Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2012 г. N 03АП-3791/12

г. Красноярск

20 сентября 2012 г.

Дело N А33-10443/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Швецова И.А. (лица, привлекаемого к административной ответственности), на основании свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, паспорта;

представителя прокурора Кировского района города Красноярска (заявителя) - помощника прокурора Кировского района города Красноярска Каплеева В.А., на основании служебного удостоверения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Кировского района города Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 июля 2012 года по делу N А33-10443/2012, принятое судьей Ражковым Р.А.,

установил:

прокурор Кировского района города Красноярска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Швецова Игоря Анатольевича (ИНН 246102584100, ОГРН 305246113200049) (далее - лицо, привлекаемое к административной ответственности, предприниматель, Швецов И.А.) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, прокурор обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 26.07.2012 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе и дополнительном обосновании апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие доводы:

- судом первой инстанции необоснованно применен упрощенный порядок производства по делу; вывод суда первой инстанции о том, что требования прокурора признаются лицом, привлекаемым к административной ответственности, и дело может быть рассмотрено в порядке упрощенного производства, сделан на основании объяснений предпринимателя, которые в последствии не приняты судом первой инстанции в качестве ненадлежащего доказательства; в данном случае, суд первой инстанции должен был перейти к рассмотрению по общим правилам искового производства, с предоставлением возможности сторонам дать пояснения по обстоятельствам, имеющим значение для дела (в том числе по соблюдению законодательства об оперативно-розыскной деятельности при проведении прокурорской проверки);

- необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что доказательства совершения Швецовым И.А. административного правонарушения собраны с нарушением закона (Конвенции о защите прав человека и основных свобод); выводы суда первой инстанции о несоблюдении порядка проведения проверочной закупки, о провокации со стороны лица, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; проверка деятельности предпринимателя проведена и доказательства совершения правонарушения получены с соблюдением требований действующего законодательства.

В судебном заседании помощник прокурора поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнительном обосновании апелляционной жалобы, поддержал ходатайство, изложенное в дополнительном обосновании апелляционной жалобы, о приобщении к материалам дела копий поручения прокуратуры от 09.06.2012 N 7/2-1 и постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 19.06.2012, обосновывая невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причине рассмотрения дела в порядке упрощенного производства, без вызова сторон.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство заявителя и приобщил к материалам дела указанные документы, признав причины невозможности их представления в суд первой инстанции уважительными, о чем вынес протокольное определение от 10.09.2012.

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнительное обоснование апелляционной жалобы не представил, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, факт выявленного нарушения не оспаривает.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Швецов Игорь Анатольевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 305246113200049, осуществляет фармацевтическую деятельность, в том числе по розничной торговле лекарственными средствами на основании лицензии от 02.11.2010 N ЛО-24-02-000462, выданной Министерством здравоохранения Красноярского края.

Согласно указанной лицензии предприниматель осуществляет лицензируемую деятельность, в том числе в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, пер. Маяковского, д.18, пом. N 131.

20.06.2012 прокуратурой Кировского района города Красноярска совместно с ГИАЗ ОП N 3 межмуниципального управления МВД России "Красноярское" проведена проверка соблюдения предпринимателем лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности в аптеке "Знакомый аптекарь", расположенной по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, пер. Маяковского, д.18, пом. N 131.

В ходе проверки выявлено и в акте проверки от 20.06.2012 зафиксирован факт реализации лекарственных средств ("Амоксиклав 2х" 875 мг.+125 мг., регистрационный номер 012124/01 серии СЕ 9552, производства Словении, стоимостью 435 рублей 10 копеек) без рецепта врача.

28.06.2012 заместителем прокурора Кировского района города Красноярска в отношении Швецова И.А. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Красноярского края, в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для наложения на лицо, привлекаемое к административной ответственности, санкции, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Согласно статье 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявленные требования носят бесспорный характер, признаются ответчиком или заявлены на незначительную сумму, дело по ходатайству заявителя при отсутствии возражений ответчика или по предложению арбитражного суда при согласии сторон может быть рассмотрено в порядке упрощенного производства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке упрощенного производства могут быть рассмотрены дела по требованиям, не указанным в пунктах 1-3 настоящей статьи, при наличии условий, предусмотренных статьей 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2005 N 89 "О некоторых вопросах рассмотрения дел в порядке упрощенного производства" в порядке упрощенного производства арбитражными судами могут рассматриваться дела об имущественных требованиях, возникающие как из гражданских, так и из административных и иных публичных правоотношений.

Учитывая, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не оспаривает факт вменяемого правонарушения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что прокурором не доказано наличие в действиях предпринимателя признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Полагая, что проверочная закупка проведена с нарушением требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в материалы дела не представлены основания для проведения проверочной закупки; постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность), суд первой инстанции признал недопустимыми доказательства по делу об административном правонарушении, полученные в ходе проверки.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

Установив, что прокурором не представлены доказательства, подтверждающие проведение оперативно-розыскного мероприятия, суд первой инстанции должен был рассмотреть дело по правилам, предусмотренным параграфом 1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и истребовать у прокурора соответствующие доказательства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела и представленные в суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны прокурора процессуальных нарушений при возбуждении дела об административном правонарушении в силу следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность осуществляется, в том числе, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Статьей 56 указанного Федерального закона предусмотрено, что аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 5 указанного Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно пункту 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения", утвержденного приказом Минздрава Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 отпуск (реализация) лекарственных препаратов осуществляется по рецепту и без рецепта врача, а также по требованиям учреждений здравоохранения на основании договора.

В силу пункта 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, признан утратившим силу приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 26.08.2011 N 1000ан "О признании утратившими силу некоторых Приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации".

Поскольку перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на момент проведения проверки и привлечения предприятия к административной ответственности нормативно не установлен, то продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

Прокурором в ходе проверки установлено, подтверждается материалами дела (актом проверки от 20.06.2012, объяснениями фармацевта Карповой Н.В. от 20.06.2012, объяснениями предпринимателя Швецова И.А. от 28.06.2012, объяснениями участкового уполномоченного полиции ОП N 3 межмуниципального управления МВД России "Красноярское" Фадеева В.В. от 20.06.2012, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012) и предпринимателем не оспаривается, что в аптеке "Знакомый аптекарь", расположенной по адресу: г. Красноярск, пер. Маяковского, 18, помещение 131, принадлежащей предпринимателю, фармацевтом произведен отпуск лекарственного средства ("Амоксиклав 2х" 875 мг.+125 мг., регистрационный номер 012124/01 серии СЕ 9552, производства Словении, по цене 435 рублей 10 копеек) без рецепта врача. Доказательств того, что указанное лекарственное средство подлежит отпуску без рецепта врача, не представлено.

В силу изложенных норм права продажа лекарственных средств без рецепта врача является грубым нарушением лицензионных требований и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Предприниматель Швецов И.А. не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных необходимых мер по соблюдению требований лицензионного законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения.

При таких обстоятельствах вина (в форме неосторожности) предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт совершения Швецовым И.А. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из представленных в суд апелляционной инстанции и имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что вменяемое предпринимателю правонарушение выявлено в рамках общего надзора за соблюдением законодательства о лекарственных средствах.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе:

- надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;

- возбуждение дел об административных правонарушениях и проведение административного расследования в соответствии с полномочиями, установленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и другими федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" предметом надзора являются, в том числе, соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций. В силу пункта 2 статьи 21 указанного Федерального закона проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

В силу статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе:

- по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона;

- требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций;

- вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Таким образом, надзор прокуратуры действует постоянно и непрерывно. Прокуратуре не требуется поступления обращений заинтересованных лиц, чтобы начать проверку. Основанием для проверки исполнения законов может быть любая информация о фактах нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Таким образом, проверка по соблюдению законодательства в сфере оборота лекарственных средств проведена и постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012 вынесено уполномоченным лицом в пределах компетенции.

Нарушений процессуальных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2012 вынесено в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности (Швецова И.А.). Содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужил факт непосредственного обнаружения в ходе проведения проверки за соблюдением законодательства о лекарственных средствах достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (статья 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Несостоятелен вывод суда первой инстанции о том, что (контрольная) проверочная закупка проведена с нарушением требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье, а также ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В силу положений статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" к условиям проведения оперативно-розыскных мероприятий относятся, в том числе, проведение оперативно-розыскного мероприятия на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и должностным лицом, уполномоченным на это руководителем указанного органа.

Из материалов дела следует, что основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сотрудниками отдела полиции N 3 МУ МВД России "Красноярское" явилось поручение прокуратуры района от 09.06.2012 N 7/2-1. Право прокурора требовать от должностных лиц выделения специалистов, проведения проверок предусмотрено частью 1 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации". Поводом для проведения проверки послужила оперативная информация о фактах безрецептурного отпуска лекарственных препаратов, которые должны отпускаться только по рецепту врача.

Проверочная закупка проводилась участковым уполномоченным отдела полиции N 3 МУ МВД России "Красноярское" Фадеевым В.В. на основании постановления от 19.06.2012, утвержденного начальником отдела полиции N 3 межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Красноярское".

По результатам оперативного-розыскного мероприятия составлены: акт проверки, протокол осмотра, протокол изъятия, получены объяснения фармацевта.

Законодательство об оперативно - розыскной деятельности не предусматривает обязательное уведомление лиц, в отношении которых проводятся оперативно - розыскные мероприятия, в том числе предоставление копии постановления о проведении оперативно - розыскные мероприятия.

Таким образом, проверочная закупка проведена с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Необоснованным является вывод суда первой инстанции, о том, что реализация фармацевтом лекарственного средства без рецепта врача спровоцирована проверяющим лицом.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что участковый уполномоченный отдела полиции Фадеев В.В. настаивал, принуждал фармацевта осуществить продажу лекарственного средства без рецепта, угрожал ей или пытался подкупить. Из объяснений Фадеева В.В. и фармацевта Карповой Н.В. следует, что Фадеев В.В. без каких-либо дополнительных мотивирующих требований попросил продать ему лекарственное средство, что и было осуществлено фармацевтом. Акт проверки подписан фармацевтом без замечаний.

Таким образом, лицо, осуществившее проверочную закупку, не осуществляло активную, побуждающую роль к совершению правонарушения, которое при других обстоятельствах не было бы совершено.

Следовательно, доказательства, представленные прокурором в материалы дела, подтверждающие факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения, получены с соблюдением требований действующего законодательства.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

На момент вынесения решения о привлечении к административной ответственности не истек срок давности привлечения, установленный частью 3 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах имеются правовые основания для привлечения предпринимателя Швецова И.А. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отягчающих и смягчающих административную ответственность обстоятельств не установлено, об их наличии не заявлено. Суд апелляционной инстанции считает, что соразмерным совершенному Швецовым И.А. правонарушению является административное наказание в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

В силу части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции от 26 июля 2012 года в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2012 года по делу N А33-10443/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление прокурора Кировского района города Красноярска удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Швецова Игоря Анатольевича, зарегистрированного в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 407246102600286, ИНН 246102584100, 04.05.1977 года рождения, уроженца г. Лесосибирск Красноярского края, проживающего по адресу: г. Красноярск, ул. Мичурина, д. 57 - кв. 38, к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Швецова Игоря Анатольевича в доход бюджета административный штраф в размере 4000 рублей.

Предметы, изъятые у индивидуального предпринимателя Швецова Игоря Анатольевича на основании протокола изъятия вещей и документов от 20.06.2012: упаковка "Амоксиклав 2х 875 мг+125 мг - возвратить индивидуальному предпринимателю Швецову Игорю Анатольевичу.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее 30 дней со дня вступления в законную силу постановления суда апелляционной инстанции.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам: получатель - УФК по Красноярскому краю (прокуратура Красноярского края); ИНН 2466029055; КПП 246601001; ОКАТО 04401000000; номер счета 40101810600000010001; банк получателя - ГРКЦ Банка России по Красноярскому краю; БИК 040407001; КБК 41511690040040000140; назначение платежа - административный штраф.

Копия документа, свидетельствующая о добровольной уплате лицом, привлеченным к административной ответственности, штрафа должна быть представлена суду.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова