Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. N 09АП-22645/12

г. Москва

3 октября 2012 г.

Дело N А40-93167/11-20-391

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09. 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03.10. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.С. Сербиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Натко+"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2012

по делу N А40-93167/11-20-391, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НАТКО+" (ОГРН

1067746249449), 127051, Москва г, Сухаревская М. пл, 6, СТР.1, (ПОМ.ТАРП ЦАО)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

(ОГРН 1047702057809), 129110, Москва Город, Переяславская Б. Улица, 16

третье лицо - УВД по ЦАО ГУВД по г. Москве

о признании частично недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сальникова Н.А. по дов. б/н от 12.03.2012

от заинтересованного лица - Савченко И.В. по дов. б/н от 02.11.2012; Савушкина И.А.

по дов. б/н от 27.08.2012; Хрулев А.С. по дов. б/н от 12.032012

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

OOO "HATKO+" обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения от 18.03.2011 N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 31.05.2011 N 21-19/053245, в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде начисления штрафа в размере 271166 руб., штрафа в размере 909263 руб., взыскания пени в размере 2765999 руб., взыскания недоимки в размере 28923367 руб., о признании недействительным решения от 25.03.2011 N 20 о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, дополнительно представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России N 2 по г. Москве в отношении 000 "Натко+" проведена выездная налоговая проверка. 02.02.2011 г. заявитель обратился с возражениями на акт проверки N 178/186 от 31.12.2011 г.. 07 февраля 2011 г. возражения на акт были рассмотрены, также были рассмотрены материалы налоговой проверки в присутствии налогоплательщика, о чем составлен протокол. По результатам рассмотрения возражений на акт проверки 18 февраля 2011 г. ИФНС России N 2 по г. по г. Москве было вынесено решение N 15 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам выездной налоговой проверки 000 "Натко+" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. принято решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 29 от 18.03.2011 г.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г.Москве на решение ИФНС России N 2 по г. Москве.

02.06.2011 г. УФНС России по г.Москве принято решение, которым решение ИФНС России N 2 по г. Москве N 29 от 18.03.2011 г. отменено в части доначислений налога, пени и штрафа по налогу на прибыль и НДС по контрагенту ООО "Турин 2006", в остальной части решение инспекции утверждено. Заявителем в ходе судебного разбирательства по делу в добровольном порядке оплачена сумма пени по НДФЛ.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются затраты налогоплательщика, удовлетворяющие следующим критериям: обоснованность; документальная подтвержденность.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В п.49 ст.270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

В соответствии со ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов.

Первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами.

Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (генеральный директор, директор, президент) осуществляет текущее руководство деятельностью общества, действует от имени общества без доверенности, вправе издавать приказы о приеме на работу, выдавать доверенности.

Следовательно, документами, подтверждающими расходы на приобретение в силу ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. 53 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" будут являться договоры купли-продажи и акты приема-передачи с заполненными реквизитами, предусмотренными законом о бухгалтерском учете, подписанные руководителями организации продавца и покупателя или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителем этих организаций.

Документы, содержащие недостоверные сведения, либо подписанные неуполномоченным лицом, не являются первичными учетными документами и. следовательно, в силу п. 1 ст. 252 НК РФ не подтверждают расходы на приобретение указанного в них товара.

По смыслу главы 25 НК РФ, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган документы должны быть достоверными, непротиворечивыми; содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты, и учет реально понесенных затрат, произведенных в целях получения дохода.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки были установлены следующие нарушения:

ООО "Натко+" необоснованно включило в расходы, принимаемые в целях налогообложения по налогу на прибыль в 2007-2008гг. затраты по договорам поставки кондитерской продукции N 01/06/07 от 01.06.2007 г., N 01/08/07 от 01.08.2007 г. с ООО "РОСТ ПФК".

В ходе проверки установлено, что ООО "Натко+" закупало у ООО "РОСТ ФПК" импортное сырье для кондитерской промышленности, в том числе картофельные хлопья, фругель с различными наполнителями, фарситуру, декорфрут и т.п. В этот же период ООО "Натко+" импортировало аналогичный ассортимент сырья для кондитерской промышленности по прямым контрактам с иностранными производителями.

Для проверки были представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "РОСТ ФПК": договор N 01/06/07 от 01.06.2007 г., договор N 01/08/07 от 01.08.2007 г. на поставку продукции, счета-фактуры и товарные накладные на поставку товара за период с 14.06.07г. по 30.06.2008 г.

ООО "Натко+", заключая договор с ООО "РОСТ ФПК", не убедилось, что документы от ООО "РОСТ ФПК" подписывает действительно то лицо, которому были представлены полномочия, особенно в свете того, что это лицо является единственным представителем организации.

В соответствии с п. 1.1 договора N 01/08/07 от 01.08.2007 г. Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя товар в ассортименте, который указан в дополнительных соглашениях к договору (спецификациях), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. В ходе проверки спецификации представлены не были. Также не были представлены документы, характеризующие качество и срок годности товара.

Отсутствие вышеперечисленных документов у организации может свидетельствовать о недобросовестности сделки.

В договоре N 01/06/07 от 01.06.2007 г., договоре N 01/08/07 от 01.08.2007 г. на поставку продукции, счетах-фактурах и товарных накладных на поставку товара не указано фактическое место передачи товара.

У ООО "Натко+" по юридическому адресу: г.Москва, М. Сухаревская пл., 6,1, ТАРП ЦАО, который организация указывает во всех документах, ни офис, ни склад не располагаются. В договорах на поставку товара с ООО "РОСТ ФПК" также не оговорен адрес, по которому будет доставляться товар.

В соответствии с представленными товарными накладными ООО "РОСТ ФПК" поставляло ООО "Натко+" значительные партии товара, например по товарной накладной 1105 от 30.06.2008 г., поставлен Vortella Тирамису. Масса груза 7000 кг. Перевозка, погрузка и разгрузка такой партии товара не могла быть произведена одним человеком (в ООО "РОСТ ФПК" численность составляет 1 человек). В соответствии с выписками банка ООО "РОСТ ФПК" не оплачивало погрузочно-разгрузочных работ и транспортных услуг. В товарной накладной не указаны реквизиты товарно-транспортной накладной, подтверждающей перевозку груза.

В товарных накладных от лица ООО "Натко+" стоит только подпись без расшифровки, что является нарушением п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, так как расшифровка подписи в первичном документе является обязательным реквизитом.

Первичные учетные документы, принимаются к учету, если они составлены по форме, предусмотренной в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержат обязательные реквизиты.

Кроме того отсутствие расшифровки подписи в графе "Груз принял" не дает возможности ООО "Натко+" и ООО "РОСТ ФПК" предъявить друг другу претензии в случае возникновения проблем по количеству, качеству, оплате товара, так как неизвестно кто принимал товар.

В соответствии с п. 7.2. договоров N 01/06/07 от 01.06.2007 г., N 01/08/07 от 01.08.2007 г. в расчеты за принятый товар производятся в течении 60 календарных дней со дня принятия товара.

ООО "Натко +" и ООО "РОСТ ФПК" не являются давними партнерами, срок их взаимоотношений - 1 год. Передача товара мало знакомой фирме без предварительной оплаты и даже без аванса, без каких либо гарантий получения оплаты в дальнейшем может свидетельствовать о нереальности сделки.

ООО "РОСТ ФПК" по адресу, указанному в регистрационных документах, в договоре N 01/06/07 от 01.06.2007 г., договоре N 01/08/07 от 01.08.2007 г., счете-фактуре и товарных накладных на поставку товара не находится, местонахождение ее не известно. Контактные телефоны отсутствуют.

В ходе проверки налоговым органом были проведены контрольные мероприятия: из МИФНС России N 5 по Ивановской области получен Протокол допроса свидетеля, из которого следует, что Протасов Евгений Павлович не является руководителем-учредителем ООО "РОСТ ФПК", никаких документов от имени указанной организации не подписывал, доверенность на подписание документов ООО "РОСТ ФПК" никому не давал. Как пояснил суду апелляционной инстанции налоговый орган, указанный гражданин Протасов допрашивался также и в рамках уголовного дела, возбуждённого в отношении руководителя организации-заявителя.

Кроме того, повторно рассматривая дело, апелляционный суд по ходатайству сторон дал поручение Арбитражному суду Ивановской области о проведении допроса Протасова Е.П., с целью получения дополнительных показаний данного гражданина в отношении деятельности его как исполнительного органа ООО "РОСТ ФПК" и взаимоотношений с заявителем. Однако, надлежащим образом извещённый Арбитражным судом Ивановской области, гражданин Протасов в судебное заседание не явился и никаких показаний, опровергающих ранее данные им показания в отношении ООО "РОСТ ФПК" не дал.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст.64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

В силу изложенных обстоятельств, протокол допроса данного свидетеля, соответствующий положениям ст.90-99 НК РФ, представлен налоговым органом в материалы дела принимается во внимание апелляционным судом, поскольку иных показаний от Протасова путём его допроса в судебном заседании получить не удалось.

Таким образом, Инспекцией установлено, что первичные документы подписаны неустановленными лицами, являются недостоверными.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, договоры и первичные учетные документы, подписанные неустановленными лицами, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими несение налогоплательщиком расходов, уменьшающих в проверяемом периоде налогооблагаемую базу.

В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами.

Согласно п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" без доверенности от имени общества с ограниченной ответственностью действует генеральный директор, директор, президент.

Однако, государственная регистрация юридических лиц в Российской Федерации носит уведомительный характер, акт государственной регистрации юридического лица не означает, что государство принимает на себя ответственность за соблюдение зарегистрированным юридическим лицом законов и иных правовых норм при осуществлении предпринимательской деятельности.

Организации, зарегистрированные по документам физического лица без согласия последнего, не могут выступать в качестве стороны в гражданско-правовых отношениях. Следовательно, налогоплательщик не может претендовать на уменьшение налогооблагаемой базы по сделкам с таким контрагентом.

В рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом направлен запрос в ЗАО АКБ "Экспресс-Кредит" от 29.11.10г. N 07-12/25599 о предоставлении выписок по счетам ООО "РОСТ ФПК". Получен ответ исх. N4324 от 29.11.2010 г.

При анализе выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "РОСТ ФПК" Инспекцией ФНС России N 2 по г. Москве выявлено, что с расчетного счета ООО "РОСТ ФПК" не уплачивались платежи в пенсионный фонд, фонд социального страхования, платежи по НДФЛ, наличные деньги на зарплату сотрудников не снимались, перечисление зарплаты на карточки не производилось; с расчетного счета ООО "РОСТ ФПК" не уплачивались налог на прибыль предприятия (организации) и налог на добавленную стоимость; расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью организации (платежи за аренду, плата за телефонные переговоры и коммунальные услуги и т.п.) не осуществлялось.

Таким образом, операции по перечислению денежных средств ООО "РОСТ ФПК" за товары не имеют под собой реальной хозяйственной деятельности.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что организация не ведет нормальную финансово-хозяйственную деятельность и создана и зарегистрирована без волеизъявления физического лица, следовательно, была создана с целью осуществления противозаконных операций и неуплаты налогов, минимизации налоговой нагрузки.

В ходе проверки также установлено, что учредителем и руководителем ООО "РОСТ ФПК" указан Протасов Евгений Павлович, который является руководителем и учредителем более 10 организаций; среднесписочная численность в организации за 2007-2008 г. - 1 человек; основных средств на балансе организации не имеется.

С учетом положений статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность подтвердить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах учета хозяйственных операций, лежит на налогоплательщике.

Кроме того, ООО "Натко+" не дало пояснений о происхождении товара и появлении его у поставщиков. Провести встречные проверки поставщиков и взять у них объяснения по поводу происхождения товара, а также документы, характеризующие реальность их хозяйственной деятельности не представилось возможным, так как представители организаций в Инспекции по месту регистрации не явились и на требования о предоставлении документов не ответили, местонахождение организаций не известно. Товар, поставляемый ООО "РОСТ ФПК" в основном импортный. ООО "РОСТ ФПК" валютных счетов не имеет, согласно выписок банка, оплату таможенных пошлин не производят, таможенным брокерам не платят.

По банковским выпискам ООО "РОСТ ФПК" оплата за аренду складов не производится, транспортные услуги по перевозке товаров не оплачиваются. В товарных накладных номер транспортной накладной не указан, в графе "Отпуск груза произвел" указан директор. Согласно банковским выпискам ООО "РОСТ ФПК" организацией производится оплаты за поставки кондитерских изделий, рыбной продукции, мясных полуфабрикатов, товаров народного потребления, услуг по аренде оборудования. Такое движение денежных средств свидетельствует о том, что ООО "РОСТ ФПК" не обладает признаками добросовестного налогоплательщика и создавалось как дополнительное звено в цепочке поставщиков для получения незаконной налоговой выгоды.

При этом налогоплательщик при наличии на рынке большого числа фирм, поставляющих аналогичные товары, имел возможность выбирать контрагента, обладающего ресурсами, необходимыми для выполнения поставленной для него задачи и обладающего признаками добросовестного налогоплательщика. Исходя из совокупности изложенных обстоятельств, сделки, совершенные 000 "Натко+" с 000 "РОСТ ФПК" носили формальный характер, совершались с целью получения необоснованной налоговой выгоды, не имели деловой цели, а также 000 "Натко+" не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента. Указанные обстоятельства привели к необоснованному занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и к неуплате налога.

Представленные заявителем в материалы дела копии писем, подтверждающих дальнейшую реализацию полученного от спорного поставщика товара не могут быть признаны судом надлежащими доказательствами, поскольку отсутствует возможность соотнесения представленных данных с конкретной партией отгруженного товара.

Имея взаимоотношения с контрагентом, который не был проверен на предмет наличия реального законного представителя, 000 "РОСТ ФПК" действовало недобросовестно, с целью создания формальной ситуации наличия права на уменьшение размера подлежащего уплате в бюджет налога на добавленную стоимость путем завышения налоговых вычетов.

В соответствии со ст. 169 части 2 Налогового Кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для получения налогового вычета по НДС, установленного п. 1 ст. 171 "Налоговые вычеты" НК РФ, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности, о чем указывается в Определении Конституционного Суда РФ N 138-0 от 28.07.2002 г., Постановлении ВАС РФ N 1497/01 от 28.08.2001 г. Несмотря на то, что Налоговый Кодекс РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из терминологии общей теории права и конституционных принципов, можно определить недобросовестность, как такое осуществление субъективных прав лица, при котором причиняется вред, или создается угроза причинения вреда иным лицам. В рассматриваемом случае обществом создается угроза нанесения ущерба бюджету РФ путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость посредством совершения операций, направленных на завышение предъявленного поставщиками товаров (работ, услуг) НДС с целью получения права на применение налогового вычета.

Согласно Официальной позиции Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации от 11.10.2004 г. "Об Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 г. N 169-0", при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих НДС к возмещению, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестного поведения. Внешним признаком такого поведения может служить, в частности, причинно-следственная зависимость между бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, и требованиями налогоплательщика о возмещении из бюджета средств НДС. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Кроме того, право на применение налогового вычета и возмещение налога на добавленную стоимость связано также со следующими факторами.

В отношении налога на добавленную стоимость такими последствиями является признание факта его уплаты в составе платежа за товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Установленный Налоговым кодексом РФ порядок уплаты налога - в составе платежа поставщику товаров (работ, услуг) влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий его контрагента по сделке.

Для получения налогоплательщиком права на применение налогового вычета (получение налоговой выгоды) помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для получения налогового вычета, налог на добавленную стоимость должен быть исчислен и внесен в бюджет поставщиками товаров (работ, услуг).

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса РФ.

Предпринимательская деятельность в Российской Федерации является деятельностью, осуществляемой на свой риск, поэтому, заключая сделку с поставщиком товаров, работ, налогоплательщик должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.04г. N 324-0 указано, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" подчеркивается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, с учетом Постановления ВАС N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода в виде сумм возмещаемого налога на добавленную стоимость ООО "Натко+" является необоснованной: источник возмещения НДС в бюджете сформирован не был, следовательно, признание обоснованным применение налоговых вычетов неправомерно.

ООО "Натко+" не проявило при заключении ООО "РОСТ ФПК" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, то есть не приняло меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента. Представленные ООО "Натко+" счета-фактуры содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности совершенных хозяйственных операций, поскольку у поставщика налогоплательщика ООО "РОСТ ФПК" отсутствуют складские помещения, основные средства и иные активы для осуществления порученных ему поставок. Документы от лица ООО "РОСТ ФПК" подписаны неуполномоченным лицом. ООО "РОСТ ФПК" зарегистрировано по документам физического лица без согласия последнего.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что деятельность ООО "Натко+" в части взаимоотношений с ООО "РОСТ ФПК" направлена на получение налогоплательщиком необоснованной выгоды.

Исходя из совокупности вышесказанного, сделки, совершенные ООО "Натко+" с ООО "РОСТ ФПК" носили формальный характер, совершались с целью получения необоснованной налоговой выгоды, не имели деловой цели.

На основании вышеизложенных фактов, в нарушение пунктов 1, 2, 6 статьи 169 НК РФ и в результате недобросовестности поставщика-контрагента, ООО "Натко+", неправомерно приняты к вычету по налогу на добавленную стоимость и отражены в налоговых декларациях за соответствующие периоды, представленных в Инспекцию ФНС России N 2 по г. Москве, суммы НДС по договорам N 01.06.07 от 01.06.2007 г.; N 01.08.07г. от 01.08.2007 г. с ООО "РОСТ ФПК" в сумме 10 469 476,0 руб., в том числе: за июнь 2007 г.- в сумме 450 540,0 руб.; за июль 2007 г.- в сумме 16 799,0 руб.; за август 2007 г.- в сумме 376 517,0 руб.; за сентябрь 2007 г.- в сумме 436 942,0 руб.; за октябрь 2007 г.- в сумме 1 549 743,0 руб.; за ноябрь 2007 г.- в сумме 115 084,0 руб.; за декабрь 2007 г.- в сумме 2 977 534,0 руб.; за 1 квартал 2008 г. в сумме 1 147 248,0 руб., за 2 квартал 2008 г. в сумме 3 399 069,0 руб.

Таким образом, заключая договор ООО "Натко+" должно было убедиться в правомочности должностных лиц, подписывающих, договор, а также в наличии у ООО "РОСТ ФПК" необходимых ресурсов для выполнения поставленных перед ним задач.

Учитывая изложенные обстоятельства и сведения, полученные в рамках выездной налоговой проверки и, принимая во внимание, что ООО "Натко+" в материалы дела не представлены документы и иные доказательства, опровергающие доводы инспекции, изложенные в обжалуемом решении, отсутствуют основания для признания доводов налогоплательщика обоснованными.

Имея взаимоотношения с контрагентом, который не был проверен на предмет на предмет наличия реального законного представителя, 000 "Натко+" действовало недобросовестно, с целью создания формальной ситуации наличия права на уменьшение размера подлежащего уплате в бюджет налога на прибыль и налога на добавленную стоимость путем завышения сумм расходов и налоговых вычетов.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составлении первичных документов необходимых для подтверждения права налоговую выгоду, связанную с уменьшением налоговой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

О получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, отрицание лицом, указанным в договорах и иных первичных документах в качестве должностного лица организации-поставщика, фактов подписания документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных) и осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. На основании изложенного договоры и первичные документы, счета-фактуры, не могут быть признанными документами, оформленными в соответствии законодательством РФ подтверждающих расходы для целей налогообложения и налоговые вычеты. В соответствии с позицией изложенной в определении Конституционного суда от 15.02.2005 г. N 93-0 согласно требованиям установленным в п. 2 ст. 169 НК налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценную счет-фактуру.

По смыслу действующего законодательства документы, представленные в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований.

Заключая сделку с поставщиком, организация исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него налоговые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с получением налоговой выгоды, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы являются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 указанной выше статьи Федерального закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименования должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие доводы налогового органа.

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-т) утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (далее -Постановление N 78).

Согласно разделу 2 Приложения к Постановлению N 78 товарно-транспортная накладная (форма N 1-т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

На основании пункта 2 действующей в настоящее время Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (далее - Инструкция) перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-т.

В соответствии с положениями данной инструкции грузоотправителям запрещается предъявлять, а автотранспортным предприятиям или организациям принимать к перевозке грузы, не оформленные товарно-транспортными накладными. Данное требование распространяется на все виды перевозок грузов, выполняемых грузовым автотранспортом, независимо от условий оплаты за его работу, за исключением перевозок грузов, по которым не ведется складской учет и не организован учет путем замера, взвешивания, геодезического замера.

Согласно пункту 6 Инструкции товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на каждую поездку автомобиля для каждого грузополучателя в отдельности с обязательным заполнением всех реквизитов, необходимых для полноты и правильности проведения расчетов за работу автотранспорта, а также для списания и оприходования товарно-материальных ценностей (пункт 10 Инструкции).

При этом согласно пункту 14 Инструкции основным первичным документом учета работы грузового автомобиля является путевой лист, форма которого также утверждена Постановлением N 78.

Согласно пункту 17 Инструкции к путевым листам должны быть приложены товарно-транспортные накладные, оформленные надлежащим образом.

Запрещается включать в отчет о выполненных объемах перевозок и в путевые листы перевозки грузов автомобильным транспортом, не подтвержденные товарно-транспортными накладными.

Применение форм товарно-транспортных накладных и путевых листов неустановленной формы не допускается.

Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов: товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, в котором в строке "Плательщик" раздела 1 накладной указываются наименование, адрес, банковские реквизиты организации-покупателя; транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей -заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) относится к первичным документам по учету движения товаров.

Согласно постановлению Госкомстата России от 28.11.97 N 78 товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Товарно-транспортная накладная составляется в 4-х экземплярах. При этом первый экземпляр товарно-транспортной накладной остается у грузоотправителя и подтверждает списание товарно-материальных ценностей, второй сдается водителем грузополучателю и служит для оприходования товарно-материальных ценностей.

Третий и четвертый экземпляры остаются у владельца автотранспорта, один из которых остается у организации-перевозчика для расчета и подтверждения стоимости автотранспортных услуг, а другой возвращается продавцу для подтверждения доставки товара грузополучателю, являясь экономическим основанием подтверждения расходов по доставке товара.

Учитывая изложенное, составление товарно-транспортных накладных по форме N 1-т, а также заполнение всех предусмотренных данной формой реквизитов является обязательным при перевозке грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях.

Согласно Определению Верховного Суда РФ, форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная", утверждена для учета торговых операций и применяется для оформления (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Разделы, позволяющие учесть движение товарно-материальных ценностей, транспортные работы и расчеты за перевозку, в ней отсутствуют.

В соответствии с пунктами 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной.

Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Указанные обстоятельства подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе Определения Верховного Суда РФ от 10 ноября 2009 г. N КАС09-515,

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.07.2010 по делу N АЗЗ-18030/2009, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.04.2009 N А19-10710/08-11-Ф02-1646/09 по делу N А19-10710/08-11, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2008 N А19-4274/08-43-Ф02-5 524/08 по делу N А19-4274/08-43. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 16.03.2011 по делу N А55-7755/2010 отмечено, что товарно-транспортная накладная по форме 1-Т, подтверждающая факт совершения хозяйственной операции и затраты по перевозке, является обязательным документом как для отправителя груза, так и для его получателя. Согласно Устава автомобильного транспорта РСФСР действовавшего по 18.03.2009 г. составление товарно-транспортной накладной при перевозке грузов автомобильным транспортом являлось обязательным.

Суды указывают, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей.

В связи с отсутствием у ООО "Натко+" товарно-транспортных накладных по движению товара от ООО "Рост ФПК" до ООО "Натко+" привлечение к участию финансово-хозяйственных операциях ООО "Рост ФПК" фирмы - "однодневки" является формальным и направлено на минимизацию налогообложения с целью занижения налогооблагаемой базы и неуплату налога в соответствующие бюджеты. Указанные обстоятельства установлены в ходе выездной налоговой проверки по результатам которой было вынесено решение N 20 от 25.03.2011 г. о привлечении к налоговой ответственности ООО "Натко+".

В отношении довода заявителя о том, что в ходе проверки не проведена экспертиза подписей гр. Протасова Е.П., исходя из того обстоятельства, что представлен протокол опроса N 8 гр. Протасова Е.П., ответчиком пояснено, что оснований для проведения экспертизы не было в связи с наличием показаний гр. Протасова Е.П..

Ссылки налогоплательщика на нарушение положений ст. 101 НК РФ являются необоснованными, так как при вынесении решения налоговым органом не допущено существенных нарушений, являющихся основанием для отмены решения инспекции по формальному признаку. К существенным нарушениям относятся не обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. В указанном случае существенных условий нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения налогового органа не имелось. В п. 30 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что нарушение положений ст. 101 НК РФ не является основанием для безусловной отмены решения налогового органа судом.

Судом установлено, что налогоплательщик участвовал на всех стадиях рассмотрения дела о налоговом правонарушении, указанные обстоятельства подтверждаются протоколом от 07.02.2011 г. акта выездной налоговой проверки, протоколом рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.03.2011 г., и протоколом ознакомления с материалами налоговой проверки N 3 от 18.03.2011 г.

После вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении. Для принятия обеспечительных мер руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение, вступающее в силу со дня его вынесения и действующее до дня исполнения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо до дня отмены вынесенного решения вышестоящим налоговым органом или судом.

Обеспечительными мерами может являться запрет на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика без согласия налогового органа.

25.03.2011 г. ИФНС России N 2 по г. Москве принято решение N 20 о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа на основании положений п. 10 ст. 101 НК РФ. Основанием для принятия решения послужило то обстоятельство, что показатели бухгалтерской отчетности ООО "Натко+" свидетельствуют о недостаточности чистых активов. Решение о принятии обеспечительных мер является законным и обоснованным, так как сумма доначислений по решению инспекции достаточно значительна, и у инспекции имелись основания полагать, что имущество имеющееся у организации может быть реализовано что сделает невозможным взыскание налогов, пеней и штрафов начисленных по решению о привлечении к налоговой ответственности N 29 от 18.03.2011 г.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2012 по делу N А40-93167/11-20-391 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова