Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 09АП-27859/12

г. Москва

03 октября 2012 г.

Дело N А40-12064/11-107-51

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О.Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 по делу N А40-12064/11-107-51, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мясоперерабатывающий завод "КампоМос" (ОГРН 1027739468976), 121471, Москва Город, Рябиновая Улица, 32

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (ОГРН 1047710090526 ), 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр.2

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нестеренко А.А. по дов. N б/н от 04.08.2012, Виниченко В.В. по дов. N б/н от 04.08.2012, Лобова А.В. по дов. N б/н от 04.08.2012

от заинтересованного лица - Новиков И.В. по дов. N 57 от 23.08.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мясоперерабатывающий завод "КампоМос" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.09.2010 N 95/22-15/116 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 48 351 057 руб., налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 3 933 777 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС, вывода о завышении убытка при исчислении налога на прибыль организаций за 2007 год на сумму 97 455 369 руб., за 2008 год на сумму 24 079 289 руб.

Арбитражным судом г.Москвы по результатам рассмотрения заявления Общества с ограниченной ответственностью "Мясоперерабатывающий завод "КампоМос" было вынесено решение от 20.07.2012 года по делу N А40-12064/11-107-51 о признании частично недействительным Решения.

В соответствии с решением Арбитражным судом г.Москвы от 20.07.2012 Решение было признано недействительным в части начисления и уплаты недоимки по НДС в размере 43 727 888 руб., налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 3 933 777 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС, вывода о завышении убытка при исчислении налога на прибыль организаций за 2007 год на сумму 96 405 251 руб., за 2008 год на сумму 8 648 058 руб. (итого завышение убытка на сумму 105 053 309 руб.), как несоответствующие НК РФ.

С решением суда в части не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 26.08.2010 N 327/22-15/103 (том 2 л.д. 1-81), рассмотрены возражения (том 8 л.д. 1-14) и материалы проверки (протокол от 27.09.2010 - том 7 л.д. 4-5).

По итогам рассмотрения вынесено решение от 30.09.2010 N 95/22-15/116 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 27 - 130), которым налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 9 268 572 руб., отказал в привлечении к ответственности по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 год в виду наличия переплаты (пункт 1); начислил пени по НДС в размере 3 112 990 руб., НДФЛ в размере 58 801 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 3 933 777 руб., НДС в размере 48 351 057 руб. уплатить пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3); установил завышение убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в размере 121 834 658 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 97 755 369 руб., за 2008 год в сумме 24 079 289 руб.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 17.12.2010 N 21-19/133081 (том 8 л.д. 15-35) решение инспекции изменено путем отмены в части начисления пеней по НДФЛ на сумму входящего сальдо на 01.01.2007 в размере 205 715 руб., образовавшееся в результате начислений по предыдущей выездной проверке за 2004 - 2006 год (решение от 29.12.2007 N 16-15/203), с обязанием произвести перерасчет пеней, в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 08.02.2011 -том 1 л.д. 3).

Общество оспаривает решение в полном объеме, за исключением пеней по НДФЛ (с учетом их уменьшения и перерасчета по решению УФНС России по г. Москве).

По расходам и вычетам на покупку мясосырья.

Налоговым органом в оспариваемом решении установлено, что Общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затраты на приобретение мясосырья у ООО "Паритет" (9 898 808 руб.) и ООО "Эльсинор" (13 521 581 руб.) на общую сумму 24 420 389 руб. и в состав вычетов предъявленный указанными организациями НДС в размере 1 576 217 руб.

Вывод Заинтересованного лица о необоснованном включении в расходы, уменьшающие полученные доходы, сумм, уплаченных ООО "Паритет", ООО "Эльсинор".

Заинтересованное лицо отказало Заявителю в признании расходов и применении вычета по НДС, связанных с оплатой товаров (услуг) по договорам с:

ООО "Паритет" (Том 6 л.д. 4-8). Сумма расходов по налогу на прибыль составила 9 898 808, 29 руб., сумма неуплаченного налога на прибыль - 2 375 713, 99 руб., сумма вычета по НДС составила 989 880,83 руб.;

ООО "Эльсинор" (Том 6 л.д. 34-38). Сумма расходов по налогу на прибыль составила 13 521 580, 77 руб., сумма неуплаченного налога на прибыль - 3 245 179, 38 руб., сумма вычета по НДС составила 586 336,48 руб.; указывая, что перечисленные организации обладают признаками недобросовестности.

Налоговый орган в качестве доказательства недостоверности сведений указанных в первичных документах подтверждающих совершение хозяйственных операций по приобретению товара (мясосырье) у поставщиков ООО "Паритет" и 000 "Эльсинор" указал на протоколы допроса свидетелей - генеральных директоров Журавлева Д.М. (том 13 л.д. 34-38), Сироткина P.M. (том 13 л.д. 7-13), в которых они отказалась от участия в этих организациях и подписания всех документов по сделкам с Обществом, никаких иных доказательств подтверждающих фактическое отсутствие поставки товара по договору поставки (не реальности хозяйственных операций), отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика при заключении договоров, Инспекция в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представила.

1.1 По взаимоотношениям с ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор" (поставка мясосырья Заявителю) (стр. 1-16, 40-41 Решения)

Документальное подтверждение поставки товара (мясосырья) в адрес Заявителя от ООО "Паритет".

Заявителем был заключен договор с ООО "Паритет" N 2612-П от 26.12.2006 г. (Том 6 л.д. 4-8), согласно которому, ООО "Паритет" обязуется передать, а Заявитель принять и оплатить поставляемое мясосырье. Наименование, количество, ассортимент и срок поставки отдельно оговариваются в Спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (Том 9 л.д. 36).

В соответствии с указанным договором ООО "Паритет" осуществило поставку товара (говядина б/к передние четверти, говядина б/к задние четверти, говядина б/к тримминг 80*20) в количестве 118,2 тонн, стоимостью 9 898 808,30 руб. без НДС (налог - 989 880,83 руб.) на арендуемые камеры холодильника ОАО "Сервис-Холод" на основании договора хранения (Договор N 97-10Х об оказании услуг по хранению мясосырья от 21.12.2006 г., (Том 8 л.д. 37-44)), инструкции о порядке приемки и отпуска (Инструкция о порядке приемки и отпуска мясосырья для ООО "МПЗ "КампоМос" от 2006 года, (Том 8 л.д. 46-49)), а также п. 3.1 Договора поставки мясосырья.

Кладовщики ОАО "Сервис-Холод" принимали товар (мясосырье) по товарным накладным унифицированной формы ТОРГ 12 (товарные накладные N 17 от 12.02.2007 г. (Том 6л.д. 9), N 18 от 14.02.2007 г. (Том 6 л.д. 11), N 28 от 26.02.2007 г. (Том 6 л.д. 13), N 41 от 21.03.2007 г. (Том 6 л.д. 15), N 45 от 28.03.2007 г. (Том 6 л.д. 17)). В товарной накладной ТОРГ 12 кладовщик ОАО "Сервис-Холод" делал отметку о фактически принятом весе брутто и нетто, количестве мест, недостачах или излишках и ставил подпись и расшифровку фамилии.

На основании фактически полученного веса "Хранитель" (ОАО "Сервис-Холод") совместно с представителем поставщика составляли Акт о приеме - передаче товарно-материальных ценностей на хранение - МХ-1 (Акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей N 1955 от 12.02.2007 г. (Том 8 л.д. 50), N 1970 от 14.02.2007 г. (Том 8л.д. 53), N 2061 от 26.02.2007 г. (Том 8 л.д. 56), N 2141 от 21.03.2007 г. (Том 8 л.д. 59), N 2154 от 28.03.2007 г. (Том 8 л.д. 62)) и приходный групповой отвес (приходные групповые отвесы от 12.02.2007 г. (Том 8 л.д. 51-52), 14.02.2007 г. (Том 8 л.д. 54-55), 26.02.2007 г. (Том 8 л.д. 57-58), 21.03.2007 г. (Том 8 л.д. 60-61), 28.03.2007 г. (Том 8 л.д. 63-64)).

В акте унифицированной формы МХ-1 указывался номер товарной накладной ТОРГ 12, номер группового отвеса, наименование поставщика, дата отгрузки, номер транспорта, указывался номер договора хранения. На акте расписывался поставщик, сдавший товар. Хранитель также заверял указанный акт своей подписью и печатью.

Товарная накладная представлялась поставщиком с уточненным весом и утвержденной ценой в отдел снабжения Заявителя, и отметка о приемке со стороны Заявителя не делалась, так как приемка совершалась Хранителем на арендуемых холодильниках.

На основании фактически сданного товара согласно Акту N МХ-1 и товарной накладной ТОРГ 12 поставщик представлял покупателю для оплаты пакет документов: товарную накладную с уточненным весом и уточненной ценой - ТОРГ 12, счет-фактуру и счет для оплаты.

Оплата за поставленный товар (мясосырье) осуществлялась на основании товарных накладных по форме ТОРГ 12, счетов-фактур (счета-фактуры N 41 от 21.03.2007 г. (Том 6 л.д. 19), N 45 от 28.03.2007 г. (Том 6 л.д. 20), N 18 от 14.02.2007 г. (Том 6 л.д. 21), N 28 от 26.02.2007 г. (Том 6 л.д. 22), N 17 от 12.02.2007 г. (Том 6 л.д. 23)), платежных поручений (платежные поручения N 701759 от 22.03.2007 г. (Том 6 л.д. 24), N 701910 от 30.03.2007 г. (Том 6 л.д. 25), N 701984 от 03.04.2007 г. (Том 6 л.д. 26), N 701982 от 03.04.2007 г. (Том 6 л.д. 27), N 702426 от 27.04.2007 г. (Том 6 л.д. 28), N 702450 от 28.04.2007 г. (Том 6л.д. 29)).

В последующем, по мере необходимости товар (мясосырье) на основании Актов о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, по форме МХ-3 и Заявителю, который использовал полученное мясосырье для изготовления готовой продукции.

Тем самым, представленные документы по обороту мясосырья, а также тот факт, что Заявитель при заключении договора запросил у контрагента выписку из ЕГРЮЛ от 12.09.2006 г. N 296868/2006 (Том 9 л.д. 27-33), свидетельства о государственной регистрации (серия 77 N008722324) (Том 9 л.д. 14) и постановке на налоговый учет (серия 77 N 008722325) (Том 9 л.д. 15), паспорт генерального директора ООО "Паритет" (Том 9 л.д. 35), Решение N 1 от 01.09.2006 г. о создании ООО "Паритет" (Том 9 л.д. 26), Устав ООО "Паритет" (Том 9 л.д. 16-25), свидетельствует о реальности поставки мясосырья Заявителю и о том, что при выборе контрагента Заявитель проявил должную степень осмотрительности и осторожности (данная позиция подтверждена решением суда первой инстанции стр.6).

Документальное подтверждение поставки товара (мясосырья) в адрес Заявителя от ООО "Эльсинор"

Заявителем был заключен договор с ООО "Эльсинор" N 1611-ЭЛ от 16.11.2006 г. (Том 6 л.д. 34), согласно которому ООО "Эльсинор" обязуется передать, а Заявитель принять и оплатить поставляемое мясосырье. Наименование, количество, ассортимент, срок поставки отдельно оговариваются в Спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (Том 9 л.д. 37-44).

В соответствии с указанным договором ООО "Эльсинор" осуществило поставку товара (щековина свиная замороженная, лопатка свиная замороженная, шпик хребтовый) в количестве 2150,4 тонн, стоимостью 5 863 364,80 руб. без НДС (налог - 586 336,48 руб.) на арендуемые камеры холодильника ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат" на основании договора хранения (Договор N 004/1-06 об оказании возмездных услуг от 08.12.2005 г., (Том 9 л.д. 46-52)), а также п. 3.1 Договора поставки мясосырья.

Приемка товара осуществлялась аналогичным путем, что и ООО "Паритет", только в данном случае товар поставщика в основном хранился в камерах ОАО "Наро-Фоминского холодильника, и товар перемещался по товарно-транспортным накладным из арендуемых камер ООО Эльсинор в арендуемые там же камеры Заявителя.

На основании перемещенного товара по акту и товарно-транспортным накладным поставщик выписывал товарную накладную ТОРГ 12 (товарные накладные N 007 от

14.12.2007 г. (Том 6л.д. 39), N 012 от 13.03.2007 г. (Том 6л. д. 41), N 015 от 23.03.2007 г.

(Том 6 л.д. 43), N 017 от 29.03.2007 г. (Том 6 л.д. 45), N 023 от 25.04.2007 г. (Том 6 л.д.

47), N 025 от 28.04.2007 г. (Том 6 л.д. 49), N 027 от 04.05.2007 г. (Том 6 л.д. 51), N 028 от 04.05.2007 г. (Том 6л.д. 53), N 030 от 17.05.2007 г. (Том 6л.д. 55)).

