Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2012 г. N 15АП-9897/12

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2012 г.

дело N А32-44622/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Н.Н. Смотровой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: представитель Чеботарева С.Ю., по доверенности от 25.05.2011

от заинтересованного лица: представитель Стафилов А.Э., по доверенности от 14.02.2012, Гусельникова И.С. по доверенности от 15.05.2012, представитель Гремза Н.Ю., по доверенности от 13.04.2012

от Управления федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2012

по делу N А32-44622/2011

по заявлению общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт", открытое акционерное общество "НК "Роснефть"- "Кубаньнефтепродукт"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

об оспаривании решения и предписания

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Югнефтепродукт" (далее ООО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" обратились в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании недействительным решения УФАС б/н от 18.10.2011 г. в отношении ООО "Лукойл-Югнефтепродукт", ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" по делу N 90/2010 о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме и предписаний N 53-90/2011, 54-90/2011 от 18.10.2011.

Решением суда от 21.06.2012 г. заявленные требования удовлетворены.

Судебный акт мотивирован тем, что УФАС по Краснодарскому краю не доказана согласованность в действиях ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт", сам по себе факт увеличения цен на одинаковую величину при том, что сами цены были различны, не подтверждает наличие согласованных действий в целях ограничения конкуренции на рынке реализации нефтепродуктов. Кроме того, судом установлено, что повышение цен на бензин осуществлялось обществами не одновременно (с разницей 1 день).

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что заявители синхронно и единообразно устанавливали и поддерживали ризничные цены на нефтепродукты, путем их увеличения на один и тот же уровень в апреле 2011 года.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что УФАС по Краснодарскому краю не доказана согласованность действий заявителей в повышении цен, общества повышали цены не одновременно, а с разницей в 1 день, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия юридических лиц были заранее известны каждому из них и что результат таких действий соответствует интересам как ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт". Так и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт".

Аналогичные доводы заявлены ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" в отзыве на апелляционную жалобу, в котором общество просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на недоказанность УФАС факта нарушения заявителями ФЗ "О защите конкуренции".

В судебное заседание представитель УФАС по г.Краснодару в судебное заседание не явился, направил в суд ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, УФАС по Краснодарскому краю провело ежедневный мониторинг розничных цен на нефтепродукты в административно-территориальных округах: МО город Краснодар, МО город Армавир, МО город-курорт Сочи, оптовых и розничных цен бензинов автомобильных (А-76(80), АИ-92, АИ-95, ДТ), реализуемых с АЗС. Субъектами мониторинга являлись, в частности ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт".

В результате проверки установлено, что субъектами розничного рынка ОАО НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт", ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" в апреле 2011 совершены действия по неоднократному повышению розничных цен на бензин автомобильный марок (А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо). По результатам мониторинга УФАС по Краснодарскому краю установило синхронное и единообразное повышение розничных цен на нефтепродукты на один и тот же уровень.

По данному факту решением УФАС по Краснодарскому краю от 18.10.2011 вышеназванные общества признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон).

На основании решения управлением вынесено в отношении хозяйствующих субъектов предписания: - предписание N 53-90/2011 от 18.10.2011, согласно п.1 которого, ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" предписано прекратить осуществлять с ОАО "Роснефть"- Кубаньнефтепродукт" согласованные действия по установлению и поддержанию розничных цен на бензины автомобильные А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо путем их увеличения на один и тот же уровень на территории Краснодарского края, в том числе в муниципальном образовании, в отсутствие объективных причин, влияющих на формирование цен каждого из хозяйствующих субъектов; в силу п.2 названного предписания ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" в срок до 01.12.2011 предписывалось установить на территории Краснодарского края, в том числе в муниципальном образовании город-курорт Сочи розничные цены на бензины автомобильные А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо исходя из суммы, необходимых для реализации этих нефтепродуктов расходов по виду деятельности "Розничная торговля моторным топливом" сложившихся в целом по обществу с учетом требований п.2 ч.1 ст.8 ФЗ "О защите конкуренции"; в предписании N 54-90/2011 от 18.10.2011 согласно п.1 предписано прекратить ОАО "НК "Роснефть"- Кубаньнефтепродукт" осуществлять с ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на бензины автомобильные А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо путем их увеличения на один и тот же уровень на территории Краснодарского края, в том числе в муниципальном образовании город-курорт Сочи, в отсутствие объективных причин, влияющих на формирование цен каждого из хозяйствующих субъектов, а также согласно п.2 установить на территории Краснодарского края, в том числе в муниципальном образовании город-курорт Сочи, розничные цены на А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо, с учетом исключения из структуры формирования розничных цен на указанные марки бензинов автомобильных и дизельного топлива процентных скидок, предоставляемых потребителям по соответствующим картам в соответствии со "Стандартом о корпоративной системе безналичных расчетов розничной сети АЗС и АЗК", утвержденным приказом Общества от 19.03.2009 N 326. Пунктом 3 предписывалось обществу установить розничные цены на бензины автомобильные А-76(80), Аи-92, Аи-95 и дизельное топливо исходя из суммы, необходимой для реализации этих нефтепродуктов расходов по виду деятельности "Розничная торговля моторным топливом", сложившихся в целом по обществу, с учетом требований п.2 ч.1 ст.8 ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В статье 4 Закона о конкуренции дано понятие конкуренции как соперничеству хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

Согласно статье 8 Закона о конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

В пункте 17 статьи 4 Закона о конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Краснодарскому краю послужило, по мнению антимонопольного органа, наличие согласованных действий по установлению цен на бензин и дизельное топливо между ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт", являющихся продавцами на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива г. Краснодара.

В подтверждение данного обстоятельства УФАС по Краснодарскому краю ссылается на проведенный им анализ ценовой информации на бензин А-76(80), АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо, свидетельствующий о том, что в апреле 2011 г. цены розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" изменялись параллельно на одинаковую величину (с незначительной временной разницей - 1 день).

Между тем, данное обстоятельство само по себе не подтверждает нарушение указанными хозяйствующими субъектами требований антимонопольного законодательства РФ.

С учетом правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", одно лишь обстоятельство повышения предприятиями цен реализации бензина и дизельного топлива и при подтверждении наличия причин для этого не может свидетельствовать о том, что действия хозяйствующих субъектов являлись согласованными.

Оценив выводы управления, суд первой инстанции признал их недоказанными надлежащим образом, позволяющим сделать однозначный вывод о нарушении обществом норм антимонопольного законодательства и применения к нему этой санкции.

Так, суд первой инстанции на основании сопоставления розничных цен, указанных в приказах и прейскурантах, информации по розничным ценам и примененных в таблицах 2 и 2.2 оспариваемого решения, исследовании фактических материалов дела, документов общества, устанавливающих розничную цену в отношении названных нефтепродуктов за спорный период, в результате судом первой инстанции установлено, что ОАО "Лукойл-Югнефтепродукт" за период с 22.04.2011 г. по 29.04.2011 осуществило на территории Краснодарского края ( кроме МО, город-курорт Сочи) увеличение цены на бензины автомобильные А-76(80), АИ-92, Аи-95 и дизельное топливо один раз на 0,20 руб., а ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт" за аналогичный период осуществило увеличение цены на указанные нефтепродукты на 0,40 руб. Это само по себе исключает единообразие поведения ОАО "Лукойл-Югнефтепродукт" и ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт". На территории МО города-курорта Сочи ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" за период с 22.04.2011 по 30.04.2011 осуществило увеличение цены на бензин Аи-92 и Аи-95 и дизельное топливо один раз на 0,20 руб., а ОАО "НК "Роснефть"- Кубаньнефтепродукт" за аналогичный период осуществило увеличение цены на бензин: Аи-92 на 0,50 руб. (2 раза -0,20 руб. и 1 раз -0,10 руб.); Аи-95 на 0,90 руб. (3 раза -0,20 руб. и 1 раз-0,30 руб.), дизельное топливо на 0,40 руб. (2 раза-0,20 руб.).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии признаков синхронного и единообразного поведения ОАО "Лукойл-Югнефтепродукт" и ОАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт". Управление не доказало скоординированности действий ОАО "НК "Роснефть-"Кубаньнефтепродукт" и ООО "Лукойл-Югнефтепродукт", а также факт направленности действий данных лиц на ограничение конкуренции и нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Подробно проанализировав состояние рынка оптовых цен на нефтепродукты (то есть цен, являющихся для ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" и ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" закупочными), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что повышение розничных цен в апреле 2011 являются следствием обстоятельств, в равной мере повлиявших на всех хозяйствующих субъектов данного рынка, а также имеют под собой объективные причины, что в соответствии с п.2 ч.1 ст.8 ФЗ "О защите конкуренции" исключает согласованность действий заявителей.

УФАС по Краснодарскому краю не представило доказательств отсутствия в анализируемом периоде фактов рыночной среды, которые могли бы привести к одновременному повышению цен на нефтепродукты на розничном рынке продаж. Материалы дела свидетельствуют о том, что такие объективные причины имелись.

Довод заявителя апелляционной жалобы о правильном определении УФАС продуктовых и географических границы товарного рынка отклоняется апелляционным судом как необоснованный по следующим основаниям.

Порядок определения продуктовых и географических границ товарного рынка регламентирован Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории РФ; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Между тем, орган, определяя географические границы рынка розничной реализации нефтепродуктов как административно-территориальные границы Краснодарского края не выявил условия обращения товара, не провел анализ экономической или технической возможности и целесообразности приобретать нефтепродукты на АЗС, расположенных на той или иной территории Краснодарского края.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что через сеть АЗС в МО город-курорт Сочи ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" реализует нефтепродукты марок ЭКТО (экологическое топливо). Таким образом, заявители на рынке нефтепродуктов МО город-курот Сочи осуществляют реализацию нефтепродуктов с различными потребительскими свойствами.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции обоснованно указано на то, что управление не представило доказательств того, что нефтепродукты, реализуемые ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт" и нефтепродукты, реализуемые ООО "Лукойл-Югнефтепродукт" являются взаимозаменяемыми товарами, что противоречит п.3.1 и 3.4 Порядка. Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в из совокупности, в достаточности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказан факт наличия согласованных действий в форме установления цен при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов. Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Все остальные доводы жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 210 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2012 по делу А32-44622/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева