

Ответ на требование о расторжении договора от ответчика не получен, при таких обстоятельствах правомерно требование истца расторжении государственного контракта N 368/6/435-ЕОЗ от 22.11.2008 г. заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и ОАО "Пензенское конструкторское бюро моделирования" и взыскании с ответчика сумы аванса в размере 23 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 3.3.3 контракта головной исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, обязан возвратить полученный им аванс (в части, не погашенной передачей результатов выполненных работ). Головной исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных государственным контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом (ведомостью выполнения работ) срока исполнения обязательств, по день фактического выполнения обязанностей по допоставке товара или возврата суммы аванса. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной сотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, за каждый день просрочки.

На основании ст. 450, 452, пункта 3.3.3 контракта и ст. 823 ГК РФ судом контракт был расторгнут и взысканы проценты за пользование коммерческим кредитом за период с 01.01.2010 г. по 05.03.2012 г. в размере 15 085 125 руб.

В этой части решение не обжалуется.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 262 350 000 руб. за нарушение сроков выполнения обязательства по государственному контракту.

Суд, принимая решение об отказе во взыскании неустойки, исходил из того, что к ответчику применена мера ответственности, как проценты за пользование коммерческим кредитом на основании п. 3.3.3, а потому не усмотрел оснований для применения к ответчику такой меры ответственности как взыскание неустойки на основании п. 5.2 государственного контракта.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает ошибочным, сделанным при неправильном применении норм ГК РФ, а также без учета имеющихся в деле обстоятельств.

Подлежащая взысканию сумма процентов за пользование коммерческим кредитом является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства. Воля сторон на установление платы за пользование коммерческим кредитом прямо выражена в государственном контракте, поэтому проценты за пользование им не могут расцениваться в качестве второй меры ответственности (наряду с неустойкой) за просрочку выполнения работ.

В пунктах 12 и 14 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - Постановление N 13/14) разъяснено, что проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, являются платой за пользование денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором.

В соответствии с пунктом 3.3.3 контракта головной исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, обязан возвратить полученный им аванс (в части, не погашенной передачей результатов выполненных работ). Головной исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных государственным контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом (ведомостью выполнения работ) срока исполнения обязательств, по день фактического выполнения обязанностей по допоставке товара или возврата суммы аванса. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной сотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, за каждый день просрочки.

Поскольку уплата процентов за пользование коммерческим кредитом предусмотрена условиями государственного контракта, проценты за пользование им не могут расцениваться в качестве второй меры ответственности (наряду с неустойкой) за просрочку выполнения работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ (штрафом, пеней) неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 5.3 Договора в случае просрочки исполнения Головным исполнителем своих обязательств, заказчик вправе требовать взыскании неустойки. В случае просрочки исполнения Головным исполнителем своих обязательств по сдаче результатов работ он уплачивает Генеральному заказчику неустойку в размере 1/10 действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансировании ЦБ РФ. Пени начисляется на сумму равную стоимости не сданных результатов работ за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательств.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2010 г. по делу А40-44471/10-1-261 с ОАО "ПКБМ" в пользу МО РФ взысканы неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами за использование аванса как коммерческий кредит за период с 26.11.2009 г. по 31.12.2009 г.

Поскольку обязательства по контракту не исполнены, с ответчика подлежит взысканию неустойка за иной период : с 01.01.2010 года по 05.03.2012 года в размере 262 350 000 руб.

Ответчик в суде первой инстанции не явился, ходатайств о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не заявил, несоразмерность не доказал, а потому требования ст. 333 ГК РФ в суде апелляционной инстанции не применимы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" июля 2012 г. по делу N А40-49776/12-50-449 в обжалуемой части изменить.

Взыскать ОАО"Пензенская конструкторское бюро моделирования" (ОГРН 1045803000484) адрес: 440052, Пензенская область, г. Пенза, ул. Гоголя, д.60 в пользу Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284 ) адрес: 115191, г. Москва, ул. Знаменка, д.19 неустойку размере 262 350 000 руб.

Взыскать с ОАО"Пензенская конструкторское бюро моделирования" (ОГРН 1045803000484) адрес: 440052, Пензенская область, г. Пенза, ул. Гоголя, д.60 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан