Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. N 05АП-7423/12

г. Владивосток

02 октября 2012 г.

Дело N А51-9279/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 25 сентября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Т.А. Аппаковой, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

при участии:

от истца: Вознюк А.А. - паспорт, доверенность от 31.05.2012 со специальными полномочиями,

от ответчика: Голован Ю.Ю. - паспорт, доверенность от 21.09.2012 со специальными полномочиями,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мида"

апелляционное производство N 05АП-7423/2012

на решение от 05.07.2012 судьи В.В. Саломая

по делу N А51-9279/2012 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (7707049388ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к обществу с ограниченной ответственностью МИДА" (2502031091, ИНН 2502031091, ОГРН, 1052500908349)

о взыскании 236 965 рублей 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее ОАО "Ростелеком", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "МИДА" (далее ООО "МИДА", ответчик) 236 965 рублей 81 копейки основного долга по заключённому сторонами договору на предоставление услуг сети передачи данных N СПД 20090810_1 от 10.08.2009 за период с 01.01.2011 по 01.04.2011.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов своей жалобы указал, что в период с 01.01.2011 по 01.04.2011 ответчик фактически не пользовался телематическими услугами истца в спорном объеме, акт экспертизы N 32/19 от 28.02.2011, выполненный ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье", подтверждает невозможность потребления ответчиком спорного объема трафика на оборудовании ответчика.

В поступившем через канцелярию апелляционного суда отзыве на апелляционную жалобу истец, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, жалобу не подлежащей удовлетворению, сослался на те обстоятельства, что основанием для выставления счёта абоненту или списания средств с лицевого счёта за предоставленные телематические услуги являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи; автоматизированная система расчётов "СТАРТ" имеет сертификат; лицевой счёт ответчика заложен в программе и является его идентификационным номером; используемое истцом программное обеспечение в силу статьи 23 Конституции Российской Федерации не ведёт учёт по каждому IP-адресу выделенной сети, также IP-адресов интернет-ресурсов, к которым обращается оборудование абонента.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении судебной технической экспертизы, просил поручить проведение экспертизы ООО Центр экспертиз "Регион Приморье".

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, поддержав доводы отзыва. Возразил по ходатайству о назначении экспертизы.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

В абзаце 2 пункта 6 данного Постановления Пленума разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Установив, что в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявлялось, доказательств невозможности его заявления либо уважительности причин такой невозможности не представлено, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), с учетом содержания пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отклонил заявленное ходатайство, поскольку соответствующее ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено следующее.

ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" (оператор), правопреемником которого является истец, и ООО МИДА" (абонент) 10.08.2009 заключили договор N СПД 20090810_1 (далее договор от 10.08.2009) на предоставление услуг сети передачи данных, согласно условиям которого, истец обязуется оказывать ответчику услуги по передаче данных, а также услуги телематических служб, а ответчик обязуется оплачивать услуги оператора.

Согласно пункта 4.2.1 раздела 4 указанного договора оплата оказываемых по договору услуг производится за полученные услуги по договору (в соответствии и на условиях выбранного тарифного плана), но на позднее 15 числа месяца следующего за расчетным.

Ссылаясь на то, что ответчик не исполнял в установленные договором сроки свои обязательства по оплате телематических услуг, в связи с чем образовалась задолженность в спорной сумме, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как отношения из договора оказания услуг связи, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) об общих положениях о сделках, договорах, договоре возмездного оказания услуг, а также Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункта 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг.

В соответствии со статьей 41 Закона о связи и Постановлением Правительства РФ от 25.06.2009 N 532 "Об утверждении перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации", оборудование, используемое для учета объема оказанных услуг в сетях связи общего пользования (аппаратура повременного учета продолжительности соединения и автоматизированные системы расчетов (пункты 20, 21 Перечня), подлежат обязательной сертификации.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно установили факт оказания истцом в период с 01.01.2011 по 01.04.2011 спорных услуг связи ответчику по договору от 10.08.2009 на общую сумму 236 965 рублей 81 копейка, а также факт неоплаты оказанных услуг ответчиком истцу. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что объем переданной информации, то есть объем оказанных истцом услуг зафиксирован автоматизированной системой расчетов "СТАРТ", которая сертифицирована в установленном законом порядке, что подтверждается разрешением на эксплуатацию сети (сооружения) связи N 23890-25/б-56, выданным 21.11.2007 Управлением Россвязьохранкультуры по Приморскому краю.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что доказательств, опровергающих данные автоматизированной системы расчетов, а также доказательств оплаты спорных услуг ответчик в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

С учетом установленного, положений статьи 65 АПК РФ суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что виды и объем оказанных ответчику в спорных период услуг определены истцом на основании данных сертифицированного оборудования, указаны в детализациях за спорный период и правомерно удовлетворили исковые требования в заявленном истцом размере.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении действия сертификата соответствия АСР "СТАРТ" в соответствии со статьей 42 Закона о связи или его исключении из реестра зарегистрированных сертификатов соответствия на средства связи материалы дела не содержат и заявителем жалобы не представлено.

Апелляционная коллегия не принимает во внимание доводы апеллянта о том, что в качестве доказательства не принят акт экспертного исследования от 28.02.2011 N 32/19, составленный специалистом ООО "Центр экспертиз" "Регион-Приморье" Никитиным А.Н. о том что ответчик фактически не пользовался телематическими услугами истца в спорном объеме в спорный период, поскольку они были рассмотрены и обоснованно отклонены судом первой инстанции по причине несоответствия акта экспертного исследования требованиям действующего законодательства, предъявляемым к заключению эксперта, и отсутствия достаточных и достоверных доказательств, опровергающих расчёт АСР "СТАРТ".

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследование указанного экспертного исследования от 28.02.2011 N 32/19 в качестве заключения специалиста не приводит судебную коллегию к иной оценке содержания указанного документа, с учетом частичной обоснованности односторонним актом ответчика от 16.02.2011 (л.д. 50, 53), пояснениями сотрудников ответчика об отключении сети магазина в нерабочее время (л.д. 57). Ссылка заключения на подтверждение сотрудниками истца невозможности потребления сетью ответчика значительного объема трафика (более 20 Гбайт) (л.д. 56) не подтверждается материалами дела, позицией истца. Указание специалиста о самостоятельном фиксировании скачивания информации при выключенном оборудовании (л.д. 57) приведено без пояснений относительно исследуемой ситуации.

Таким образом, доводы апеллянта не могут быть признаны обоснованными, так как не опровергают выводов суда по существу спора, а сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве оснований для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.07.2012 по делу N А51-9279/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Т.А. Аппакова Н.А. Скрипка