Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2012 г. N 09АП-27070/12

г. Москва

28 09 2012 г.

Дело N А40-30013/12-91-149

Резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы России по городу Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2012 по делу N А40-30013/12-91-149, принятое судьей Шудашовой Я.Е. по заявлению ООО "Страховая и перестраховочная компания Юнити" (ОГРН 1037800007288, 125047, г. Москва, ул. Гашека, д. 12, стр.1) к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы России по городу Москве о признании недействительными решении

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зимин А.В. по дов. от 01.01.2009 N ЮД-05/11,

от заинтересованных лиц:

Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве - Герус И.Н. по дов. от 03.07.2012N06-17/16956,

УФНС России по городу Москве - Крылова У.В. по дов. от 17.01.2012 N 11;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2012 удовлетворены требования ООО "Страховая и перестраховочная компания Юнити" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция) от 12.09.2011 N 580 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части эпизодов по пункту 1.1, 1.2 (в отношении дебиторской задолженности ООО "СО Маяк" в сумме 10 548 510, 28 руб.), 1.4.; о признании недействительным решения Управления ФНС России по г. Москве (далее - управление) от 28.11.2011 N 21-19/115047 в части эпизодов по пунктам 1, 2 (в отношении дебиторской задолженности ООО "СО Маяк" в сумме 10 548 510, 28 руб.).

Инспекция и управление не согласились с принятым решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, отказав заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заявитель отзывы на апелляционные жалобы не представил. В судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Налоговые органы поддержали свои доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества, по результатам которой составлен акт проверки от 30.06.2011 N 401 и вынесено решение от 12.09.2011 N 580.

Указанным решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 725 229 руб., организации начислены пени по налогу на прибыль в сумме 269 981 руб., по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемый налоговым агентом, в сумме 91 743 руб., по НДФЛ в сумме 27 751 руб., предложено уплатить налог на прибыль в сумме 29 913 226 руб., самостоятельно исчислить с доходов, полученной иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемый налоговым агентом, подать в инспекцию налоговые расчеты (информацию) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, а также удержать и перечислить налог за 2009 г. в сумме 479 427 руб., за 2010 г. в сумме 659 213 руб., уплатить пени, штраф и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета.

Общество, не согласившись с принятым решением инспекции, обратилось в управление с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 28.11.2011 N 21-19/115048 изменил решение инспекции путем отмены в части отказа в признании обоснованным списания дебиторской задолженности в рамках взаимоотношений с ОАО "Бизнес Софт Корпорейшн" в сумме 285 735 руб. и начисления пени по налогу на доходы физических лиц на общую сумму 27 751 руб., в оставшейся части решение оставлено без изменения.

Выездной налоговой проверкой установлено, что заявителем в 2007-2008 гг. заключались договоры факультативного перестрахования, по условиям которых налогоплательщик выплачивал перестрахователю ОАО "ЖАСО" тантьему за предоставление участия в договорах факультативного перестрахования и осмотрительного ведения дела в случае, если убыточность по заключенным договорам по состоянию на 01.10.2008 не превысит 60 %.

Срок действия договоров перестрахования установлен сторонами с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Согласно решению инспекции в нарушение ст. 252, 294 НК РФ при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 г. общество неправомерно завысило расходы на сумму экономически необоснованной выплаты тантьемы в размере 115 285 515 руб. по договорам факультативного перестрахования от 28.12.2007 N 2271/ПС27-70/04-5.2 и от 28.12.2007 N N 2270/ПС27-69/04-5.2.

Инспекция в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что определение тантьемы в договорах факультативного перестрахования в абсолютной величине является неправомерным и не соответствует обычаям делового оборота, описанным в словарях и справочниках по страхованию.

По мнению инспекции по договорам факультативного перестрахования при расчете тантьемы должна учитываться только перечисленная премия и исключительно на дату составление акта расчета тантьемы 23.10.2008, перестраховочная премия завышена.

Доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно дополнительным соглашениям от 28.07.2008 N 2 к договорам факультативного перестрахования тантьема-поощрение перестраховщиком (ООО СПК "Юнити Ре") перестрахователя (ОАО "ЖАСО") за предоставление участия в договоре факультативного перестрахования и осмотрительное ведение дела, выражена в абсолютной величине, которую перестраховщик по условиям дополнительного соглашения обязуется перечислить перестрахователю.

По указанному дополнительному соглашению ООО СПК "Юнити Ре" согласилось перечислить ОАО "ЖАСО" тантьему в сумме 80 276 188, 14 руб. и 35 009 326, 48 руб. при условии, что убыточность не превысит 60 % на 01.10.2008.

Тантьемы в указанном размере были перечислены обществом на расчетный счет ОАО "ЖАСО" и отражены в составе прочих расходов на основании пп. 4 п. 2 ст. 294 НК РФ.

Ст. 294 НК РФ устанавливает, что к расходам страховой организации относятся также расходы, понесенные при осуществлении страховой деятельности, включая вознаграждения и тантьемы по договорам перестрахования.

Законодательно понятие тантьемы и порядок ее расчета не определены.

Следовательно, при определении условий договора о выплате тантьемы стороны обладают свободой договора, установленной ст. 421 ГК РФ. В этой связи стороны правомерно по своему усмотрению установили тантьему в абсолютной величине (в фиксированной сумме).

Энциклопедический словарь Брокгауза Ф.А. и Эфрона П.Л., новый словарь русского языка Ефремова Т.Е., словарь-справочник Юлдашева Р.Т. и французско-русский словарь, на которые налоговый орган ссылается в решении, источниками права в Российской Федерации не являются.

По своей правовой природе и в соответствии с тем определением тантьемы, которые установили стороны договора, перечисленные в адрес ОАО "ЖАСО" денежные средства являются именно тантьемой и ничем иным.

Ст. 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность, осуществляемую участниками хозяйственного оборота, как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.

Конституционный суд РФ в определении от 04.06.2007 N 320-О-П установил, что в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Следовательно, общество наделено правом самостоятельно оценивать все риски, связанные с возможностью получения прибыли (увеличения/уменьшения ее размера) по договорам перестрахования до окончания сроков их действия, в том числе и при принятии решения о выплате тантьемы в промежуточный период действия договора.

Правовых норм, положений, позволяющих налоговому органу вмешиваться в экономическую деятельность налогоплательщика, указывая, когда и как осуществлять расчет и выплату тантьемы, действующее законодательство, в том числе НК РФ, не содержит.

Обычаи делового оборота и страхового дела допускают возможность осуществления выплат тантьемы в период его действия или после окончания его срока.

В качестве доказательств правомерности и обоснованности выплаты тантьемы общество предоставило инспекции акты сверки заявленных и урегулированных убытков, акты расчета тантьемы по договорам перестрахования.

Кроме того, фактический окончательный результат убыточности по договорам перестрахования значительно ниже предельного размера, указанного в пункте 3 дополнительных соглашений и составил 21,6% и 16,5% соответственно.

Таким образом, оба договора факультативного перестрахования, заключенные с ОАО "ЖАСО", были прибыльными для ООО СПК "Юнити Ре".

Довод инспекции о том, что налогоплательщиком неверно определен показатель убыточности по договорам, судом первой инстанции также правомерно отклонен.

Расчет убыточности согласован сторонами и представлен в акте расчета тантьемы от 23.10.2008.

В п. 1 акта расчета тантьемы установлено, что согласно п. 4 дополнительного соглашения к договору факультативного перестрахования N 2270/ПС27-69/04-5.2 базой для расчета тантьемы служит перестраховочная премия в сумме 87 523 316, 21 руб., к договору N 2271/ПС27-70/04-5.2 - 200 690 470, 36 руб., то есть вся премия, предусмотренная договором.

Суммы перестраховочных премий по договорам перечислены на расчетный счет ООО СПК "Юнити Ре" в полном объеме.

Сумма указанных премий в акте расчета тантьемы отражена верно и сторонами не оспаривалась. Доказательств неверного отражения премии в полном объеме налоговым органом не представлено.

По состоянию на 01.10.2008 заявителем оплачены убытки в сумме 192 420, 22 руб., что отражено в акте сверки заявленных и урегулированных убытков по договору перестрахования N 2271/ПС27-70/04-5.2.

Кроме того в соответствии с пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Как следует из п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Следовательно, в решении о привлечении к налоговой ответственности не могут быть изложены иные обстоятельства совершения налогового правонарушения или иные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, которые не были зафиксированы в акте налоговой проверки. В противном случае налогоплательщик лишен возможности представить возражения по новым основаниям отказа в признании расходов обоснованными, а также участвовать в рассмотрении таких возражений, то есть фактически нарушается общий принцип защиты прав налогоплательщика, предусмотренный пп. 7 п. 1 и пп. 15 п. 1 ст.21 НК РФ.

Дополнив мотивировочную часть решения новыми основаниями (о неверном отражении в акте расчета тантьемы показателей, используемых при определении убыточности по договорам факультативного перестрахования N 2271/ПС27-70/04-5.2 и N 2270/ПС27-69/04-5.2), не зафиксированными в акте выездной налоговой проверки, и не составив акт по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган лишил общество предусмотренного законом права заблаговременно ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить относительно них свои возражения. Ознакомление с результатами мероприятий налогового контроля - это не только ознакомление налогоплательщика с полученными инспекцией новыми доказательствами, но и ознакомление с выводами проверяющих, сделанными на основании этих доказательств. Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, а также представление им своих возражений, в том числе на новые доводы налогового органа, сформированные на основании дополнительных мероприятий налогового контроля, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, к которым, в частности, относится обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Согласно пункту 1.2 решения инспекции в 2010 г.в нарушение ст. 252 и ст. 265 НК РФ общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за счет включения в состав внереализационных расходов сумма 10 548 510 руб. неправомерно списанной дебиторской задолженности ООО "СО Маяк".

В обоснование вывода о неправомерном включении данной суммы дебиторской задолженности ООО "СО Маяк" в состав внереализационных расходов инспекция в решении указала на то, что обществом не представлены первичные документы по договорам факультативного перестрахования от 25.12.2006 N 2140/ПС26-69/04-5.2, от 25.12.2006 N 2141ЛПС26-69/04-5.2, от 28.12.2006 N 2170/ПС27-69/04-5.2, от 28.12.2006 N 2171/ПС27-69/04-5.2, подтверждающее правомерность списания безнадежной дебиторской задолженности ООО "СО Маяк", а именно письма, платежные поручения, акты сверки и т.д.

Представленные обществом требования к ООО "СО Маяк" о выплате доли по договорам перестрахования не позволяют идентифицировать лицо, их подписавшее ввиду отсутствия расшифровки подписи и наименования должности;

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция не установила местонахождение ООО "СО Маяк", на основании сведений о частой смене ООО "СО Маяк" местонахождения сделала вывод о скрытой форме ухода от налогового контроля.

Управление согласилось с доводами налогового органа по тем же основаниям.

Доводы инспекции противоречат представленным в дело доказательствам.

В подтверждение суммы заявленной дебиторской задолженности заявителем в материалы дела представлены письмо ООО СПК "Юнити Ре" от 30.08.2011 г. N 56-Юн/08-11 (л.д. 73, 5-й том), подтверждающий факт передачи инспекции первичных документов по убыткам; копии документов по убыткам, приобщенных к материалам дела (6-7-й тома), подтверждающих факт наличия у ООО СПК "Юнити Ре" полного пакета документов по убыткам, подтверждающих возникновение дебиторской задолженности и ее документальной обоснованности; уведомления о страховых случаях и требования об оплате доли ООО "СО "Маяк" (л.д. 34-150, 3-й том и л.д. 1-28, 4-й том).

В рамках перечисленных договоров факультативного перестрахования заявителем оплачены перестрахователю доли в убытках ООО "СО Маяк". Таким образом, у ООО "СО Маяк" возникла дебиторская задолженность перед заявителем, которая была отражена в бухгалтерском учете на счете 76.5 и списана в 2010 г. как дебиторская задолженность с истекшим сроком давности.

В рамках проверки, а также в качестве приложений к возражениям на акт проверки в налоговый орган обществом были представлены документы, подтверждающие факт уведомления ООО "СО Маяк" о страховых случаях и передачи документов с требованием выплаты доли ООО "СО Маяк".

Не принимая представленные документы в качестве подтверждения надлежащего уведомления соперестраховщика о наступивших страховых случаях и необходимости оплаты доли страхового возмещения, инспекция в решении указала на несоответствие представленных документов ст. 9 ФЗ РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку невозможно идентифицировать лицо, расписавшееся в их получении (не указана должность и расшифровка подписи).

Указанный довод налогового органа является необоснованным, поскольку сами по себе уведомления о страховом случае и требования о выплате соответствующей доли перестраховщика не являются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Эти документы относятся к деловой переписке общества и не имеют прямого отношения к отражению хозяйственных операций в бухгалтерском и налоговом учете.

Дебиторская задолженность в соответствии с правилами бухгалтерского учета отражается в учете не на основании документов, подтверждающих факт уведомления об этом контрагента по договору, а на основании документов, подтверждающих сам факт ее возникновения (в данном случае это документы, подтверждающие наступление страхового случая и документы, подтверждающие оплату ООО СПК "Юнити Ре" убытков в части своей доли и доли соперестраховщика ООО "СО Маяк").

Требования, направленные в адрес ООО "СО Маяк", являются доказательством предпринятых обществом мер по взысканию дебиторской задолженности, но никак не документами, на основании которых хозяйственная операция отражается в бухгалтерском учете. Порядок оформления получения деловой корреспонденции (кто из сотрудников организации имеет право принимать корреспонденцию, обязательно ли проставление наименования его должности и расшифровки подписи, печати организации, регистрации писем за входящим номером и проч.) законодательно не урегулирован. В то же время обычаи делового оборота допускают возможность получения корреспонденции под роспись без обязательного указания наименования должности принявшего письмо лица и расшифровки его подписи.

Таким образом, указание налогового органа на несоответствие писем в адрес ООО "СО Маяк" требованиям ст. 9 ФЗ РФ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" неправомерно и не может являться основанием для признания неподтвержденным факта возникновения дебиторской задолженности ООО "СО Маяк" перед ООО СПК "Юнити Ре". Факты нарушения законодательства отсутствуют.

Вместе с тем, как следует из положений ст. 252 НК РФ документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должны достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В п. 1 постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в бухгалтерской и налоговой отчетности, - достоверны.

Таким образом, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, сам по себе факт отсутствия на письмах, переданных в ООО "СО Маяк" по вопросу оплаты доли в возмещении убытков по договорам факультативного перестрахования, наименования должности лица, расписавшегося в их получении, и расшифровки его подписи, не является основанием для признания недостоверными включенных в бухгалтерскую и налоговую отчетность сведений о дебиторской задолженности и неправомерности ее списания за истечением срока давности, поскольку инспекция не опровергла факт возникновения дебиторской задолженности, так как налоговым органом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что страховые случаи не наступали, а ООО СПК "Юнити Ре" не исполняло обязанности лидирующего перестраховщика перед страхователем по доле ООО "СО Маяк"; ООО "СО Маяк" не знало о наступивших страховых случаях и возникшей у него обязанности перед ООО СПК "Юнити Ре" по оплате своей доли или о том, что ООО "СО Маяк" не учло возникшую задолженность в бухгалтерском учете как кредиторскую соответственно.

Согласно п. 1.4 решения инспекции общество в нарушение ст. 247, 284, 309, 310 НК РФ неправомерно не исчислило, не удержало и не перечислило налог на доходы от источников Российской Федерации в сумме 1 138 640 руб.

В апелляционной жалобе инспекция приводит довод о том, что в проверяемых периодах ООО СПК "Юнити Ре" производило страховые выплаты в адрес иностранных организаций, с которых не исчислен, не удержан и не перечислен в доход бюджета РФ налог на доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской или иностранной организацией, осуществляющей в РФ через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ в валюте выплаты дохода.

Согласно п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной организации,- акционеру (участнику) российских организаций; доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации (с учетом положений пунктов 1 и 2 статьи 43 НК РФ); процентный доход от долговых обязательств любого вида, включая облигации с правом на участие в прибылях и конвертируемые облигации; доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности; доходы от реализации акций(долей) российских организаций; доходы от реализации недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации; доходы от сдачи в аренду или субаренду имущества, используемого на территории Российской Федерации; доходы от международных перевозок; штрафы и пени за нарушение российскими организациями договорных обязательств; иные аналогичные доходы.

Статья 41 НК РФ определяет, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В силу ст. 929 ГК РФ страховая выплата является возмещением убытков, возникших в связи с утратой, повреждением имущества.

Следовательно, страховая выплата не является доходом в смысле ст. 41 и п. 1 ст. 309 НК РФ. На основании чего выводы налогового органа о неисполнении обществом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет РФ налога с доходов иностранной организации от источников в РФ неправомерен.

Апелляционная жалоба управления содержит аналогичные доводы по тем же основаниям.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованных лиц и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2012 по делу N А40-30013/12-91-149, с учетом определения об исправлении опечатки от 20.07.2012, оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова