Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 г. N 08АП-6501/12

город Омск

26 сентября 2012 г.

Дело N А46-10350/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6501/2012) общества с ограниченной ответственностью "Космос и К" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.06.2012 по делу N А46-10350/2012 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Космос и К" (ОГРН 1095543022684, ИНН 5504213705)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска

о признании решения N 13-17/029548ДСП от 11.11.2011 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-15/01293 от 31.01.2012) недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Космос и К" - Шахов Д.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 27.08.2012 сроком действия по 31.12.2012); Мерцалова Т.И. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 28.08.2012 сроком действия на один год);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска - Приймак В.Н. (удостоверение, по доверенности N 03-15/010840 от 28.05.2012 сроком действия на один год); Василькина Е.С. (удостоверение, по доверенности N 03-15/032055 от 07.12.2011 сроком действия на один год); Волошинская Н.В. (удостоверение, по доверенности N 03-15/032054 от 07.12.2011 сроком действия на один год),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Космос и К" (далее по тексту - ООО "Космос и К", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения N 13-17/029548ДСП от 11.11.2011 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-15/01293 от 31.01.2012) недействительным.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ООО "Космос и К" требований в полном объеме.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что материалами дела подтверждается совершение обществом установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки налоговых правонарушений, в связи с чем отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Космос и К" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Космос и К" указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что услуги по поиску поставщиков оборудования для боулинга не были направлены на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от неё. По убеждению налогоплательщика, им были представлены все необходимые документы для получения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 138 814 руб.

По мнению ООО "Космос и К", представленными в материалы дела доказательствами подтверждается реальность взаимоотношений ООО "Космос и К" и ООО "Сибзернопродукт" в рамках договора N 589 от 07.06.2010 (с учетом письма N 178/1 от 03.08.2010) на оказание услуг по организации и проведению расширенного совещания 02.08.2010 и услуг по поиску продавцов пшеницы 3, 4 и 5 класса.

Общество не согласно с выводом налогового органа о том, что ООО "Космос и К" осуществляло раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), начиная с 3 квартала 2010 года. По утверждению общества, раздельный учет фактически ведется налогоплательщиком, начиная со 2 квартала 2010 года.

Податель жалобы полагает, что представление налогоплательщиком документов с опозданием на 1 день ввиду незначительности пропуска срока может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу административного органа - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

От ООО "Космос и К" в материалы дела поступили возражение на отзыв налогового органа, а также дополнения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных документов.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ООО "Космос и К" заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Представитель ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела дополнительных документов в связи с отсутствием оснований для их приобщения, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В связи с чем дополнительные документы в судебном заседании возвращены представителям ООО "Космос и К".

При этом представленные ООО "Космос и К" расчеты на 4 листах дополнительными доказательствами не являются и приобщаются к материалам дела как пояснения к апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Космос и К" поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представителями ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа - письма, полученного по запросу налогового органа, которое судом апелляционной инстанции не удовлетворено, поскольку налоговым органом не указана причина, по которой невозможно было сделать соответствующий запрос в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на нее, дополнения к отзыву, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

11.11.2011 ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска по итогам выездной налоговой проверки в отношении ООО "Космос и К" вынесено решение N 13-17/029548 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату суммы НДС в результате неправильного исчисления налога в виде штрафа в размере 259 544 руб.; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации - за непредставление в установленный срок документов в налоговый орган в виде штрафа в размере 1 000 руб. Указанным решением обществу также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1 302 912 руб. и пени в сумме 123 910 руб.

Не согласившись с указанным решением инспекции, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление Федеральной налоговой службы по Омской области вынесло решение от 31.01.2012 N 16-15/01293 об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика в полном объёме.

Считая решение N 13-17/029548ДСП от 11.11.2011 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-15/01293 от 31.01.2012), которым обществу, в том числе отказано в предоставлении налогового вычета по НДС, недействительным, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

14.06.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ООО "Космос и К" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ООО "Космос и К" о неприменимости к рассматриваемому спору норм 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку оспариваемое решение налогового органа не содержит выводов относительно нарушений по налогу на прибыль.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из содержания оспариваемого решения ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска, основаниями для его вынесения послужило несколько установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств (эпизодов).

1. Так, основанием для отказа налогового органа обществу в применении налогового вычета по НДС в размере 138 814 руб. в 3 квартале 2010 года по договору N 649 от 03.09.2010, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "ТрейдИнвест" (ООО "ТрейдИнвест"), послужили следующие установленные ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска обстоятельства.

Между ООО "Космос и К" и ООО "ТрейдИнвест" заключён договор N 649 от 03.09.2010 (т.3, л.д.50), по условиям которого ООО "ТрейдИнвест" обязуется оказать налогоплательщику услуги по поиску поставщиков оборудования для боулинга. Исполнитель обязан изучить рынок поставщиков оборудования для боулинга и предоставить информацию заказчику, срок представления информации до 30.09.2010. Исполнителю необходимо представить результат выполненных работ в виде развёрнутого отчёта на электронных носителях. Вознаграждение по договору составляет 910 000 руб., в том числе НДС - 138 814 руб., независимо от объёма информации и от количества найденных поставщиков.

Согласно отчёту от 30.09.2010 о выполненных работах по данному договору (т.3, л.д.51) ООО "ТрейдИнвест" передало полученную информацию ООО "Космос и К" на электронном носителе. С целью получения налогового вычета по НДС в сумме 138 813 руб. 56 коп., общество представило счёт-фактуру N 13 от 30.09.2010 на сумму 910 000 руб.

В соответствии с представленным отчётом о выполненных работах по договору N 649 от 03.09.2010 ООО "ТрейдИнвест" была передана заказчику - ООО "Космос и К" информация на электронном носителе, которая содержит сведения о поставщиках оборудования для боулинга. Однако, по мнению инспекции, представленный отчет не содержит достоверной информации о поставщиках оборудования для боулинга на территории РФ, так как указанные в нём поставщики оборудования для боулинга либо ликвидированы на момент заключения договора N 649, либо не подтверждают каких-либо взаимоотношений с ООО "Космос и К" и ООО "ТрейдИнвест".

ООО "ТрейдИнвест" на требование налогового органа о предоставлении информации на магнитных носителях по договору N 649 от 03.09.2010 отказалось её предоставить, ссылаясь на конфиденциальность.

Так как полная информация по организациям-поставщикам оборудования для боулинга, в том числе по организациям, указанным в отчёте о выполненных работах от 30.09.2010, имеется в открытых Интернет - источниках, с указанием стоимости оборудования для боулинга, сопутствующих материалов, стоимости монтажных работ по установки боулинга, с предоставлением полного экономического расчёта по окупаемости данного оборудования, то, резюмирует налоговый орган, налогоплательщик имел возможность самостоятельно проанализировать открытые интернет-источники с целью поиска поставщиков оборудования для боулинга.

Материалы произведенного осмотра помещений кинотеатра "Космос", с учетом схемы помещения, в котором планировалось размещение боулинга, подтверждают, что ООО "Космос и К" первоначально (на момент заключения договора N 649 от 03.09.2010) не имело технических возможностей для установления боулинга в кинотеатре "Космос" по следующей причине: высота подвального помещения, ширина пролетов между капитальными стенами подвального помещения, свободная длина, ограниченная фундаментными перегородками подвального помещения, не соответствуют техническим параметрам к помещениям, в которых возможно установить боулинг.

Кроме того, согласно проведённой экспертизе помещения кинотеатра "Космос" размещение оборудования для игры в боулинг в подвальном помещении здания без его реконструкции невозможно.

Также, инспекция ссылается на то, что оформление представленных обществом документов, а именно: отчёта о выполненных работах от 30.09.2010 по договору N 649, акта N 13 от 30.09.2010, счёта-фактуры N 13 от 30.09.2010, не соответствует положением статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" и подпункту 5 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, так как в них не раскрыто содержание хозяйственной операции, они не содержат фактов хозяйственной деятельности, а именно: в акте и счёте-фактуре отсутствует номер и дата договора, они не содержат наименования (описания) указанных услуг, в отчёте перечислены организации-поставщики, при этом отсутствуют сведения, позволяющие определить виды деятельности организаций, наличие лицензий, юридические и фактические адреса.

В связи с указанным выводом инспекции, не соответствует фактическим обстоятельствам утверждение налогоплательщика о том, что у налогового органа не было вопросов и претензий по комплектности и оформлению представленных ООО "Космос и К" для получения налогового вычета по НДС пакета документов.

Налоговым органом в оспариваемом решении отмечено, что условия договора (вознаграждение не зависит от количества найденных поставщиков, факта заключения с ними договоров, информация, представленная на электронных носителях, не подлежит копированию, возвращается после ознакомления исполнителю) указывают на отсутствие заинтересованности заявителя в использовании предоставленной исполнителем информации для осуществления реальной экономической деятельности и извлечения прибыли, что в дальнейшем подтверждается отсутствием операций по купле-продаже (установки) оборудования для боулинга, отсутствием проектно-сметной документации на производство работ по реконструкции подвального помещения кинотеатра "Космос" для установки оборудования боулинга.

По мнению инспекции, поддержанному судом первой инстанции, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика, а также о том, что расходы по поиску поставщиков оборудования для боулинга не являются экономически оправданными и документально подтвержденными расходами, не направлены на получение дохода ООО "Космос и К", не использованы для осуществления операций, признаваемыми объектами налогообложения по НДС, в связи с чем предъявленный по данной сделке НДС не подлежит отнесению на налоговые вычеты и возмещению из бюджета.

Не соглашаясь с указанными выводами налогового органа и суда первой инстанции, налогоплательщик в апелляционной жалобе настаивает на том, что им были представлены все необходимые документы для получения налогового вычета по НДС в сумме 138 814 руб.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности с содержанием выводов оспариваемого решения налогового органа, доводов заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и нормам материального права.

Суд апелляционной инстанции, оценивая критически, отклоняет ссылку общества на приложение N 1 к отчету о выполненных работах по договору N 649 от 03.09.2010, в котором, по утверждению общества, указаны точные (не ошибочное, как в самом отчете) названия организаций, являющихся действующими, и их координаты, поскольку данное приложение не было представлено в ходе проведения выездной налоговой проверки, а, кроме того, согласно тексту данного приложения, в нем указана "краткая информация о поставщиках пшеницы, содержащаяся на электронном носителе" (т.5, л.д. 96).

При этом представленные обществом в материалы дела распечатки с сайтов (в подтверждение осуществления деятельности по поставке оборудования для боулинга названными в приложении N 1 к отчету организациями) свидетельствуют о правомерности довода налогового органа о том, что указанные в приложении к отчету реквизиты (адреса, телефоны, электронные адреса) имеются в открытых интернет - источниках в свободном доступе, что дает возможность ООО "Космос и К" самостоятельно определиться с поставщиками оборудования для боулинга при наличии возможности в его приобретении и установке.

Вопреки доводам общества, факт оплаты по договору N 649 от 03.09.2010 не является одним из основополагающих фактов для подтверждения реальности сделки, влекущим получение налоговых вычетов.

Согласно проведенной экспертизе подвального помещения кинотеатра "Космос" (т.3, л.д.121-124), размещение оборудования для игры в боулинг в подвальном помещении здания кинотеатра "Космос", расположенного по адресу г. Омск, пр. Космический, д. 17 "а", без его реконструкции невозможно; в целях определения возможности размещения в подвальном помещении здания кинотеатра "Космос" оборудования для игры в боулинг, возможности углубления пола технического подполья без нарушения несущей способности фундаментов, а также определения состояния и прочностных характеристик несущих конструкций, грунтов оснований фундаментов, фундаментов, стен, столбов, перекрытий, балок и перемычек, до разработки проектной документации на реконструкцию здания, необходимо выполнить обследование и описание состояния несущих конструкций здания в целом и технического подполья в частности, обследование и описание инженерной инфраструктуры здания с оформлением отчета и рекомендациями к последующим проектным решениям.

Как указывает инспекция, и налогоплательщиком не оспаривается, вышеназванное обследование с целью определения возможности размещения в подвальном помещении здания кинотеатра "Космос" оборудования для игры в боулинг как на дату заключения договора N 649 от 03.09.2010, так и на момент вынесения оспариваемого решения налогового органа, ООО "Космос и К" выполнено не было.

Таким образом, на настоящий момент ООО "Космос и К" не доказана возможность размещения в подвальном помещении здания кинотеатра "Космос" оборудования для игры в боулинг, и, как следствие, возможность осуществления деятельности, связанной с использованием данного оборудования, подлежащей налогообложению НДС.

В связи с изложенным, не является подтверждением использования ООО "Космос и К" услуги по поиску поставщиков оборудования боулинга для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС, представленная в материалы дела переписка налогоплательщика с организациями ООО "Сибзернопродукт" и ООО "МосГруп", согласно которой поиск инвесторов для возможности установки боулинга в кинотеатре "Космос" продолжается (т.5, л.д.97-98, т.6, л.д.1-2), как не свидетельствующая об установлении такой технической возможности.

Не может быть принят апелляционным судом довод ООО "Космос и К" о намерении воспользоваться полученной информацией в дальнейшем, так как, по убеждению апелляционного суда, означенное не возможно в силу специфики исполнения рассматриваемой сделки (без копирования материалов), а также в силу устаревания полученных сведений, приводящих к невозможности их использования.

Учитывая представление налоговым органом доказательств того, что услуга по поиску поставщиков оборудования для боулинга не была использована для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС, а также то, что налогоплательщиком документально не опровергнуты выявленные инспекцией обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии условий для применения налоговых вычетов по НДС, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленного обществом требования по данному эпизоду, принял законное и обоснованное решение.

2. Основанием для исключения из налоговой базы по НДС услуги по договору N 589 от 07.06.2010, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Сибзернопродукт" (ООО "Сибзернопродукт"), в общей сумме 23 200 000 руб., в том числе НДС 3 538 983 руб., и отказа налогового органа обществу в применении налогового вычета по НДС в размере 3 538 983 руб. по названному договору, исчисленного с авансов, в 3 квартале 2010 года послужили следующие установленные ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска обстоятельства.

07.06.2010 между ООО "Космос и К" и ООО "Сибзернопродукт" заключён договор N 589, согласно которому ООО "Космос и К" обязуется по требованию заказчика обеспечить предоставление услуг по организации и проведению расширенного совещания заказчика (т.3, л.д.58).