На основании фактически полученного веса "Хранитель" (ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат") совместно с представителем поставщика составляли Акт о приеме -передаче товарно-материальных ценностей на хранение- МХ-1 (N 848 от 13.03.2007 г. (Том 9л.д. 53), N 489 от 14.02.2007 г. (Том 9 л.д. 56), N 1020 от 23.03.2007 г. (Том 9 л.д. 59), N 1110 от 29.03.2007 г. (Том 9 л.д. 62), N 1584 от 25.04.2007 г. (Том 9 л.д. 65), N 1665 от 28.04.2007 г. (Том 9 л.д. 68), N 1728 от 04.05.2007 г. (Том 9 л.д. 71), N 1733 от 04.05.2007 г. (Том 9 л.д. 74), N 1949 от 17.05.2007 г. (Том 9 л.д. 77)) и приходный групповой отвес - ТОРГ 17 (N 848 от 13.03.2007 г. (Том 9 л.д. 54-55), N 489 от 14.02.2007 г. (Том 9 л.д. 57-58), N 1020 от 23.03.2007 г. (Том 9 л.д. 60-61), N 1110 от 29.03.2007 г.(Том9л.д. 63-64), N 1584 от 25.04.2007 г. (Том 9 л.д. 66-67), N 1665 от 28.04.2007 г. (Том 9л.д. 69-70), N П28 от 04.05.2007 г. (Том 9л.д. 72-73), N 1733 от 04.05.2007 г. (Том 9л.д. 75-76), N 1949 от 17.05.2007 г. (Том 9 л.д. 78-79)).

Товарная накладная представлялась поставщиком с уточненным весом и утвержденной ценой в отдел снабжения Заявителя, и отметка о приемке со стороны Заявителя не делалась, так как приемка совершалась Хранителем на арендуемых холодильниках.

На основании фактически сданного товара согласно Акту N МХ-1 и товарной накладной ТОРГ 12 поставщик представлял покупателю для оплаты пакет документов: товарную накладную с уточненным весом и уточненной ценой - ТОРГ 12, счет-фактуру и счет для оплаты.

Оплата за поставленный товар (мясосырье) осуществлялась на основании товарных накладных по форме ТОРГ 12, счетов-фактур (N 027 от 04.05.2007 г. (Том 6 л.д. 57), N 028 от 04.05.2007 г. (Том 6 л.д. 58), N 030 от 17.05.2007 г. (Том 6 л.д. 59), N 025 от 28.04.2007 г. (Том 6 л.д. 60)), платежных поручений (платежные поручения N 700038 от 10.01.2007 г. (Том 6 л.д. 61), N 701621 от 16.03.2007 г. (Том 6 л.д. 62), N 702260 от 20.04.2007 г. (Том 6 л.д. 63), N 702440 от 28.04.2007 г. (Том 6 л.д. 65), N 702541 от 04.05.2007 г. (Том 6 л.д. 66), N 703606 от 27.06.2007 г. (Том 6 л.д. 68), N 703803 от 11.07.2007 г. (Том 6 л.д. 70), N 704795 от 15.08.2007 г. (Том 6 л.д. 71), N 703540 от 22.06.2007 г. (Том 6л.д. 73), N 703541 от 22.06.2007 (Том 6л.д. 74)).

В последующем, по мере необходимости товар (мясосырье) на основании товарных накладных Хранителя и приходных ордеров (Том 9 л.д. 80-150, Том 10 л.д. 1-63) передавался от Хранителя Заявителю, который использовал полученное мясосырье для изготовления готовой продукции.

Заявитель пояснил суду, что описанный выше порядок приемки товара на хладокомбинаты применялся и в отношении других контрагентов Заявителя - поставщиков мясосырья.

Доля поставок мясосырья поставщиками - ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор", в общем объеме поставок мясосырья Заявителю за 2007 г. незначительна и составила всего 2,22% (ООО " Паритет" - 0,94% и ООО "Эльсинор" - 1, 28%), что свидетельствует о том факте, что действия Заявителя по заключению договоров с указанными Контрагентами не были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды (Том 10 л.д. 143).

Кроме того, полученный от Контрагентов Заявителя - ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор", товар (мясосырье) использовался для изготовления продукции Заявителя, что подтверждается производственным отчетом, который составлялся помесячно (Том 10 л.д. 64-137), также таблицей использования приобретенного мясосырья (Том 10 л.д. 140-142), а также официальными рецептурами продуктов (Том 10 л.д. 146-147)

Так, например, согласно официальной рецептуре продукта - колбаса в/к "Дон Кихот", в ее производстве используется следующее мясосырье: говядина задние четверти, свинина нежирная - лопатка, шпик хребтовый - категории А.

Таким образом, все сырье согласно вышеназванным документам, а именно товарным накладным по форме ТОРГ-12, Актам по унифицированной форме МХ-1 и МХ-3, товарным отвесам, приходным ордерам, помесячным производственным отчетам, таблицей использования приобретенного мясосырья, а также официальными рецептурами продуктов, полностью использовалось для производства изготавливаемой на заводе мясной продукции с учетом остатков на складе и сырья, полученного от других поставщиков.

Представленные первичные учетные документы имеют все необходимые реквизиты, которые содержатся в установленной форме или предусмотрены законодательными актами РФ. Анализ представленных документов в совокупности и взаимосвязи позволяет сделать вывод о реальности затрат Заявителя и исполнении договорных обязательств.

Указанные выше факты, а также наличие независимых поставщиков в цепочке поставки мясосырья подтверждают реальность поставки товара Заявителю от ООО "Паритет" и 000 "Эльсинор".

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, представленными в п. 1 Постановления N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53), под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 2 Постановления N 53 обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражно-процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражно-процессуального кодекса РФ.

Как видно из оспариваемого Решения, Заинтересованное лицо в ходе выездной налоговой проверки не отрицало, что у Заявителя имеются все необходимые документы, оформленные в соответствии с законодательством, и содержащиеся в них сведения полны и достоверны, что согласно п. 1 Постановления N 53 является основанием для получения налоговой выгоды.

Действия Заявителя были направлены на получение экономического эффекта в результате осуществления им реальной предпринимательской деятельности, что является безусловным основанием для признания наличия в действиях Заявителя разумной деловой цели и полученной им налоговой выгоды обоснованной (п. 9 Постановления N 53). Заинтересованным лицом в ходе выездной налоговой проверки обратного не установлено, как и не доказано, что получение налоговой выгоды для Заявителя являлось самостоятельной деловой целью.

Также Заинтересованное лицо не опровергло факт реальности осуществленных сделок и не представило доказательств взаимозависимости (аффилированности) и сговора между Заявителем и его контрагентами, соответственно, в силу положений 5, 6, 10 Постановления N 53 Заинтересованным лицом не доказано получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды (данная позиция подтверждена решением суда первой инстанции стр.5).

Иные доводы Заинтересованного лица по взаимоотношениям ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор"также не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в силу следующих обстоятельств.

Заинтересованное лицо в Решении в качестве одного из оснований для отказа в признании расходов по договору с ООО "Паритет" ссылается на отсутствие в базе данных "ГТД ЕАИС" сведений о перемещении товаров, приобретенных по договору с ООО "Паритет", через таможенную границу РФ, а также на отсутствие ветеринарных свидетельств в отношении приобретаемого мясосырья по договорам с ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор".

Ссылки Заинтересованного лица на базу данных "ГТД ЕАИС" таможенных органов являются необоснованными, поскольку Заявитель не может нести ответственность за сведения, содержащиеся в данной базе.

Заинтересованным лицом не представлено судебных актов, подтверждающих наличие в данном случае каких-либо таможенных правонарушений ни со стороны Заявителя, ни со стороны его Контрагента - ООО "Паритет".

Заявитель приобретает мясосырье у своих поставщиков, в частности у ООО "Паритет", которые ввозят его через таможенную территорию РФ и отвечают за правильное оформление всех сопроводительных и разрешительных документов. В данном случае товар ввозился на территорию РФ с оформлением всех соответствующих документов.

Правомерность данного подхода подтверждается судебной практикой, в частности Постановлением ФАС Московского округа от 26.03.2009 г. N КА-А40/2217-09.

В то же время Заинтересованным лицом были представлены ГТД (N 10216080/220107/0005838 от 22.01.2007 г., N 10216080/150207/0018488 от 15.02.2007 г., N 10127040/010307/0001623 от 01.03.2007 г., N 10127040/190307/0002217 от 19.03.2007 г., N 10127040/260307/0002474 от 26.03.2007 г., N 10127040/170407/0003430 от 17.04.2007 г., N 10127040/280407/0003896 от 28.04.2007 г., N 10127040/100507/0004233 от 10.05.2007 г.) и ветеринарные свидетельства, подтверждающие ввоз спорного мясосырья категории "С" на территорию РФ (Том 16 л.д. 51-135, Том 17 л.д. 1-134, Том 18 л.д. 1-35). Указанные документы относятся к мясосырью, которое было реализовано Заявителю поставщиками - ООО "Паритет" и 000 "Эльсинор" - и впоследствии использовано для производства варено-копченых мясных и колбасных изделий.

Заявителем были представлены ветеринарные свидетельства, выданные ветеринарными врачами Госветнадзора при перемещении мясосырья, приобретенного, в том числе, и у 000 "Паритет" и 000 "Эльсинор", с мест его хранения (ОАО "Сервис-Холод и ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат") Заявителю (Том 18л.д. 47-118).

Согласно представленным Заинтересованным лицом ГТД мясосырье было ввезено на территорию РФ и выпущено для внутреннего потребления, что согласно ст. 163 Таможенного кодекса РФ (в редакции, действующей в 2007 году) предполагает таможенный режим, при котором ввезенные на таможенную территорию РФ товары остаются на этой территории без обязательства об их вывозе с этой территории.

Указанный выше вывод основан на следующих положениях Таможенного законодательства РФ. В соответствии с Классификатором таможенных процедур (Приложение N 1 к Приказу ФТС России от 08.08.2006 г. N 743) выпуск для внутреннего потребления с одновременным выпуском для свободного обращения без освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов соответствует таможенному режиму N 40, ссылки на который имеются в представленных Заинтересованным лицом ГТД.

Согласно Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной Приказом ФТС России от 11.08.2006 г. N 762, в левом подразделе графы 37 "Процедура" ГТД указываются сведения о помещении декларируемых товаров под заявляемый таможенный режим в виде составного четырехзначного кода, первые две цифры которого соответствуют коду заявляемого таможенного режима по Классификатору таможенных процедур. При этом во втором подразделе графы 1 "Декларация" проставляется первый символ четырехзначного кода, указываемого в левом подразделе графы 37 "Процедура".

Таким образом, факт выпуска впоследствии реализованного Заявителю товара (мясосырья) для внутреннего потребления подтверждается содержанием граф 1 "Декларация" и 37 "Процедура" ГТД, представленных Заинтересованным лицом, а именно указанием на таможенный режим N 40 Классификатора таможенных процедур.

Представленные Заинтересованным лицом ГТД подтверждают, что при ввозе мясосырья декларантом были уплачены таможенные пошлины, сборы и НДС. В ГТД четко определено количество ввезенного мясосырья, его наименование и страна происхождения. При этом информация, содержащаяся в ГТД, о наименовании ввозимого товара (мясосырья), количества и страны его происхождения полностью соответствует информации, содержащейся в счетах-фактурах, полученных Заявителем от поставщиков (ООО "Паритет" и ООО "Эльсинор") (Том 6 л.д. 19-23, 57-60). Более того, указанные счета-фактуры содержат информацию о номерах ГТД, на основании которых был осуществлен ввоз товара (мясосырья) на территорию РФ.

При ввозе мясосырья на территорию РФ поставщиками-импортерами мясосырья (ООО "Интер Прод", 000 "Митли", 000 "Продсервис") были получены ветеринарные свидетельства, имеющие индивидуальный номер, а также содержащие информацию о наименовании, количестве и стране происхождения мясосырья. При этом информация, содержащаяся в таких ветеринарных свидетельствах, полностью соответствует информации, имеющейся в ГТД, а в ГТД отражены индивидуальные номера ветеринарных свидетельств.

При этом указанные ветеринарные свидетельства содержат требования к хранению и переработке ввезенного мясосырья. В соответствии с ветеринарными свидетельствами мясосырье подлежало хранению на специализированных предприятиях, которые имели необходимые условия для хранения и (или) переработки импортного мяса и мясного сырья категории "С".

Список зарегистрированных хозяйствующих субъектов, имеющих право на хранение и (или) переработку импортного мясосырья в 2007 году указанной категории (далее -Список), утверждался управлением Россельхознадзора по г. Москве и Московской области (Том 18 л.д. 119-137). В частности, согласно Списку, опубликованному на сайте Россельхознадзора РФ (www.fsvps.ru/fsvps-docs/ru/usefulinf/files/hozslist.xls), к таким предприятиям относятся ОАО "Сервис-Холод", ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат", 000 "МПЗ КампоМос", ОАО "ПродБаза Очаково".

При этом формулировка "без права реализации" в соответствии с п. 6 Ветеринарно-санитарных правил использования и переработки импортного мяса и мясопродуктов от 13.07.1994 г. N 13-7-2/129 (далее - Правила), указывает на то, что мясосырье, как относящееся к категории "С", подлежит переработке на варено-копченые мясные и колбасные изделия при обычных температурных режимах. Иными словами, содержащаяся в ветеринарных свидетельствах оговорка указывает на порядок переработки мясосырья и его перемещения в пределах специализированных предприятий.

Согласно п. 3 Правил мясосырье, подлежащее промышленной переработке, может приобретаться, перерабатываться, храниться, перевозиться и реализоваться только организациям, прошедшим обследование на соответствие ветеринарно-санитарным правилам и включенным в соответствующий Список.

Таким образом, ограничение, связанное с запретом На реализацию мясосырья, подлежащего дальнейшей промпереработке, связано исключительно с соблюдением ветеринарно-санитарных правил.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договоров, они могут заключать любые договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Согласно ст. 209 Гражданского Кодекса РФ собственник вправе совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе и реализовывать его.

Таким образом, оборот мясосырья не был органичен, и участники гражданских правоотношений могли заключать любые гражданско-правовые договоры и свободно распоряжаться принадлежащим им товаром, в том числе и свободно реализовывать при соблюдении условий, указанных выше.

В последующем, товар (мясосырье), ввезенный на территорию РФ, был приобретен у 000 "Паритет" и 000 "Эльсинор" его конечным покупателем - Заявителем. Соблюдая требования, содержащиеся в ветеринарных свидетельствах, приобретенный Заявителем товар (мясосырье) хранился на хладокомбинатах и по мере необходимости товар (мясосырье) передавался от Хранителей Заявителю, который использовал полученное мясосырье для изготовления готовой продукции.

При отгрузке товара (мясосырья) для транспортировки от Хранителя Заявителю мясосырье подвергалось ветеринарно-санитарной экспертизе, в подтверждение чего ветеринарными врачами подразделений Госветнадзора выдавались ветеринарные свидетельства и справки на партию отправленного товара с указанием наименования товара, страны происхождения, количества товара, ссылок на реквизиты входящих ветеринарных свидетельств.

При этом в ветеринарных свидетельствах, которые выдавались Заявителю в момент перемещения товара (мясосырья) от Хранителей Заявителю, имеется ссылка либо на ветеринарное свидетельство, выданное управлением Госветнадзора при ввозе мясосырья на территорию РФ, либо на ветеринарные свидетельства, выданные подразделениями Госветнадзора по месту нахождения организаций, указанных в Списке, если сырье переадресовывалось с одного предприятия на другое, имеющее право хранения и (или) переработки мясосырья по категории "С".

Заявитель пояснил суду имеющийся порядок со ссылкой на документы (по поставке от ООО "Эльсинор") (Том 18 л.д. 47-77).

Согласно ГТД N 10127040/280407/0003896 от 28.04.2007 г. (Том 18 л.д. 54) 000 "Интер Проб" для 000 "Иммыт" на территорию РФ была ввезена лопатка свиная замороженная, производство Испания общим весом 21 000 кг., в ГТД имеется ссылка на ветеринарное свидетельство N 9377/037207 от 28.04.2007 г. (Том 18 л.д. 55). При ввозе указанного мясосырья на территорию РФ было выдано ветеринарное свидетельство подразделения Госветнадзора N 9377/037207 от 28.04 2007 г., в котором данные по наименованию, количеству, стране происхождения полностью совпадают с данными, указанными в ГТД.

В последующем, ввезенное мясосырье было продано ООО "Эльсинор", которое в дальнейшем реализовало его Заявителю. Факт продажи именно ввезенного мясосырья Заявителю подтверждается товарными накладными, товарно-транспортными накладными, счетами-фактурами, в которых имеются ссылки на наименование товара, его количество, страну происхождения, а также на номер ГТД. Так согласно счету-фактуре N 025 от 28.04.2007 г. (Том 18 л.д. 52). 000 "Эльсинор" поставило в адрес Заявителя лопатку свиную замороженную, производство Испания в количестве 20 924 кг., ввезенную на территорию РФ по ГТДN10127040/280407/0003896 от 28.04.2007 г.

Приобретенный Заявителем товар хранился на складе Хранителя - ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат" - на основании Договора хранения N 004/1-06 от 08.12.2005 г. (Том 7л.д. 61-67) и акта по форме МХ-1 N 1665 от 28.04.2007 г (Том 18 л.д. 49-51).

В последующем, по мере необходимости товар (мясосырье) на основании Актов о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, по форме МХ-3 и приходных ордеров передавался от Хранителя Заявителю.

При отгрузке лопатки свиной замороженной, производство Испания, Заявителю подразделением Госветнадзора была проведена ветеринарно-санитарная экспертиза, в подтверждение чего были выданы ветеринарные свидетельства с указанием наименования товара, страны происхождения, количества, ссылок на реквизиты входящих ветеринарных свидетельств.

Так в частности, учитывая тот факт, что лопатка свиная замороженная, производство Испания, поступала от Хранителя Заявителю партиями, ветврачами Госветнадзора было выдано 4 ветеринарных свидетельства на общий вес 19 636 кг. (N 32-20/506162 от 03.05.2007 г., 32-20/506244 от 07.05.2007 г., 32-20/506416 11.05.2007 г., 32-20/506450 от 14.05.2007 г.) (Том 18 л.д. 56-59), в которых указано наименование товара, количество отгруженного товара, страна происхождения, а также дана ссылка на реквизиты ветеринарного свидетельства, выданного подразделениями Госветнадзора при ввозе товара на территорию РФ (N 9377/037207 от 28.04.2007 г.).

ОАО "КампоМос" и ООО "Эльсинор" хранили свой товар на ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат". Более того, первоначально, согласно данным ветеринарного свидетельства N 9377/037207 от 28.04.2007 г. импортированное мясосырье также подлежало хранению на ОАО "Наро-Фоминский хладокомбинат". Таким образом, исходя из этого, можно сделать вывод, что сырье не переадресовывалось в организации, указанные в Списке, в связи с чем управлением Госветнадзора выдавались только ветеринарное свидетельство при ввозе мясосырья на территорию РФ и ветеринарные свидетельства при отгрузке товара от Хранителя к Заявителю, которые содержали ссылку на ранее выданное свидетельство.

Аналогичный порядок оформления движения мясосырья был сформирован в отношении поставок товара (мясосырья) от ООО "Паритет" {Том 18 л.д. 78-118). Единственным отличием является лишь тот факт, что при транспортировке мясосырья оформлялись ветеринарные свидетельства, ссылка на которые имеется в ветеринарных свидетельствах, выданных при отгрузке товара от Хранителя к Заявителю. Данный факт связан с тем, что изначально товар (мясосырье) был поставлен в адрес ОАО "ПродБаза Очаково", а в последующем переадресован в ОАО "Сервис-Холод", где Заявитель осуществляет хранение товара.

В соответствии с п. 2.4 Правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов, утвержденными Приказом Министерства сельского хозяйства РФ от 16.11.2006 г. N 422, каждый факт принятия/отпуска мясосырья со специализированных организаций, содержащихся в Списке, подлежит проверке подразделениями Госветнадзора с последующей выдачей ветеринарного свидетельства.

Исходя из изложенного материалами дела подтвержден тот факт, приобретенное заявителем сырье категории "С" в соответствии производственными отчетами, предоставленными ранее в суд, (Том 10 л.д. 64-137) было использовано согласно его назначению, а именно для изготовления варено-копченой продукции и колбасных изделий.

Таким образом, доначисление налога на прибыль за 2007 г. в сумме 2 375 713,99 руб. (по ООО "Паритет") и 3 245 179,38 руб. (по ООО "Эльсинор"), а также отказ в применении вычета по НДС в сумме 989 880,83 руб. (по ООО "Паритет") и 586 336,48 руб. (по ООО "Эльсинор") неправомерны.

Вывод Заинтересованного лица о необоснованном включении в расходы, уменьшающие полученные доходы, суммы в размере 9 232 023,75 руб, уплаченной по договору о предоставлении консультационных услуг с компанией "Акрес Импортед Лтд.", что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 2 215 685,70 руб. (стр.56-59 Решения) (Том 1 л.д. 82-85), а также вывод о необоснованном применении вычета по НДС в сумме 1 687 514руб.

Отказывая в признании расходов, Заинтересованное лицо ссылается на непредставление Заявителем программ семинаров, списка обучающихся, расписания семинаров, табелей учета рабочего времени, личных карточек и иных документов и, как результат, документальную неподтвержденность понесенных расходов. Также Заинтересованное лицо указывает на отсутствие в первичных документах такого реквизита как объем оказанных услуг в часах и часовая ставка, соответствующая прейскуранту консультанта.

Заявитель является одним из ведущих производителем мясной и колбасной продукции на российском рынке. Для поддержания стандартов качества производимой продукции и повышения квалификации своих сотрудников Заявитель регулярно направляет работников на курсы повышения квалификации. От поддержания и расширения профессиональной квалификации и навыков сотрудников зависит эффективность и прибыльность деятельности Заявителя, поэтому участие работников Заявителя в специальных тренингах и получение консультаций, организуемых "Акрес Импортед Лтд.", не могут свидетельствовать об отсутствии экономической целесообразности предоставленных услуг.

Заявителем был заключены договоры N 7 от 01.02.2007 г. (Том 4 л.д. 95-100) и N 31 от 16.10.2008 г. (Том 4 л.д. 105-109) "О предоставлении консультационных услуг" (далее -Договоры) с компанией "Акрес Импортед Лтд.". В соответствии с Договорами "Акрес Импортед Лтд." обязуется предоставить Заявителю услуги в форме проведения тренингов персонала Заявителя. За оказанные услуги Заявитель обязуется выплатить "Акрес Импортед Лтд." вознаграждение в размере 44 250 евро по договору N 7 и 179 950 евро по договору N31.

В соответствии с пп. 15 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, относятся расходы на консультативные и иные аналогичные услуги.

В подтверждение правомерности включения указанных затрат в расходы, связанные с производством и реализацией, Заявитель представил Заинтересованному лицу договоры (Том 4 л.д.95-100, 105-109), дополнительные соглашения (Том 4 л.д. 100), акты приемки услуг (Том 4 л.д. 101, 110), счета-фактуры (Том 4 л.д. 102, 111), платежные поручения (Том 4 л.д. 103, 112), счета (инвойсы) (Том 4 л.д. 104,113), а также программу семинаров (Приложение N 1 к Договору) (Том 15 л.д. 3-4).

Нормы Налогового кодекса РФ не устанавливают обязательность представления указанных документов в целях подтверждения экономической целесообразности услуг или каких либо еще дополнительных документов. При этом представленный пакет документов позволяет в совокупности определить наличие взаимоотношений между Заявителем и "Акрес Импорт Лтд." в отношении услуг, оказанных последним. В соответствии с разъяснениями УФНС по г. Москве, оправдательными документами, подтверждающими факт оказания консультационных услуг является договор, план (содержание) тренинга, акт оказанных услуг по проведению тренинга (Письмо УФНС по г. Москве от 28.07.2007 г. N 20-12/060987). Указанные документы были представлены Заинтересованному лицу и никаких претензий к их оформлению не предъявлялось.

Как следует из содержания п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53, "представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы". Подобных доказательств Заинтересованным лицом также не представлено.

Что касается довода Заинтересованного лица о необходимости указания в первичных документах количественной и качественной характеристики (объема) оказанных услуг в часах и часовой ставки, то он является несостоятельным в силу следующих причин.

Договором предусмотрена фиксированная стоимость услуг и не предусмотрено изменение данной стоимости в зависимости от количества отработанных часов и ставок сотрудников "Акрес Импортед Лтд.". Данный подход полностью соответствует законодательству, в частности п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу п. 1 ст. 38 Налогового кодекса РФ услуга не имеет единиц измерения (количества или объема), т.к. не имеет материального выражения и потребляется в процессе ее оказания.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ N 129) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать реквизиты, предусмотренные ФЗ N 129.

В подтверждение обоснованности расходов на оплату услуг по Договорам Заявителем представлены акты приема-передачи (Том 4 л.д. 101, 110), в которых указаны виды услуг, период времени, в течение которого они оказаны, и их стоимость согласно условиям Договоров, а также список лиц, участвовавших в семинаре (Том 15 л.д. 1-2).

Акты подписаны представителями Заявителя и "Акрес Импортед Лтд.". Форма таких актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, установленные ст. 9 ФЗ N 129, в них имеются. Поэтому предъявление Заинтересованным лицом дополнительных требований к их содержанию неправомерно.

Данный подход подтверждается судебной практикой, в частности Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.01.2009 г. N 2236/07 по делу N А40-11992/06-143-75.

Отказывая в признании вычета, Заинтересованное лицо ссылается на доводы, аналогичные доводам по эпизоду по налогу на прибыль. Данные доводы сводятся к отсутствию документов, подтверждающих факт оказания услуг, и экономическую необходимость в приобретении услуг по данному договору.

Суд не может согласиться с данными доводами в силу следующих обстоятельств. Заявителем в ходе проверки были представлены все документы, необходимые для подтверждения вычета по НДС. Реальность предоставленных услуг и обоснованность налоговой выгоды Заинтересованным лицом не оспаривается.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия их на учет при наличии соответствующих первичных документов и счетов-фактур, выставленных в пользу налогоплательщика при приобретении товаров, работ или услуг (п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ).

При этом вычетам на основании п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Согласно положениям п. 3 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в соответствии со ст. 173 Налогового кодекса РФ покупателями - налоговыми агентами.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ.

Заинтересованным лицом не оспаривается факт удержания и перечисления НДС в бюджет Заявителем в качестве налогового агента.

Таким образом, Налоговый кодекс РФ содержит исчерпывающий перечень необходимых условий, при исполнении которых вычет по НДС признается обоснованным, а именно:

наличие первичных документов, подтверждающих факт приобретения товаров, работ или услуг; наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг);

принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет.

Кроме того, необходимо учитывать, что Заинтересованное лицо ранее подтверждало обоснованность налогового вычета по договорам с "Акрес Импортед Лтд.". Так, по результатам камеральной налоговой проверки декларации по НДС за июль 2007 г. (Том 6 л.д. 123-128) Заинтересованное лицо вынесло решение N 24-22/81 от 20.11.2007 г. О возмещении (полностью) суммы НДС (Том 6 л.д. 135-138), в соответствии с которым признало обоснованным налоговый вычет по Договору N 7 от 01.02.2007 г. с "Акрес Импортед Лтд." (Том 4 л.д. 105-109).

Таким образом, Заявитель обоснованно уменьшил полученные доходы на сумму произведенных расходов в размере 9 232 023,75 руб., и доначисление Заинтересованным лицом налога на прибыль в сумме 2 215 685,70 руб. также является законным и обоснованным предъявление к вычету НДС в сумме 1 687 514 руб.

Вывод Заинтересованного лица о необоснованном применении Заявителем в 2007-2008 гг. пониженной ставки НДС в размере 10% при реализации пиццы, что привело к неуплате налога добавленную стоимость в сумме 40 464156 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса РФ налогообложение хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия) производится по ставке 10%.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 (далее - ОК 005-93), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.99 г. N 301, продукция сахарной и хлебопекарной промышленности (код 911000) включает в себя несколько отдельных видов продукции. В том числе изделия: булочные (код 911500), сдобные хлебобулочные (код 911600), бараночные (код 911700), сухарные (сухари, гренки, хрустящие хлебцы) (код 911800), а также пироги, пирожки и пончики (код 911900).

Правительством РФ, на основании Общероссийского классификатора, принято постановление от 31.12.2004 г. N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов", в соответствии с которым по налоговой ставке 10 процентов облагается реализация, в том числе изделий сдобных хлебобулочных (коды по ОК 005-93 - 911600 (91 1650 - 91 1683), пирогов, пирожков и пончиков (коды по ОК 005-93-911900 (91 1960-91 1985)).

Согласно Примечанию к настоящему Перечню принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в настоящем перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОК 005-93 (ОКП), приведенных в настоящем перечне, кодам ОКП, указанным в национальном стандарте, отраслевом стандарте, техническом условии.

В соответствии с имеющимися у Заявителя Техническими условиями ("Пицца в ассортименте" ТУ 9119-068-01387478-05) {Том 6 л.д. 87-99) производимой Заявителем продукции (пицце) присвоен код по классификации ОКП - 91 1960, который соответствует изделиям хлебобулочным, таким как кулебяки, пирожки, пончики и др.

Порядок применения ставки НДС 10% при реализации пиццы подтверждается письмом ФНС от 01.02.2011 г. N КЕ-4-3/1420R.

Более того, Право Заявителя на применение ставки 10% при реализации пиццы подтверждается декларациями о соответствии (Том 6 л.д. 84-86), утвержденными уполномоченным органом по сертификации продукции ООО "Премьер-ПБ", который аккредитован Госстандартом РФ в системе обязательной и добровольной сертификации ГОСТ Р, аккредитации N РОСС RU. 001.11АИ86 (www.premier-pb.rи, распечатка с сайта Том 13 л.д. 130-131).

Так во всех декларациях о соответствии указано, что производимый Заявителем продукт (пицца), относится к изделиям хлебобулочным, таким как кулебяки, пирожки, пончики и др., что подтверждается присвоенным ему кодом 91 1900, установленным Общероссийским классификатором.

П. 1 раздела II Государственного стандарта "Изделия хлебобулочные. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта России от 27.07.2001 г. N 298-ст (далее - Государственный стандарт), хлебобулочные изделия - изделие, вырабатываемое из основного сырья для хлебобулочного изделия или из основного сырья для хлебобулочного изделия и дополнительного сырья для хлебобулочного изделия. Хлеб, булочное изделие, мелкоштучное булочное изделие, изделие пониженной влажности, пирог, пирожок и пончик относятся к хлебобулочным изделиям.

Разделом 8 Государственного стандарта - национальное хлебобулочное изделие -хлебобулочное изделие, отличающееся использованием в рецептуре видов сырья, характерных для отдельных национальностей, и/или характерной формой и/или способом выпечки.

Техническими условиями (ТУ) 9119-068-0137478-05 (экспертное заключение Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии ФГУ "Ростест-Москва" N 180-5/3027 от 09.11.2005 г.) (Том 6 л.д. 87-99) определено, что массовая доля начинки в процентном отношении к массе пиццы составляет 40%, что является основанием для отнесения изделий к хлебобулочным, таким как пирожки, кулебяки, беляши, пончики и др.

Кроме того, Заявителем был сделан запрос в ФГУП ВНИИ "Аргосистема", являющееся уполномоченной организацией по проведению нормативно-технической документации по определению кодов классификационных группировок продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% по руду видов продукции пищевой промышленности, в том числе по классам: 910000, 920000, 970000, 980000.

В соответствии с полученным ответом (Том 16 л.д. 48) пицца может быть отнесена к хлебобулочным изделиям с начинкой и таком изделию должен быть присвоен код 911900. При этом ответ не исключает, что пицца может быть отнесена к "мучным кулинарным изделиям" с кодом 92 1474.

Кроме того, даже если предположить, что пицца относится к мучным кулинарным изделиям, то она соответствует коду 92 1474, также предусмотренного Постановлением Правительства N 908 от 31.12.2004 г. Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов.

Как установлено судом Общество было вправе применять ставку 10% при реализации пиццы на основании пункта 2 статьи 164 НК РФ, поскольку, пицца в действительности является готовым мучным кулинарным изделием по коду ОКП 921477 "Изделия кулинарные из прочего вида сырья", которое указано в Перечне продовольственных товаров, облагаемых по ставке 10%. Изложенное выше позволяет Заявителю утверждать, что применение ставки НДС 10% в отношении пиццы является обоснованным.

В соответствии с Федеральным законом РФ от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон о техническом регулировании) под декларацией о соответствии понимается документ, удостоверяющий соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов.

Согласно Порядку принятия декларации о соответствии и ее регистрации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 07.07.1996 г. N 766 (далее - Порядок) "декларация о соответствии - документ, в котором изготовитель, продавец или исполнитель удостоверяет, что поставляемая, продаваемая им продукция или оказываемая услуга (далее именуются - продукция) соответствует требованиям, предусмотренным для обязательной сертификации данной продукции или услуги". При этом декларации о соответствии подлежат обязательной регистрации уполномоченным органом по сертификации, аккредитованном в установленном порядке (п. 8 Порядка принятии декларации о соответствии и ее регистрации, утв. Постановлением Правительством РФ от 08.05.2002 г. N 302, ст. 2 Закона о техническом регулировании).

Указанный Порядок устанавливает, что декларация о соответствии принимается в отношении продукции, включенной в Перечень продукции, соответствие которой может быть подтверждено декларацией о соответствии, утверждаемый Правительством РФ.

Согласно Перечню продукция, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденным Правительством РФ 07.07.1996 г. N 766, к такой продукции относится хлебобулочные изделия.

Также ст. 23 Закона о техническом регулировании и п. 15 Порядка прямо устанавливает, что Декларация о соответствии, принятая в установленном порядке и зарегистрированная органом по сертификации, имеет юридическую силу наравне с сертификатом соответствия.

Позиция Заявителя подтверждается судебной практикой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.05.2005 г. N А56-28046/04, от 01.09.2008 г. N А05-12939/2007, ФАС Московского округа от 11.08.2008 N КА-А40/4972-08), а также Постановлениями Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-22549/11-107-105 от 10.01.2012 г. и по делу А40-14236/11-129-66 от 20.01.2012 г. принятыми по спору между теми же сторонами по тем же основаниям.

Не может быть принят во внимание довод Заинтересованного лица о том, что пицца, производимая Заявителем, является полуфабрикатом, который не предназначен для немедленного употребления в пищу.

Согласно Техническим условиям (Том 6 л.д. 87-99) пицца, производимая Заявителем, является готовым охлажденным продуктом, который не требует обязательного доведения его до готовности и который можно употреблять в пищу без дополнительной термической обработки.

Корж для пиццы перед нанесением на него всех ингредиентов проходит термическую обработку в газовой печи при температуре -200° С до полной готовности. Томатный соус, используемый для пиццы, поступает сваренный и готовый к употреблению без какой-либо дополнительной термической обработки. Для ингредиентов, выкладываемых сверху пиццы, используются следующие составляющие:

ветчина, колбаса п/к, грудинка к/в, шейка к/в, говядина к/в, карбонат к/в, буженина к/в,сыр.

А также консервированные ингредиенты: грибы, маслины, перец красный. Сухие натуральные специи: перец красный, перец зеленый, зелень петрушки, орегано, базилик.

Таким образом, пицца, производимая и реализуемая Заявителем, может быть использована в пищу самостоятельно без дополнительной термической обработки.

Кроме того, в соответствии с п. 4.1 Национального стандарта РФ "Полуфабрикаты хлебобулочные замороженные и охлажденные. Общие технические условия" (утвержден Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27 декабря 2006 г. N 474-ст) к хлебобулочным полуфабрикатам относится:

охлажденное тесто, замороженное тесто, замороженные тестовые заготовки, замороженные тестовые заготовки различной степени готовности, охлажденные тестовые заготовки высокой степени готовности, замороженные хлебобулочные изделия.

При этом под тестовой заготовкой различной степени готовности понимается тестовая заготовка, для которой процесс прогрева в пекарной камере прерван до момента превращения ее в готовое изделие. Тестовая заготовка высокой степени готовности: тестовая заготовка, продолжительность прогрева которой в пекарной камере составляет 90% продолжительности выпечки.

В данном же случае хлебобулочное изделие полностью готово к употреблению (корж для пиццы проходит обработку полностью).

Указанные в Решении нормативные акты, в частности Приказ ГТК РФ N 131 от 07.02.2001 г., Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) не могут применяться к рассматриваемому случаю, так как указанные документы устанавливают применение ставки НДС к импортируемым товарам и не регулируют отношения, связанные с взиманием НДС при реализации товаров, произведенных на территории РФ.

Кроме того, ранее Заявитель также применял 10% ставку налога на добавленную стоимость при реализации пиццы и данный подход не был оспорен Заинтересованным лицом в ходе ранее проводимых проверок (Том 6 л.д. 135-141). Так, в соответствии со ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

В ходе проведения камеральных налоговых проверок за июль 2007 г. и 2-ой квартал 2008 г. Заинтересованное лицо исследовало книги продаж, книги покупок, договоры, счета-фактуры. Таким образом, Заинтересованному лицу было известно о применении Заявителем ставки НДС 10% при реализации пиццы.

Порядок исчисления налога на добавленную стоимость в отношении пиццы Заявителем не менялся. С момента начала применения ставки налога на добавленную стоимость 10% при реализации пиццы и до сегодняшнего момента никаких изменений в законодательстве, касающихся применения ставки 10% не вносилось.

Таким образом, Заявитель правомерно применил налоговую ставку 10% при реализации пиццы и произведенное Заинтересованным лицом доначисление НДС в сумме 40 464 156 руб. является неправомерным.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 по делу N А40-12064/11-107-51 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев