Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 02АП-5653/12

г. Киров

03 октября 2012 г.

Дело N А82-17661/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 07.08.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2012

по делу N А82-17661/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/169-11 об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, Общество, ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 02.12.2011 о наложении штрафа по делу N 03-07/169-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки, полученной на рынке тепловой энергии за 2010 год, в сумме 38 530 480 рублей (с учетом определения об исправлении опечатки от 02.12.2011).

Решением суда от 19.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая, что решение вынесено при недоказанности обстоятельств, которые суд счел установленными, и с нарушением норм материального права, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, вывод суда о наличии в действиях ОАО "ТГК-2" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является необоснованным и не соответствует обстоятельствам дела. Общество отмечает, что в соответствии с условиями договоров, заключенных с управляющими компаниями, на заявителя возложена обязанность по поддержанию параметров теплоносителя, отпускаемого с коллекторов теплоисточников энергоснабжающей организации, в частности, по поддержанию на источнике температуры теплоносителя в соответствии с утвержденным графиком и не допускать ее отклонения более чем на +/- 3%. Аналогичные требования по соблюдению параметров качества теплоносителя именно на выходе с источника теплоты содержатся в Правилах технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115), а также Правилах технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 19.06.2003 N 229. При этом законодательство не устанавливает требований к параметрам качества тепловой энергии в точке поставки и не обязывает согласовывать температурный график на границе ответственности. В то же время в силу требований Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), параметры поставляемых коммунальных ресурсов должны обеспечивать исполнителю возможность предоставить качественные коммунальные услуги. Заключенные между ОАО "ТГК-2" и управляющими компаниями договоры на теплоснабжение параметров температуры носителя на границе ответственности не содержали. Такие параметры теплоносителя согласованы в отношении теплоисточника. Представленные в материалы дела данные о фактической температуре составлены в отношении тепловых узлов многоквартирных домов, следовательно, вывод антимонопольного органа о неисполнении Обществом условий договоров не мог быть признан судом обоснованным, а событие вменяемого правонарушения - доказанным.

Также заявитель жалобы считает недоказанным ненадлежащее исполнение Обществом условий заключенных договоров в части нарушения требований к качеству тепловой энергии. Материалы дела, по его мнению, не содержат доказательств допущенных нарушений. Имеющиеся в деле акты, свидетельствующие о поставке ресурса ненадлежащего качества, заявитель считает составленными с нарушениями требований законодательства и не свидетельствующими о снижении температуры в жилых помещениях ниже установленных норм. Иные представленные документы и наличие многочисленных жалоб граждан также не могут служить достоверным доказательством вины ресурсоснабжающей организации.

ОАО "ТГК-2" помимо указанного считает, что при оценке размера штрафа арбитражным судом первой инстанции допущены нарушения норм материального права. Размер штрафа на оценен с учетом установленных судом продуктовых границ рынка, на котором совершено административное правонарушение. Заявитель полагает, что суд, придя к выводу о совершении нарушения при передаче тепловой энергии, в условиях отсутствия в материалах дела сведений о выручке Общества от передачи тепловой энергии должен был признать расчет штрафа, указанный в постановлении, необоснованным. Более того, суд допустил нарушение в части неприменения закона, смягчающего административную ответственность и вступившего в законную силу до исполнения постановления по делу об административном правонарушении. По мнению Общества, в связи с отсутствием у него статуса субъекта естественной монополии в соответствии с гарантиями, установленными частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, при определении размера штрафа подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), предусматривающая ответственность за злоупотребление доминирующим положением в виде штрафа от 300 000 рублей до 1 000 000 рублей.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ТГК-2" является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

Обществом заключены следующие договоры на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде: договор с ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района" от 17.04.2009 N 2032 (том 1 л.д. 21-27), договор с ОАО "Управляющая компания N 1" от 24.12.2008 N 2041 (том 1 л.д. 67-74), договор с ТСЖ "Волгарь" от 04.02.2005 N 278 (том 1 л.д. 112-118), договор с ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" от 25.05.2010 N 1574 (том 1 л.д. 120-126), а также муниципальные контракты на поставку тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для муниципальных нужд с объектами социальной сферы (общеобразовательные и дошкольные образовательные учреждения) (том 2 л.д. 1-7).

Предметом указанных договоров является обязанность ОАО "ТГК-2" по поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение до точек поставки. Точкой поставки по договорам является место исполнения обязательств по поставке тепловой энергии и теплоносителя, точка поставки определяется по наружной стене дома.

В соответствии с условиями муниципальных контрактов тепловая энергия поставляется до границы балансовой принадлежности тепловых сетей заказчика.

В соответствии с пунктом 2.3 всех указанных выше договоров и муниципальных контрактов заявитель обязуется поддерживать параметры теплоносителя, отпускаемого с коллекторов теплоисточников энергоснабжающей организации, а именно, температуру теплоносителя в подающем трубопроводе, в соответствии с заданным режимом на коллекторах источников теплоты, не допускать ее суточного отклонения более чем на +/- 3%.

В соответствующих приложениях к договорам сторонами согласованы графики температур сетевой воды.

В феврале 2011 года ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района", ОАО "Управляющая компания N 1", ТСЖ "Волгарь" проведены обследования объектов, находящихся в их управлении, на предмет соответствия параметрам теплоносителя, согласованным в договоре теплоснабжения. В результате обследования было выявлено, что параметры теплоносителя в тепловых узлах многоквартирных домов не соответствовали согласованным в договоре.

В целях фиксации полученных данных в отношении жилых домов, поименованных в приложениях к договорам и находящихся в управлении управляющих компаний и ТСЖ, составлены акты обследования, из которых следует, что ОАО "ТГК-2" поставляло теплоноситель, параметры которого не соответствовали условиям договора теплоснабжения в части температуры теплоносителя, что повлекло за собой понижение температуры ниже 18 градусов в жилых помещениях многоквартирных домов.

В УФАС поступили обращения Мэрии города Ярославля от 11.03.2011, ТСЖ "Волгарь" от 14.04.2011, Корытова Е.А., Луниной М.В. от 21.03.2011, ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" от 13.05.2011, ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района" от 02.03.2011 и ОАО "Управляющая компания N 1" о проверке законности действий ОАО "ТГК-2" в части ненадлежащего исполнения обязательств по теплоснабжению жилого фонда города Ярославля в отопительный сезон 2010-2011 г.г.

Приказом руководителя Управления от 10.06.2011 N 310 было возбуждено дело N 03-03/76-11 о нарушении антимонопольного законодательства (том 2 л.д. 108).

ТСЖ "Волгарь" и ЖСК "Труфанова 30 корпус 2" представили комиссии УФАС отчеты потребления тепловой энергии с показателями прибора учета тепловой энергии за февраль 2011 года, установленного в многоквартирных домах. Из указанных отчетов также следует, что параметры теплоносителя, поставляемого ОАО "ТГК-2", не соответствуют согласованным в договоре теплоснабжения.

Также комиссии антимонопольного органа представлены копии жалоб собственников жилых помещений многоквартирного дома N 7 по улице Туманова. Во всех жалобах граждане ссылаются на низкую температуру в жилых помещениях (ниже 18 градусов).

Мэрией города Ярославля комиссии Управления представлены данные по замерам теплового режима в образовательных учреждениях по состоянию на период с 15.02.2011 по 17.02.2011, в соответствии с которым температура теплоносителя на вводе объектов социальной сферы (школа N 6, 28, детские садики N 12, 19, 41, 57, 110, 218, 227, 231, 42, 221) была значительно ниже согласованной по графику. Согласно указанным данным по замерам теплового режима температура в помещениях в образовательных учреждениях в период с 15.02.2011 по 17.02.2011 составила менее 18 градусов.

Также в комиссию антимонопольного органа Мэрия города Ярославля представила акты обследования жилого фонда на предмет замера температуры в жилых помещениях и тепловых узлах многоквартирных домов. Согласно указанным актам температура теплоносителя на вводе в дома не соответствует согласованной в графиках. Температура в жилых помещениях дома составляет менее 18 градусов.

По итогам рассмотрения данного дела 01.09.2011 комиссия УФАС приняла решение (в полном объеме изготовлено 15.09.2011), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). При этом в качестве противоправных были квалифицированы действия по ненадлежащему исполнению в феврале 2011 года обязательств по договорам теплоснабжения, заключенным с ТСЖ "Волгарь", ЖСК "Труфанова 30, корпус 2", ОАО "Управляющая компания N 1", ОАО "Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района", а также с объектами социальной сферы (школа N 6, 28, детские садики N 12, 19, 41, 57, 110, 218, 227, 231, 42, 221), в виде поставки теплоносителя, параметры которого не соответствовали согласованным в договорах теплоснабжения (том 2 л.д. 102-107).

Учитывая, что на момент принятия решения отопительный сезон 2010-2011 г.г. был окончен, предписание ответчиком не выдавалось.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части названного решения Управления материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение УФАС в установленном порядке не оспорено, вступило в законную силу.

17.11.2011 в отношении Общества без участия его законного представителя, извещенного о времени и месте надлежащим образом, составлен протокол по делу N 03-07/169-11 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (том 2 л.д. 75-80).

02.12.2011 по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении, решения УФАС от 15.09.2011 по делу N 03-03/76-11 и иных материалов дела об административном правонарушении ответчиком было вынесено оспариваемое постановление по делу N 03-07/169-11, в соответствии с которым ОАО "ТГК-2" было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д. 6-20).

С учетом определения об исправлении описки от 02.12.2011 (том 2 л.д. 92) заявителю назначено наказание в виде штрафа в размере одной сотой выручки, полученной на рынке тепловой энергии за 2010 год, в сумме 38 530 480 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доводы сторон и письменные доказательства по делу, пришел к выводу о том, что в действиях ОАО "ТГК-2" содержится вмененное ему Управлением нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ. Не усмотрев процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и иных обстоятельств, исключающих применение ответственности, придя к выводу о том, что способ применения административной ответственности и исчисления размера взыскания не ухудшает положение Общества и подлежит применению, суд отказал в удовлетворении требования заявителя, признав оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Из материалов дела следует, что ОАО "ТГК-2" осуществляет деятельность на рынке производства и передачи тепловой энергии.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке и производства, и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Руководствуясь приведенными выше нормами, а также принимая во внимание специфику осуществляемого вида деятельности, наличие и использование присоединенной сети, наличие единого тарифа на производство и передачу тепловой энергии, фактическое отсутствие иных источников теплоснабжения и отсутствия у потребителей иной возможности получить ресурс для отопления и горячего водоснабжения в присоединенной сети, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ОАО "ТГК-2" в рассматриваемый период занимало доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети.

Доказательств в опровержение указанных обстоятельств в апелляционной жалобе не приведено.

Как следует из абзаца 3 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Действия (бездействие) ОАО "ТГК-2" признаны не соответствующими части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав материалы дела, доводы сторон, апелляционный суд считает возможным согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции с учетом следующего.

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг урегулированы Правилами N 307 (действовавшими в момент возникновения спорных правоотношений).

В силу пункта 2 Правил N 307 действие настоящих Правил распространяется на отношения, касающиеся предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим на законных основаниях в жилых помещениях частного, государственного и муниципального жилищных фондов.

Согласно пункту 5 Правил обязательства по предоставлению коммунальных услуг надлежащего качества возникают у исполнителя перед всеми потребителями.

При этом параметры поставляемых коммунальных ресурсов должны обеспечивать исполнителю возможность представить качественные коммунальные услуги.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

При предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены, в том числе бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю; бесперебойное отопление жилого помещения в течение отопительного периода в зависимости от температуры наружного воздуха.

Поскольку в данном деле антимонопольным органом было проанализировано исполнение Обществом договоров на теплоснабжение, конечными потребителями которого являются граждане, проживающие в многоквартирных домах, и лица, занятые в системе социальных услуг, то действия заявителя как теплоснабжающей организации должны были обеспечивать соблюдение параметров поставляемого ресурса, обеспечивающих соответствующие права граждан Российской Федерации, при этом конечной целью исполнения заключенных договоров и муниципальных контрактов следует считать предоставление теплоносителя соответствующих параметров для последующего обеспечения граждан-потребителей коммунальным ресурсом надлежащего качества.

В этой связи существенным для рассматриваемых правоотношений являются не параметры теплоносителя, отпускаемого Обществом с коллекторов в тепловые сети, а параметры теплоносителя в тепловых узлах на входе в многоквартирные дома и непосредственно в жилых помещениях.

Пунктом 2.3 договоров предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана поддерживать параметры теплоносителя, отпускаемого с коллекторов теплоисточников энергоснабжающей организации, а именно, температуру теплоносителя в подающем трубопроводе, в соответствии с заданным режимом на коллекторах источников теплоты, не допускать ее суточного отклонения более чем на +/- 3%. При этом при задании режима отпуска тепловой энергии с коллекторов теплоисточников температура наружного воздуха учитывается как среднесуточная и задается по прогнозам гидрометеоцентра.

В пункте 2.2 договоров стороны согласовали, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту тепловую энергию и теплоноситель на восполнение потерь тепловой энергии и теплоносителя с нормативной утечкой в системах теплопотребления и тепловых сетях абонента.

При таких обстоятельствах условиям договоров не противоречит вывод суда первой инстанции о том, что сама по себе температура теплоносителя и тепловой энергии, отпускаемая ОАО "ТГК-2" с теплоисточника, не имеет потребительской ценности ни для управляющих организаций, ни для граждан - конечных потребителей поставляемого Обществом ресурса.

Доводы апелляционной жалобы об обратном судом апелляционной инстанции отклоняются применительно к конечной цели поставки ресурса - для теплоснабжения жилых домов, оказания гражданам коммунальной услуги.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание представленные в материалы дела многочисленные обращения управляющих компаний в адрес Общества с указанием на поставку ресурса ненадлежащего качества, на катастрофическую ситуацию с теплоснабжением жилого фонда, снабжаемого от теплоисточника ОАО "ТГК-2", в результате чего температура воздуха в квартирах была критически низкой, доказательств направления ответов на данные обращения в деле не имеется.

Как было отмечено выше, порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг предусмотрен Правилами N 307.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения заявителем своих обязанностей по договорам в материалы дела представлены акты замеров температур, сведения о показаниях приборов учета и многочисленные обращения граждан о низкой температуре в жилых помещениях, свидетельствующие о ненадлежащих параметрах поставляемого Обществом теплоносителя. По мнению заявителя жалобы, данные документы составлены с нарушением требований Правил N 307 и не могут служить достоверным доказательством вины ресурсоснабжающей организации.

Вместе с тем в качестве нарушения требования части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и статьи 14.31 КоАП РФ Обществу вменено совершение действий по ненадлежащему исполнению в феврале 2011 обязательств по договорам теплоснабжения в части поставки теплоносителя, параметры которого не соответствовали согласованным в договорах теплоснабжения.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Суд первой инстанции при принятии решения по делу обоснованно принял во внимание совокупность имеющихся в материалах дела доказательств и дал им надлежащую правовую оценку.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности.

Для лиц, занимающих доминирующее положение, данным законом установлен соответствующий запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Общество, занимая доминирующее положение, поставляя управляющим компаниям тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде на отопление, горячее водоснабжение до точек поставки, обязано соблюдать установленные антимонопольным законодательством запреты.

При этом значимым для рассматриваемых правоотношений является отсутствие у потребителя возможности приобрести тепловую энергию и теплоноситель в границах присоединенной сети без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, применительно к рассматриваемому спору в сфере соблюдения антимонопольного законодательства несоответствие представленных в материалы дела актов требованиям Правил N 307 не исключает доказанность вменяемого нарушения совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Поскольку предметом спора в настоящем деле является законность и обоснованность постановления об административной ответственности, к которой Общества привлечено за нарушение антимонопольного законодательства, формальное несоответствие актов замеров температур Правилам N 307, регламентирующим порядок составления актов, являющихся основанием для перерасчета размера платы за коммунальные ресурсы, не свидетельствует о недоказанности вменяемого заявителю правонарушения.

Ссылка заявителя на пункты 8, 64, 67, 69, 71 Правил N 307 в обоснование доводов о том, что при предоставлении коммунальных ресурсов ненадлежащего качества составляется соответствующий акт по установленной форме (пункт 2.6 договора на отпуск и потребление тепловой энергии), который является основанием для перерасчета размера платы за коммунальные ресурсы, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку перерасчет размера платы за услуги предметом рассматриваемого спора не является. С учетом изложенного, отклоняется и ссылка Общества на решения арбитражного суда по искам о взыскании задолженности за потребленную тепловую энергию.

Факты ненадлежащего исполнения Обществом своих обязанностей подтверждаются актами замеров температур, проведенных управляющими организациями совместно с ООО "РЭУ" за февраль 2011 года, показаниями приборов учета, на основании которых Общество выставляет счета на оплату поставленного ресурса, в частности, по ОАО "Управляющая компания N 1".

В частности, в материалы дела представлен акт осмотра тепловой энергоустановки от 18.02.2011 по проезду Ушакова, 9 (т. 3 л.д. 91), из которого следует, что параметры теплоносителя на подающем водоводе не соответствуют графику (фактическая температура теплоносителя на подающем водоводе 88 градусов, при температуре по графику - 130 градусов).

Также в качестве надлежащих доказательств по делу следует признать протоколы замеров температур от 15.02.2011, составленные Государственной жилищной инспекцией Ярославской области, проведенные по адресу: г. Ярославль, проезд Ушакова, дом 9. Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что, в том числе по данному адресу (проезд Ушакова, 9) несоответствие параметров теплоносителя на подающем водоводе привело к снижению качества коммунальной услуги по отоплению (температура воздуха в жилом помещении +16,3 С, + 16,1 С) при том, что жильцами выполнены мероприятия по утеплению оконных рам.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы об одностороннем характере представленных в материалы дела актов, суд принимает во внимание представленные в материалы дела многочисленные обращения управляющих компаний, направленные в адрес ОАО "ТГК-2", с уведомлением о снижении качества поставляемого ресурса, в то время как доказательств реагирования Общества на данные обращения в деле не имеется.

В заявлении, направленном в антимонопольный орган, ТСЖ "Волгарь" также указывает на отказ представителей 4-го теплового района ЯТС ОАО "ТГК-2" от подписания акта. Существенным в данном деле следует признать и многочисленные обращения потребителей о ненадлежащем исполнении Обществом соответствующих обязанностей зимой 2011 года.

Проверкой прокуратуры Ярославской области установлено, что в нарушение требований законодательства ОАО "ТГК-2" при осуществлении теплоснабжения объектов допускало отклонение температуры воды в подающих линиях тепловых сетей более чем на 3% (т. 5 л.д. 63). Из ответа мэрии города Ярославля от 03.03.2011 N 01-12/1190 также следует, что на протяжении февраля месяца с источников ОАО "ТГК-2" идет заниженная температура теплоносителя. Отклонение от температурного графика достигает 20-22 С. (т. 5 л.д. 147)

Совокупность представленных в материалы дела доказательств подтверждает обоснованность вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении Обществом антимонопольного запрета.

Суд не может признать действия заявителя совершенными в пределах осуществления гражданских прав.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу о том, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. Апелляционный суд считает, что в данном случае ОАО "ТГК-2" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Общества доказан.

При проверке правильности определения размера штрафа в связи со вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ суд первой инстанции посчитал возможным применить положения части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции, предусматривающей ответственность за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, для субъектов естественных монополий.

Приказом УФАС от 25.12.2007 N 131 ОАО "ТГК-2" включено в Реестр хозяйствующих субъектов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание специфику технологического процесса осуществляемого Обществом вида деятельности в данном конкретном рассматриваемом деле (невозможность для потребителя иным образом получить необходимый ему ресурс), специфику поставляемого им ресурса, наличие единого тарифа, установленного для Общества на производство и передачу тепловой энергии, а также тот факт, что злоупотребление доминирующим положением ОАО "ТГК-2" было совершено именно в зимний период времени, когда тепловая энергия продолжала Обществом вырабатываться, но поставлялась потребителям с ненадлежащими по качеству параметрам.

При таких обстоятельствах, поскольку в рамках договоров заявитель осуществлял поставку произведенной тепловой энергии, по виду деятельности "передача тепловой энергии" Общество осуществляет деятельность в сфере субъектов естественных монополий, то применение в данном случае части 1 статьи 14.31 КоАП РФ не основано на законе.

Утверждение заявителя о том, что ОАО "ТГК-2" не включено в реестр субъектов естественных монополий, не влияет на правильность выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции.

Суд правильно отметил, что назначение Обществу административного наказания в виде одной сотой от выручки, полученной от реализации услуг на соответствующем товарном рынке, соответствует требованиям статьи 1.7 КоАП РФ, а также редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент привлечения Общества к административной ответственности; и не ухудшает положение ОАО "ТГК-2" применительно к вновь установленным законодателем составам правонарушений и размеру санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Правильность расчета антимонопольным органом размера штрафа заявителем жалобы не опровергнута, иного размера выручки за 2010 год, подлежащего применению при исчислении штрафа, не приведено, в связи с чем доводы о необходимости признания такого расчета необоснованным, отклоняются. Штраф исчислен от суммы выручки Общества от реализации товара (услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

С учетом конкретных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции не принимаются доводы апелляционной жалобы о неправильном определении в данном деле суммы выручки Общества для исчисления штрафа.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении, и направлены на переоценку исследованных обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2012 по делу N А82-17661/2012 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ТГК-2" - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2012 по делу N А82-17661/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева