Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2012 г. N 12АП-8117/12

г. Саратов

27 сентября 2012 г.

Дело N А12-7691/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Жевак И.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ОГРН 1027739456084 ИНН 7717127211 г. Москва)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 24.07.2012 по делу N А12-7691/2012 (судья Пятернина Е.С.)

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ОГРН 1027739456084 ИНН 7717127211 г.Москва)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596 ИНН 344051210 г.Волгоград)

об оспаривании ненормативных правовых актов

заинтересованное лицо:

Автономная некоммерческая организация "Телекомпания "Ахтуба" (ОГРН 1023402004559 ИНН 3435701462 Волгоградская область, г.Волжский),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Кочетов Г.В. доверенность N 01-03/37-17 от 10.01.2012,

от Автономной некоммерческой организации "Телекомпания "Ахтуба" - Кабишева Н.А. доверенность N 17Д от 10.01.2012, Мазаев Р.Б. доверенность от 16.01.2012,

от Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" - Красильников Б.В. доверенность N 01-12/465 от 27.12.2011, Кондрашина Е.Н. доверенность N 01-12/505 от 30.12.2011,

от Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Волгоградский областной радиотелевизионный передающий центр" - Золин В.И. доверенность от 19.04.2012, Малькова Е.Ю. доверенность от 12.09.2012, Попова Е.Г. доверенность от 12.09.2012, Москвитина В.С доверенность от 12.09.2012,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - ФГУП "РТРС") в лице филиала "Волгоградский областной радиотелевизионный передающий центр" (далее - ФГУП "РТРС" филиал "ВО РТПЦ", заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган).

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 24.07.2012 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Заявитель не согласился с вынесенным решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган и Автономная некоммерческая организация "Телекомпания "Ахтуба" (далее - АНО "Телекомпания Ахтуба") просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Положением о филиале федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть) (РТРС) "Волгоградский областной радиотелевизионный передающий центр" является обособленным подразделением РТРС, осуществляющим его функции на территории Волгоградской области. Филиал создан для приема и доставки до пользовательского оборудования сигнала, посредством которого осуществляется распространение теле- и радио- каналов, или приема и передачи в эфир данного сигнала. Видами деятельности, осуществляемые филиалом, является так же оказание услуг связи, в том числе в области телекоммуникаций и телефонии.

В антимонопольный орган поступила жалоба АНО "Телекомпания Ахтуба" на неправомерные действия ФГУП "РТРС" филиал "ВО РТПЦ", выразившиеся в установлении необоснованно высокой цены на услуги по эфирной трансляции телевизионных программ на 8 метровом телеканале и 23 дециметровом телеканале по договорам, заключенным на 2010 год.

По данному факту приказом антимонопольного органа от 05.04.2011 N 197 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" возбуждено дело N 11-01-10-04/168 по признакам нарушения ФГУП "РТРС" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

В результате рассмотрения дела N 11-01-10-04/168 решением антимонопольного органа от 20.01.2012 ФГУП "РТРС" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 20.01.2012 N 11-01-10-04/168, согласно которому ФГУП "РТРС" предписано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выраженное в установлении необоснованно высокой цены на услуги по эфирной трансляции необщероссийских телевизионных программ на 8 метровом телеканале и 23 дециметровом телеканале по договорам от 08.02.2010 N 03-08/5АТВ-10; N 42-23/5ТВ-ТО-10, заключенным с АНО "Телекомпания Ахтуба", а именно:

1. Произвести расчет стоимости одного часа оказываемых АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг по эфирной трансляции необщероссийских телевизионных программ на 8 метровом телеканале и 23 дециметровом телеканале исходя из фактического времени (фактической продолжительности) вещания АНО "Телекомпания Ахтуба", определенного согласно выданным АНО "Телекомпания Ахтуба" лицензиям на осуществление телевизионного вещания;

2. При расчете стоимости одного часа оказываемых АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг по эфирной трансляции необщероссийских телевизионных программ на 8 метровом телеканале и 23 дециметровом телеканале использовать уровень рентабельности в размере, не превышающем 11%.

3. Утвердить стоимость оказываемых АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг по эфирной трансляции необщероссийских телевизионных программ на 8 метровом телеканале и 23 дециметровом телеканале в размере, рассчитанном в соответствии с пунктами 1, 2 настоящего предписания.

4. В случае установления ФГУП "РТРС" стоимости оказываемых АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг по эфирной трансляции необщероссийских телепрограмм в размере тарифов, установленных ФСТ России для распространения общероссийских телепрограмм, увеличенном на сумму затрат по обслуживанию устройства коммутации (переключения), пункты 1, 2, 3 настоящего Предписания исполнению не подлежат.

Заявитель не согласился с решением и предписанием антимонопольного органа и обратился в суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы ФГУП "РТРС" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 2.3.1. "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент), результатом исполнения государственной функции является решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Пунктом 3.1. Административного регламента предусмотрено, что антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункту 3.6.4. Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Пунктом 1.3 "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа), установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Исходя из содержания аналитических отчетов от 15.07.2011 N 531, от27.07.2011 N 548 антимонопольный орган предварительно определил товары, как обеспечение предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, оказывающего услуги связи на 23 и 8 телевизионных каналах с мощностью эфирного передатчика 5 кВт. Исследовав материалы дела, антимонопольный орган пришел к выводу, что доля ФГУП "РТРС" на рынке обеспечения предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, оказывающего услуги связи на 8 метровом телевизионном канале и 23 дециметровом телевизионном канале с мощностью эфирного передатчика 5 кВт на территории вещания города Волгограда составляет 100 %.

В соответствии с 3.2 Порядка проведения анализа определения продуктовых границ товарного рынка основывалось на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров.

Мнение покупателя определялось в результате опроса покупателя и анализа предмета договоров, на основании которых осуществлялась реализация товара в исследуемом периоде. Оказание услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания регулируются Правилами оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденными постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785 (далее - Правила).

В соответствии с Правилами на рассматриваемом рынке существуют следующие покупатели: "вещатель" - пользователь услугами связи для целей телерадиовещания, с которым заключен договор и который составляет телепрограммы для их приема неопределенным кругом лиц и на основании лицензии на вещание, распространяет их либо обеспечивает их распространение в полной и неизменной форме третьим лицом.

Мнение покупателя АНО "Телекомпания Ахтуба" изложено в материалах, представленных в антимонопольный орган и исследовано на заседаниях комиссии по рассмотренному делу.

Обжалуемые АНО "Телекомпания Ахтуба" действия ФГУП "РТРС" филиала "ВОРТПЦ" совершались на реализуемом им товаре по заключенным между ними договорам: N 42-23/5ТВ-ТО-10 от 08.02.2010 (23 телеканал): N 03-08/5АТВ-10 от 08.02.2010 (5 телеканал).

Согласно договору 03-08/5АТВ-10 от 08.02.2010 Волгоградский ОРТПЦ оказывает услуги по эфирной трансляции телевизионных программ АНО "Телекомпания Ахтуба", с использованием передатчика мощностью 5 кВт на 8 метровом телеканале.

Согласно договору N 42-23/5ТВ-ТО-10 от 08.02.2010 Волгоградский ОРТПЦ оказывает услуги технического обслуживания оборудования АНО "Телекомпания Ахтуба" по обеспечению эфирной трансляции телевизионных программ на 23 дециметровом канале в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи N 49857 от 02.07.2007, с использованием передатчика мощностью 5 кВт, принадлежащего АНО "Телекомпания Ахтуба" и переданного Волгоградскому ОРТПЦ в аренду по договору аренды оборудования N 64.

В соответствии с пунктом 1.1 договора аренды оборудования N 64 Арендодатель (АНО "Телекомпания Ахтуба") для осуществления лицензионного вещания телевизионной программы передает Арендатору (ФГУП "РТРС") на возмездной основе комплектное и исправное оборудование согласно Акту приема -передачи.

При этом Арендатор обязуется использовать оборудование в соответствии с договором N 42-23/5ТВ-ТО-10 от 08.02.2010 об оказании услуг по распространению программы телевизионного вещания и оплачивать его аренду (п. 1.2 договора аренды оборудования N 64).

Предмет указанных договоров определен в соответствии с "Правилами оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденными постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 N 785, как обеспечение предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи и (или) прием и передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования.

В соответствии с пунктом 38 Правил в договоре с вещателем на оказание услуг связи для целей телерадиовещания предусматривается обеспечение предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи и (или) прием и передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования. Вещателю в договоре может быть предусмотрено оказание такой услуги связи для целей телерадиовещания, как доставка сигнала телерадиопрограмм и до пользовательского (оконечного) оборудования с оплатой этой услуги за счет средств вещателя.

Суд первой инстанции обоснованно считает, что антимонопольным органом правомерно определены продуктовые границы рынка, как обеспечение предоставления вешателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи и (или) прием и передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка проведения анализа при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализировались технические характеристики, эксплуатационные показатели, особенности профессионального использования (производственного потребления).

В рассматриваемом случае особенности профессионального использования (производственного потребления) исследуемого товара ограничены лицензией покупателя (на телевизионное вещание).

Оказание услуг связи для целей телевизионного вещания по договору N 42- 23/5ТВ-ТО-10 от 08.02.2010 ограничено лицензией, полученной АНО "Телекомпания Ахтуба" на телевизионное вещание, N 16619 от 21.07.2010 (выдана в порядке переоформления лицензии N 11097 от 26.01.2007) - эфирное вещание; 23 телевизионный канал; мощность 5 кВт, время вещания - ежедневно, с 07.00 до 01.00; территория вещания - город Волгоград.

Оказание услуг связи для целей телевизионного вещания по договору N 03- 08/5АТВ-10 от 08.02.2010 ограничено лицензией, полученной АНО "Телекомпании Ахтуба" на телевизионное вещание, N 16560 от 07.07.2010 (выдана в порядке переоформления лицензии N 15821 от 29.01.2010) - эфирное вещание; 5 телевизионный канал; мощность 5 кВт, время вещания - вторник, четверг, суббота с 21.00 до 24.00; территория вещания - город Волгоград.

Таким образом лицензиями на телевизионное вещание определяется выбор АНО "Телекомпания Ахтуба" оператора услуги связи, в данном случае соответствие оказываемых исполнителем услуг связи ограничениям в лицензиях на телевизионное вещание АНО "Телекомпания Ахтуба".

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка проведения анализа определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Проведенные исследования позволили антимонопольному органу определить товар как обеспечение предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи и (или) прием и передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования с соблюдением ограничений, указанных в лицензиях на телевизионное вещание АНО "Телекомпания Ахтуба".

В соответствии со статьей 32 Закона от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" лицензия аннулируется в случаях, если неоднократно нарушались лицензионные условия либо предусмотренные настоящим Законом правила распространения радио- и телепрограмм.

Суд первой инстанции правомерно считает, что у АНО "Телекомпания Ахтуба" отсутствует возможность заменить определенный товар другим, поскольку отступление от условий, прописанных в лицензиях на телевизионное вещание (нарушение способа распространения телепрограмм, обозначенного в лицензии как эфирное вещание, вещание на иных каналах, кроме 8 и 23 телевизионных каналов), повлекло бы аннулирование соответствующих лицензий.

Таким образом взаимозаменяемые товары в рассматриваемом случае отсутствуют.

При определении географических границ обращения рассматриваемого товара учитывалась возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Поскольку при существующей технологии эфирного вещания передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования происходит от передающего устройства на прилегающую территорию и площадь территории, на которой может быть принят сигнал телепрограммы, зависит от мощности передающего устройства, географические границы определены территорией вещания.

Антимонопольным органом географические границы определены с учетом фактической возможности передающего оборудования оператора услуг связи для целей телевизионного вещания и соответствия возможностей передающего оборудования оператора услуг связи лицензиям на телевизионное вещание АНО "Телекомпания Ахтуба".

В соответствии с пунктом 6.6 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка

На основании информации, полученной при определении временного интервала расследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка Управлением определен единственный хозяйствующий субъект, оказывающий рассматриваемые услуги на локальном рынке города Волгограда ФГУП "РТРС" филиал "ВОРТПЦ".

В соответствии с лицензией N 49857 (период действия лицензии 07.02.2007 до 07.02.2012) на предоставление услуг связи для целей эфирного вещания ФГУП "РТРС" имеет право оказывать услуги связи для целей эфирного вещания, соответствующие ограничениям в лицензиях на телевизионное вещание АНО "Телекомпания Ахтуба".

В рамках проведения анализа выявлен единственный продавец на рассматриваемом рынке - ФГУП "РТРС" филиал "ВОРТПЦ", в связи с чем его доля составляет 100%.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на товарном рынке, должна считаться неизменной или стабильной. Для этого необходимо, чтобы в течение длительного периода доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке, не изменялась более чем на десять процентов. Доля ФГУП "РТРС" филиал "ВОРТПЦ" с 01.01.2010 по 31.12.2010 составляла неизменные 100%.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Пунктом 5.2 Порядка проведения анализа установлено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: -выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах.

Лицензия ФГУП "РТРС" N 49857 на оказание услуг связи для целей эфирного вещания на территории города Волгограда на частотных каналах 8 и 23 с использованием передатчика 5 кВт является достаточным документом для того чтобы выявить хозяйствующих субъектов, действующих на вышеуказанных товарных рынках (обеспечение предоставление вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, оказывающего услуги связи на 23 и 8 телевизионных каналах с мощностью эфирного передатчика 5 кВт); подтвердить наличие их доминирующего положения на соответствующих рынках.

Единственным хозяйствующим субъектом на соответствующих товарных рынках является ФГУП "РТРС", поскольку в пределах одной и той же территории не могут осуществлять деятельность более одного оператора связи, оказывающих услуги эфирного вещания на одних частотах в одно и тоже время с использованием передатчика одной мощности.

Таким образом довод ФГУП "РТРС", что в аналитических отчетах не приводится расчет долей иных хозяйствующих субъектов на исследуемых товарных рынках суд первой инстанции обоснованно посчитал необоснованным, так как имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для того, чтобы сделать вывод о наличии на исследуемых товарных рынках единственного хозяйствующего субъекта - ФГУП "РТРС", доля которого, соответственно, на исследуемых товарных рынках составляет 100%.

Ссылка ФГУП "РТРС" на существование иных операторов связи, оказывающих услуги связи для целей эфирной трансляции, является несостоятельной, так как иные операторы связи не имеют лицензии на оказание услуг связи для целей эфирного вещания на территории города Волгограда на частотных каналах 8 и 23 с использованием передатчика 5 кВт, в связи с чем не могут рассматриваться в качестве участников соответствующих рынков.

Приказом ФАС России N 140 от 18.05.2007 ФГУП "РТРС" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35%, из Приложения N 2 указанного Приказа следует, что на товарном рынке по предоставлению услуг по эфирной трансляции телевизионных и звуковых программ и передаче дополнительной информации в границах РФ доля ФГУП "РТРС" превышает 50%. Указанный признак является решающим для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом ФГУП "РТРС" является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке по трансляции телевизионных программ на территории Российской Федерации, в том числе на территории г.Волгограда.

Кроме того решением арбитражного суда Волгоградской области от 29.12.2011 по делу N А12-19440/2011 был подтвержден факт наличия у ФГУП "РТРС" доминирующего положения на рынке обеспечения предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, оказывающего услуги связи на 8 телевизионном канале с мощностью эфирного передатчика 5 кВТ, в границах г. Волгограда, которое в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеет преюдициальное значение в соответствующей части для рассматриваемого дела.

К барьерам входа на рассматриваемый рынок относятся:

а) к экономическим ограничениям можно отнести необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений (строительство телевизионной вышки; приобретение передающего оборудования);

б) к административным ограничениям можно отнести действующую лицензию N 49857 (период действия лицензии 07.02.2007 до 07.02.2012) на предоставление услуг связи для целей эфирного вещания ФГУП "РТРС".

Действующая лицензия N 49857 (период действия лицензии 07.02.2007 до 07.02.2012) на предоставление услуг связи для целей эфирного вещания ФГУП "РТРС" является непреодолимым барьером.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Цена товара не может быть признана монопольно высокой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом для признания цены, установленной ФГУП "РТРС" монопольно высокой нужно доказать, что цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Материалы дела свидетельствуют, что при рассмотрении антимонопольным органом дела ФГУП "РТРС" не были представлены технологические, экономические и иные обоснования установления цены на оказываемые ФГУП "РТРС" услуги связи, а также подтверждающие документы об экономической целесообразности установления нормы рентабельности на уровне 25%.

Установленный государством уровень рентабельности для ФГУП "РТРС" в размере 1,5% и установленные тарифы по распространению общероссийских каналов предусматривают покрытие всех издержек ФГУП "РТРС" и получение необходимой для развития прибыли.

Определением от 28.07.2011 об отложении рассмотрения дела N 11-01-10- 04/168 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом у ФГУП "РТРС" истребовано обоснование технологического различия услуг по эфирной трансляции телепрограмм, оказываемых АНО "Телекомпания Ахтуба" и общероссийским телерадиовещательном организациям.

В ответ ФГУП "РТРС" указало, что общероссийские телекомпании работают каждая на своем телевизионном канале. В этом случае сигнал конкретной телевизионной программы постоянно скоммутирован (подключен) к входу конкретного передатчика, т.е. на этом передатчике работает только один вещатель. В городе Волгограде на передатчике 8 ТВК работают 3 вещателя, в числе которых АНО "Телекомпания Ахтуба" и МУП "Редакция телепрограммы Волгоградской городское телевидение". У каждого из вещателей свое лицензионное время. Поэтому техперсоналу ОРТПЦ приходится в цепи подачи сигнала телепрограмм дополнительно иметь устройство коммутации (переключения) и ежедневно осуществлять соответствующие переключения строго по времени, чтобы не нарушать лицензионные права каждого из вещателей. Указанное оборудование коммутации соответственно обслуживается как сменным, так и внесменным техперсоналом ОРТПЦ.

Из представленного ФГУП "РТРС" расчета затрат на обслуживание устройства коммутации следует, что в 2010 году затраты на обслуживание вышеуказанного устройства за 1 час работы составили 2,64 рубля, в 2011 году - 2,77 рублей, в то время как разница между стоимостью услуг, оказываемых ФГУП "РТРС" общероссийским телевещателям, и АНО "Телекомпания Ахтуба", значительно превышает размер вышеуказанных затрат.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что при расчете стоимости оказания АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг по эфирной трансляции на 23 и 8 телевизионных каналах в себестоимость соответствующих услуг заложены необоснованные расходы.

Так из расчета стоимости 1 часа работы телевизионных передатчиков мощностью 5 кВт следует, что в стоимость 1 часа работы оборудования для оказания АНО "Телекомпания Ахтуба" услуг эфирного вещания на 23 канале заложены расходы на оплату труда сотрудников ФГУП "РТРС" в размере 1 506 780 рублей, рассчитанные по следующей формуле: 1,6 чел-час* 24 час.*30,4 дн./165,08* 1,58 =7,61 ед.* 16 500 руб.*12 мес. = 1 506 780.

При этом численность обслуживающего персонала, как следует из расчета, определяется по приказу МС СССР от 08.08.90 г. N ГК-6/2595-12.

Суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа, что в соответствии с лицензией на вещание заявителя, объём вещания на 23 дециметровом канале в неделю составляет 126 часов, вещание сверх этого количества часов незаконно, поскольку является нарушением лицензионных условий. Однако в расчете стоимости 1 часа работы, в строке расходы на оплату труда ответчиком, при выведении необходимого количества штатных единиц, указано, что обслуживание осуществляется круглосуточно. Таким образом обслуживающий персонал выполняет одну и ту же работу круглосуточно, несмотря на лицензионные ограничения заявителя, но за счет последнего. Если же исходить из фактического времени вещания, то строка затрат на оплату труда по обслуживанию 5 кВт дециметрового передатчика на 2010 год должна выглядеть так (используя нормы по обслуживанию предоставленные ответчиком со ссылкой на письмо Министерства связи (МС) СССР от 08.08.90 N ГК-6/2595-12): 1.6 чел/час* 18 часов*30,4 (ср. число календарных дней в месяце)/165,08 (ср. часовая месячная норма)* 1,58ед. * 16500 ср. оплата*12мес=1 134 540 рублей.

Таким образом разница с расчетами ФГУП "РТРС" составит 372 240 рублей, что в свою очередь повлияет на начисления на оплату труда, которые составят не 394776,36 рублей, а 297 249,48 рублей. Разница составит 97 526,88 рублей.

В расчете предоставленном ФГУП "РТРС", содержится ошибка, выразившаяся в том, что если подсчитать по приведенной ответчиком формуле ФОТ в год, на обслуживание передатчика, то итоговая сумма 1 506 780 рублей в год, которую ФГУП "РТРС" указал в своем расчете, не получится, так как фактически получится 2 212 242 рубля: 1.6чел/час*24 часа*30,4/165,08* 1,58=5,73 ед.* 16500 ср.оплата* 1 2мес =2 212 242, то есть разница между указанным ФОТ и фактически получившимся составляет 705 462 рубля. Получившаяся цифра свидетельствует о необоснованности представленных расчетов стоимости 1 часа услуги Волгоградского ОРТПЦ.

Также в расчете указано, что средняя заработная плата цеха УКВ составляет 16 500 рублей. Суд первой инстанции правомерно считает обоснованным вывод антимонопольного органа, что если же подсчитать среднюю заработную плату сотрудников цеха УКВ по предоставленному ФГУП "РТРС" штатному расписанию за 2010, то получится, что количество ставок составляет 33, а средняя заработная плата составит 10 574,24 рублей, то есть завышение средней заработной платы в расчетах составляет на 56%.

Передатчик TTU5000/TTU5000-DD для 23 дециметрового канала был приобретен АНО "Телекомпания Ахтуба" в сентябре 2009 года и передан ФГУП "РТРС" в аренду в январе 2010 г. Однако согласно расчету ФГУП "РТРС" на ремонт и запасные части для передатчика заложено 41 637,32 рубля. Претензий по качеству переданного в аренду оборудования ФГУП "РТРС" не предъявляло. Сумма затрат на приобретение запасных частей сложилась исходя из фактических затрат на приобретение материалов, используемых при оказании услуг связи или предоставления аналогичной услуги в уже сложившейся практике филиала, к ФОТ основного производственного персонала (порядка 3.5 Порядка расчета стоимости услуг по эфирной трансляции телерадиопрограмм, не относящихся к общероссийским, услуг связи и прочих услуг, предоставляемых филиалами РТРС).

Исходя из вышеизложенного антимонопольным органом сделан правомерный вывод, что статью затрат на запасные части на 2010 можно считать необоснованной, поскольку и ФОТ подсчитан неправильно.

Согласно приказу ФСТ России "Об утверждении тарифов на услугу связи по распространению (трансляции) общероссийских телепрограмм в аналоговом формате" от 21.12.2009 размер тарифа на оказание услуг связи на 5кВт дециметровом передатчике составлял 533,06 рублей, и на 5кВт метровом передатчике 411,15 рублей.

Учитывая, что тариф ФСТ уже содержит возмещение не только издержек, но и нормативной прибыли, то ФГУП "РТРС", завысил стоимость предоставляемой услуги в 2010 году на 5 кВт метровом передатчике на 75,85 рубля за 1 час, что при объёме вещания АНО "Телекомпания Ахтуба" на 8М канале в количестве 471 час составит 35725,35 рубля. На 5 кВт дециметровом передатчике стоимость услуги завышена при объеме вещания 6506 часов в год на 99,94 рубля за 1 час, что составит за год 650209,64 рубля.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы ФГУП "РТРС" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 24 июля 2012 года по делу N А12-7691/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова И.И. Жевак