Кроме того, ООО "Сибзернопродукт" в письме от 03.08.2010 N 178/1 просило в рамках заключённого договора N 589 оказать маркетинговые услуги по поиску продавцов пшеницы 3, 4 и 5 класса. При этом ООО "Сибзернопродукт" просит предоставить информацию о поставщиках зерна в виде отчёта на электронном носителе в срок не позднее 31.08.2010. Стоимость вознаграждения заказчик предполагает согласовать в размере 5 % от суммы заключённых договоров, с использованием предоставленной налогоплательщиком информации, при условии, что сумма договоров составит не менее 400 000 000 руб. (т.3, л.д.59, оборотная сторона).

В ответ на вышеуказанное письмо ООО "Космос и К" в письме от 05.08.2010 N 64/2 сообщило, что согласно оказать услуги по поиску продавцов пшеницы (т.3, л.д.60).

Согласно акту приёма-передачи от 31.08.2010 и отчёту о выполненных работах от 30.09.2010 по договору N 589 (т.3, л.д.60, оборотная сторона-62) общество передало ООО "Сибзернопродукт" информацию о продавцах зерна - обществе с ограниченной ответственностью "Трояна" (ООО "Трояна") и обществе с ограниченной ответственностью "Техностой" (ООО "Техностой"), условия договоров, проекты и реквизиты поставщиков на цифровом носителе. Сумма договоров составляла 442 000 000 руб., сумма вознаграждения - 22 100 000 руб., в том числе НДС.

На основании ещё одного отчёта о выполненных работах от 30.09.2010 по вышеуказанному договору сумма заключённых договоров (названия организаций - поставщиков отсутствуют) составляла 2 000 000 руб., сумма вознаграждения - 100 000 руб., включая НДС.

К данному договору также представлен отчет от 30.09.2010 об оказании услуг по организации и проведению расширенных совещаний за период с 07.06.2010 по 30.09.2010 (т.3, л.д.59), согласно которому ООО "Космос и К" 02.08.2010 с 8:00 до 13:00 оказывало услуги по организации и проведению расширенных совещаний (конференций), а именно: размещение участников совещаний в кинозале кинотеатра "Космос", обеспечение питанием участников совещаний, предоставление кинопроекционного оборудования. Стоимость оказанных услуг согласно отчёту составила 1 000 000 руб., в том числе НДС.

По результатам исполнения данного договора налогоплательщиком в 3 квартале 2010 года в книге продаж была отражена счёт-фактура N 162 от 30.09.2010, выставленная в адрес ООО "Сибзернопродукт" за услуги по договору N 589 на сумму 23 200 000 руб., сумма налоговых вычетов, предъявленных налогоплательщиком в 3 квартале 2010 года, составила 3 538 983 руб.

В отношении оказания услуги по проведению расширенного совещания инспекцией было установлено, что документы, свидетельствующие об оказании данной услуги ООО "Космос и К" организации ООО "Сибзернопродукт" по договору N 589, в том числе: план проведения мероприятия, количество участников мероприятия, их список, наименование организаций, которые они представляли, меню и расходные калькуляции на продукты, использованные для питания участников мероприятия, список лиц, ответственных за проведение совещаний, у налогоплательщика отсутствуют.

В результате анализа бухгалтерской документации общества и опроса его работников, налоговым органом был сделан вывод о том, что расширенное совещание 02.08.2010 не проводилось, так как бухгалтерские документы, представленные налогоплательщиком, не подтверждают факт списания продуктов питания для проведения совещания; показания свидетелей, являвшихся в 2010 году работниками общества и имевших непосредственное отношение к проведению такого рода мероприятий, не подтверждают проведение данного совещания.

В отношении оказания услуги по поиску продавцов пшеницы по договору N 589 от 07.06.2010 инспекцией было установлено, что таковой поиск ООО "Космос и К" не производился, так как организации продавцы, указанные в отчете от 30.09.2010, отношения к ООО "Космос и К" не имеют, о чём свидетельствуют следующие обстоятельства:

- организация ООО "Техностой" в РФ не зарегистрирована;

- организации ООО "Трояна" ИНН 5501224868 (Омск) организация ООО "Космос и К" ИНН 5504213705 и Пономарева Т.А. не известны; основной вид деятельности данной организации подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, дополнительными видами деятельности осуществление операций с зерном не предусмотрены, следовательно, в роли поставщика зерна данная организация рассматриваться не может. Руководитель данной организации Балахнин Е.А. наличие договора с ООО "Сибзернопродукт" подтвердил, но отрицает его исполнение, как и взаимоотношения с Пономаревой Т.А. и организацией ООО "Космос и К". Кроме того, показания Балахнипа Е.А. о содержании договора между ООО "Трояна" и ООО "Сибзернопродукт" не соответствуют условиям договора и свидетельствуют о заключении данного договора без намерений в его исполнении;

- руководитель ООО "Технострой" ИНН 5503223549 Мурсалимов М.Н. показал, что с организацией ООО "Космос и К" у ООО "Технострой" в период его работы в ООО "Технострой" никаких контактов и отношений не было. С организацией ООО "Сибзернопродукт" у ООО "Технострой" никаких договоров, контактов, отношений не было. Пономарева Т.А., Умарова Е.В., Сухих В.М., Сухих М.С. ему не известны. ООО "Технострой" осуществляла общестроительные работы и куплю-продажу недвижимости, строительных материалов, численность организации составляла 1 человек.

Из данных обстоятельств, по мнению инспекции, следует, что поиск продавцов пшеницы налогоплательщиком для ООО "Сибзернопродукт" не производился, Балахнин Е.А. (руководитель ООО "Трояна" ИНН 5501224868), Мурсалимов М.Н. (руководитель ООО "Технострой" ИНН 5503223549) отношения с ООО "Космос и К" и знакомство с Пономаревой Т.А. отрицают.

Поддерживая занятую по настоящему эпизоду правовую позицию инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности осуществления ООО "Космос и К" тех хозяйственных операций, которые указаны налогоплательщиком в представленных в ходе проверки документах.

Общество, не соглашаясь с данным выводом суда первой инстанции, ссылается на то, что им путем представления надлежащим образом оформленных документов, свидетельствующих о реальности и обоснованности заключенных сделок с ООО "Сибзернопродукт", обосновано увеличена налоговая база и подтверждено право на налоговый вычет по НДС.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, поддерживает позицию налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций налогоплательщика и его контрагента.

Как обоснованно указывает инспекция, представленная заявителем в материалы дела справка б/н, составленная 15.05.2012 от имени директора ООО "Космос и К" Липковой Е.В., о том, что 02.08.2010 года в период с 08-30 до 13-00 часов были отменены сеансы кинофильма "Сумерки" в связи с оказанием услуг ООО "Космос и К" по предоставлению помещения кинотеатра для проведения расширенного совещания сторонними организациями (т.5, л.д.18), не является доказательством отмены сеансов, поскольку противоречит представленному обществом акту о прокате фильма "Сумерки. Сага. Затмение" за период с 01.08.2010 по 04.08.2010 (т.6, л.д.8).

Представленный обществом итоговый акт по прокату фильма "Гадкий Я 3D" за период с 01.08.2010 по 11.08.2010 свидетельствует о том, что отмены сеансов 02.08.2010 не происходило, так как в данном акте отражено одинаковое количество дневных сеансов за период с 01.08.2010 по 11.08.2010 (2 в день). Довод заявителя о том, что количество зрителей в кинотеатре 02.08.2010 на данном фильме меньше, чем в другие дни (на 8 человек), не свидетельствует о том, что сеансы были отменены. Как указывалось выше, их количество за период с 01.08.2010 по 11.08.2010 было одинаковым, при этом количество зрителей ежедневно варьировалось от 0 до 22 человек.

Акт о прокате фильма "Сумерки. Сага. Затмение" за период с 01.08.2010 по 04.08.2010 также подтверждает то, что отмены сеансов не происходило, так как в данном акте отражено количество сеансов 02.08.2010 такое же, как и в другие дни, а именно 1 сеанс. Утверждение заявителя о том, что количество зрителей в кинотеатре 02.08.2010 на данном фильме меньше, чем в другие дни (5 человек), об отмене сеанса не свидетельствует.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что налоговым органом не производилось сравнение посещаемости кинотеатра и количества человек, пользующихся услугами кафе, бара кафе, бара холла, и что налоговый орган не исследовал, какое количество участников данного семинара должно было присутствовать на совещании, поскольку расширенное совещание - не означает большое количество участников.

Как следует из материалов дела, налоговым органом были проанализированы бухгалтерские документы за 3 квартал 2010 года, свидетельствующие о реализации продуктов питания через кафе, бар, в кинотеатре "Космос", при этом значительных изменений в реализации продуктов питания 02.08.2010 (день проведения совещания для ООО "Сибзернопродукт) по сравнению с другими днями не произошло, наличие выручки по объектам кухня, холл, бар кинотеатра в сумме 9 791 руб. свидетельствует о работе данных объектов в обычном режиме, из чего можно сделать вывод о том, что питание участников совещания не производилось.

Данный вывод подтверждается и показаниями старшего повара ООО "Космос и К" - Кукариной Г.А. Свидетель Кукарина Г.А. пояснила, что в период с 2009 года по май 2011 года в здании кафе кинотеатра "Космос" 2-3 раза проводились фуршетные столы, 1 раз с лекцией. В среднем на фуршет приходилось по 50 человек. Когда был расход продуктов на эти фуршеты зафиксировано в бухгалтерии. Также данный факт подтверждается показаниями бармена - Феденевой О.Ю., администратора кинотеатра - Бурделевой Л.В.

Установив указанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии реальности хозяйственной операции по проведению расширенного совещания, отраженной в отчёте от 30.09.2010 об оказании услуг по организации и проведению расширенных совещаний по договору N 589.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы о подтверждении материалами дела оказания услуги по поиску продавцов пшеницы 3, 4 и 5 класса.

Как указывает ООО "Космос и К" в апелляционной жалобе, по результатам данной услуги заказчиком ООО "Сибзернопродукт" были заключены путем подписания и проставления печатей договоры на поставку пшеницы с ООО "Трояна" (ИНН 5501224868) от 15.09.2010 на сумму 242 000 000 руб., а также с ООО "Технострой" (ИНН 5503223549) от 20.09.2010 на сумму 200 000 000 руб. Впоследствии договор с ООО "Технострой" исполнен не был. Однако были изменены условия договора с ООО "Трояна" путем заключения дополнительного соглашения от 24.09.2010 к договору N 951 от 05.09.2010, который представлен в материалы дела, а также предоставлена спецификация к договору N 951 от 15.09.2010. Исходя из условий данного дополнительного соглашения, общая сумма по договору составила 442 000 000 руб., что соответствует условиям договора N 589 от 07.06.2010.

Кроме того, в дополнениях к апелляционной жалобе, общество указывает на то, что согласно договору между ООО "Сибзернопродукт" и ООО "Трояна" N 951 от 15.09.2010 в июле месяце 2012 года были произведены ряд поставок пшеницы, что подтверждает экономическую целесообразность оказанных ООО "Космос и К" услуг.

Между тем, доводы ООО "Космос и К" о заключении договора на поставку пшеницы от 20.09.2010 с ООО "Технострой" (т.6, л.д. 33-34) опровергаются как свидетельскими показаниями руководителя ООО "Технострой" - Мурсалимова М.Н. (т. 4, л.д. 28-30), который показал, что с организацией ООО "Космос и К" в период его работы никаких контактов и отношений не было, с ООО "Сибзернопродукт" договоров не заключалось, так и тем, что на момент заключения данного договора ООО "Технострой" не существовало.

В связи с этим признаются обоснованными доводы инспекции о том, что ООО "Космос и К" не могло в 3 квартале 2010 года найти организацию ООО "Технострой" ИНН 5503223549, а ООО "Сибзернопродукт" 20.09.2010 заключить договор с данной организацией, так как данная организация была зарегистрирована 25.10.2010, что подтверждается решением N 1 от 18.10.2010 единственного учредителя общества с ограниченной ответственностью "Технострой" (т.6, л.д.62), заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании, поданное заявителем в МРИ ФНС N 12 по Омской области для регистрации ООО "Технострой" - 18.10.2010, выпиской из государственного реестра юридических лиц N 354828 по ООО "Технострой" (т.6, л.д.63-64).

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, свидетельскими показаниями руководителя ООО "Трояна" - Балахнина Е.А. подтверждается факт не оказания заявителем услуги по поиску ООО "Трояна" в качестве поставщика зерна.

Как следует из протокола первого допроса руководителя ООО "Трояна" Балахнина Е.А. (т.4, л.д. 18-21), основным видом деятельности ООО "Трояна" является оказание юридических услуг и коммерческие операции с собственным недвижимым имуществом, другими видами деятельности ООО "Трояна" не занималось. Организация ООО "Космос и К" свидетелю не известна, с такой организацией у ООО "Трояна" взаимоотношений никогда никаких не было. Пономарёва Тамара Александровна, Липкова Елена Вячеславовна свидетелю не известны, с ними у него никогда не было никаких контактов. Организация ООО "Сибзернопродукт" Балахнину Е.А. не известна, с этой организацией у него не было никаких взаимоотношений, договоры, контракты не заключались, поставки не производились. ООО "Трояна" никогда не занималось деятельностью, связанной с зерном и зернопродуктами.

При повторном допросе, проведенном по просьбе Балахнина Е.А. (т.4, л.д. 22-25), он уточнил, что в начале сентября 2010 года через знакомых (фамилии знакомых Балахнин Е.А. озвучить отказался) с ним связался представитель организации ООО "Сибзернопродукт" Валов Г.Е. с предложением заключить договор на поставку зерна для организации ООО "Сибзернопродукт". Переговоры по заключению договора происходили в офисе ООО "Трояна" между Балахниным Е.А. и Валовым Г.Е., других лиц при переговорах не присутствовало, всего было две встречи, первый раз обсуждались условия договора, второй раз Балахнин Е.А. подписал договор, который уже был подписан со стороны ООО "Сибзернопродукт". Больше Балахнин Е.А. с Валовым Г.Е. не встречался.

Таким образом, показаниями Балахнина Е.А. опровергается довод заявителя о том, что руководитель ООО "Трояна" не может с достоверностью знать, кто был инициатором заключения того или иного договора с ООО "Трояна", и что этим вопросом занимается заместитель директора ООО "Трояна".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в письме от 19.07.2011 (т.4, л.д. 16) ООО "Трояна" также подтверждает отсутствие хозяйственно-финансовых отношений с ООО "Космос и К", а также с Пономаревой Т.А., которая обществу не известна.

Вместе с тем, учитывая, что согласно отчету от 30.09.2010 по договору N 589 ООО "Космос и К" передало ООО "Сибзернопродукт" условия договоров, проекты, реквизиты поставщиков, ООО "Космос и К" должно было контактировать с руководителем ООО "Трояна" для того, чтобы обговорить возможность и намерение ООО "Трояна" совершить не свойственную его деятельности сделку по продаже зерна, согласовать условия договора, получить реквизиты поставщика.

Однако доказательства совершения таких действий заявителем в материалы дела не представлены, а налоговым органом доказано их отсутствие, в связи с чем апелляционный суд заключает, что представленными налоговым органом доказательствами подтверждается факт не оказания ООО "Космос и К" услуг по поиску продавцов пшеницы для ООО "Сибзернопродукт".

При таких обстоятельствах не имеет правового значения довод общества о том, что согласно договору между ООО "Сибзернопродукт" и ООО "Трояна" N 951 от 15.09.2010 в июле месяце были произведены ряд поставок пшеницы, поскольку данный факт не опровергает не участие ООО "Космос и К" в поиске данного поставщика.

В связи с тем, что услуги по поиску продавцов пшеницы и проведению расширенного совещания для ООО "Сибзернопродукт", предусмотренные договором N 589 от 07.06.2010, не осуществлялись, является обоснованным вывод инспекции о том, что ООО "Космос и К" в нарушение пункта 8 статьи 171, пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно отнесло на налоговые вычеты по НДС налог в размере 3 538 983 руб. (НДС, исчисленный с аванса по договору N 589 от 07.06.2010).

Учитывая установленное налоговым органом завышение налоговой базы по НДС в 3 квартале 2010 года в таком же размере, рассмотренные по данному эпизоду нарушения не повлекли неуплату налога.

С учетом изложенных обстоятельств и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств судом первой инстанции сформулирован верный вывод о том, что представленные документы общества не соответствуют признаку достоверности и не свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций, что послужило правомерным основанием для отказа в удовлетворении заявленного обществом требования по данному эпизоду.

3. В то же время, необоснованное увеличение ООО "Космос и К" выручки от оказания облагаемых НДС операций привело к завышению налоговых вычетов по НДС на сумму 8 973 руб. по следующим причинам.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки и налогоплательщиком не оспаривается, в 3 квартале 2010 года общество осуществляло операции как подлежащие налогообложению НДС, так и операции, не облагаемые НДС (показ фильмов, освобождаемый от налогообложения в соответствии с подпунктом 20 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период (абзац пятый пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, завышение стоимости отгруженных ООО "Космос и К" товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, привело к нарушению в определении доли НДС, относимого на налоговые вычеты по деятельности облагаемой НДС, в итоге данный показатель составил по данным налогового органа 44,82% (а по данным налогоплательщика - 92%).

В связи с этим апелляционный суд поддерживает вывод налогового органа о том, что вышеуказанное нарушение привело к завышению доли НДС, приходящейся на операции облагаемые и необлагаемые НДС и применяемой к входящим и подлежащим распределению счетам-фактурам, и, соответственно, к завышению налоговых вычетов по НДС на сумму 8 973 руб.

4. Основанием для отказа налогового органа обществу в применении налогового вычета по НДС в размере 1 155 126 руб. в 3 квартале 2010 года послужил вывод ИФНС России N 1 по Центральному административному округу г. Омска о нарушении ООО "Космос и К" положений пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов и имущественных прав, для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций, не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения), суммы НДС, предъявленные покупателю этих товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Как следует из оспариваемого решения, с 3 квартала 2010 года ООО "Космос и К" начало осуществлять деятельность по показу фильмов, не облагаемую НДС в соответствии с подпунктом 20 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом налоговым органом было установлено, что в нарушение вышеназванной нормы ООО "Космос и К" в 3 квартале 2010 года не восстановило суммы НДС, ранее принятые организацией к вычету по счету-фактуре N 361 от 31.08.2009, выставленному ООО "Сибзернопродукт", по счету-фактуре N 43 от 03.08.20009, выставленному ООО "ТрейдИнвест", по счету-фактуре N 00224 от 20.05.2010, выставленному ООО "Арт Саунд К", по оборудованию, относящемуся к цифровому и 3D формату, в связи с его дальнейшим использованием для осуществления операций, не подлежащих налогообложению, в размере 1 155 126 руб.

Оспаривая названные выводы инспекции, общество утверждает о том, что начало использовать оборудование, приобретённое по означенным счетам-фактурам (далее по тексту - спорное оборудование), для осуществления операций, не подлежащих налогообложению, во 2 квартале 2010 года, соответственно, по мнению заявителя, именно в данном налоговом периоде суммы НДС подлежали восстановлению.

Согласно позиции общества, так как во 2 квартале 2010 года спорное оборудование использовалось как для осуществления операций по его сдаче в аренду, подлежащих налогообложению НДС, так и для осуществления деятельности по показу кинофильмов, не облагаемой НДС, то подлежат применению нормы пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым налогоплательщики, осуществляющие как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, суммы НДС по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

По расчету ООО "Космос и К" сумма НДС, подлежащая восстановлению во 2 квартале 2010 года, составляет 467 руб. 91 коп., исходя из того, что общая сумма выручки по всем видам деятельности составила 2 077 141 руб. 49 коп. (100%), выручка от деятельности, облагаемой НДС составила 2 076 391 руб. 49 коп. (99,6%), от необлагаемой НДС - 750 руб. или 0,04 %, а общая стоимость товаров, а также остаточная стоимость основных средств составила 1 169 763 руб. 25 коп. Таким образом, 1 169 763 руб. 25 коп. *0,04% = 467 руб. 91 коп.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о необоснованном не восстановлении заявителем в 3 квартале 2010 года НДС в размере 1 155 126 руб.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

В качестве доказательства использования спорного оборудования во 2 квартале 2010 года ООО "Космос и К" указывает на получение выручки от продажи билетов в сумме 750 руб. от продажи билетов на детский фильм "Момо".

Как следует из материалов дела, данный фильм был передан для показа в кинотеатре "Космос" организации ООО "Космос и К" бюджетным учреждением культуры Омской области "Киновидеоцентр" на основании договора N Ю/Кос/2010 от 23.06.2010 (т.7, л.д.107-110).

Как установлено налоговым органом, детский фильм "Момо" - это фильм DVD - формата, не относящийся к цифровому и 3D формату, что подтверждено письмом бюджетного учреждения культуры Омской области "Киновидеоцентр" (т. 7, л.д.111) и не оспаривается заявителем.

В связи с этим суд апелляционной инстанции поддерживает вывод инспекции о том, что данный фильм не мог быть показан на спорном оборудовании, и отклоняет довод общества о том, что данное оборудование является универсальным, и на нем могут быть показаны как фильмы 2D, так и 3D, поскольку, как обоснованно указывает инспекция, фильмы 2D не являются фильмами DVD - формата.

При этом довод общества о возможности показа данного видеофильма при помощи спорного оборудования для показа 3D фильмов не может быть принят апелляционным судом, поскольку ООО "Космос и К" не представлено никаких доказательств, подтверждающих такую возможность. Инструкция по применению аппаратуры, на содержание которой ссылается податель жалобы, в материалы дела представлена не была, а в приобщении выписки из неё к материалам дела в ходе апелляционного производства отказано в связи с необоснованностью заявителем уважительности причин её не представления в суд первой инстанции.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО "Космос и К" во втором квартале 2010 года не использовало вышеуказанное оборудование 3D для осуществления деятельности по показу фильмов, не облагаемой НДС в соответствии с подпунктом 20 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, а использовать данное оборудование в этой деятельности начало только с 3 квартала 2010 года.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для восстановления НДС в размере 1 155 126 руб. именно в 3 квартале 2010 года.

Не опровергает вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции довод общества о представлении в инспекцию 24.08.2012 корректирующей налоговой декларации за 2 квартал 2010 года с указанием суммы налога, подлежащей восстановлению по данным ООО "Космос и К", в размере 467 руб. 91 коп. Вопреки мнению общества, принятие налоговым органом уточненной налоговой декларации не означает согласие инспекции с позицией налогоплательщика по рассмотренному эпизоду, учитывая, что достоверность сведений в данной налоговой декларации налоговым органом не проверялась и срок для её камеральной проверки не истек.

5. В отношении применения обстоятельств, смягчающих ответственность, и уменьшения размера налоговых санкций суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно оспариваемому решению ООО "Космос и К" привлечено к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 1000 руб. за несвоевременное представление 5-ти документов, истребованных в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации. Просрочка представления составила 1 день.

Общество полагает, что представление налогоплательщиком документов с опозданием на 1 день ввиду незначительности пропуска срока может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: 1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; 2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Суд первой инстанции, исследовав представленные ООО "Космос и К" доказательства, не установил наличие смягчающих ответственность обстоятельств, отметив, что несмотря на незначительность пропуска срока, не может быть признано в качестве смягчающего обстоятельства предоставление обществом документов с опозданием на один день без объяснения причин опоздания.

Вывод суда первой инстанции по данному эпизоду соответствует фактическим обстоятельствам дела, основания для переоценки которых у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "Космос и К" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.06.2012 по делу N А46-10350/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер