Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2012 г. N 07АП-5217/12

г. Томск

04 октября 2012 г.

Дело N А03-11422/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И. И., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А. Л.

при участии в заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Макс Групп", г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 24 апреля 2012 года по делу N А03-11422/2011

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспресс", г. Барнаул (ОГРН 1082221006515)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Макс Групп", г. Барнаул (ОГРН 1082225002221)

об обязании устранить недостатки работ, выполненных по договору на оказание услуг от 28.06.2010 г., о взыскании 6 022 094 руб. 14 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройэкспресс" (далее по тексту - истец) обратило в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Макс Групп" об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по договору на оказание услуг от 28.06.2010 года, и о взыскании 4 500 000 руб. штрафа, 1 522 094,14 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2012 года ответчик обязан устранить недостатки работ, выполненных для истца "Стройэкспресс" по договору на оказание услуг от 28.06.2010 года, для чего осуществить по всему внутреннему периметру стен подвала здания, расположенного по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле: пробивку штрабы - 97 метров погонных; устройство гидроизоляции швов материалом Пенекрит с приготовлением рабочего раствора - 97 метров погонных; обработку полости штрабы материалом Пенетрон с приготовлением рабочего раствора - 97 метров погонных; выполнить указанные работы в течение 30 дней со дня вступления решения суда в законную силу. С ООО "Макс Групп" в пользу ООО "Стройэкспресс" взыскано 4 500 000 руб. штрафа, 198 534 руб. пени, 41 437 руб. 63 коп. в счет возмещения расходов на оплату государственной пошлины, 15 604 руб. 31 коп. в счет возмещения расходов на проведение экспертизы. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2012 года отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска, так как арбитражный суд пришел к ошибочному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения иска.

Подробно доводы ООО "Макс Групп" изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ответчика не подлежащей удовлетворению, так как арбитражными судом в рассматриваемом случае выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела.

Письменный отзыв ООО "Стройэкспресс" приобщен к материалам дела.

При подаче ответчиком апелляционной жалобы, им было заявлено ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи.

Согласно части 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

В силу пункта 1 части 5 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, рассматривающий дело, отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в случае, если отсутствует техническая возможность для участия в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи.

Под наличием технической возможности понимается наличие в арбитражном суде исправной системы видеоконференц-связи и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела (пункт 24 Постановлением Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ").

Принимая во внимание, что в настоящий момент отсутствует объективная возможность проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2012 года не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 июня 2010 года между ООО "Стройэкспресс" (Заказчик) и ООО "Макс Групп" (Исполнитель) заключен договор на оказание услуг, в соответствии с условиями которого Исполнитель обязуется оказывать гидроизоляционные работы на земельном участке, расположенном по адресу: г. Барнаул, ул. Тенистая, 1, с использованием своей рабочей силы и техники, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Работы осуществляются на основании проекта "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле", выполненного ООО "Стройинжиниринг XXI" (Приложение N 1 к договору, являющегося его неотъемлемой частью), и калькуляцией на выполнение гидроизоляционных работ (Приложение N 2 к договору).

В материалы дела представлены калькуляция на выполнение гидроизоляционных работ (Приложение N 2) и проект "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле", выполненный ООО "Стройинжиниринг XXI" (Приложение N 1).

В пункте 1.2 Договора определены состав и стоимость работ, проводимых Исполнителем:

- устройство гидроизоляции швов материалом Пенекрит с приготовлением рабочего раствора - 1230 метров погонных х 250 руб. - 307 500 руб.;

- обработка полости штрабы материалом Пенетрон с приготовлением рабочего раствора - 1230 м погонных х 18 руб. - 22 140 руб.;

- разбивка и удаление существующего бетонного основания пола цокольного этажа-220 м2 х 146,36 руб. - 32 200 руб. 60 коп.;

- устройство гидроизоляции стен и пола цокольного этажа материалом Пенетрон с приготовлением рабочего раствора - 453 м2 х 200 руб. - 90 600 руб.;

- устройство бетонной стяжки с армированием и с применением гидроизоляционной добавки Пенетрон Адмикс - 220 м2 х 200 руб. - 44 000 руб.;

- устройство бесшовной гидроизоляционной мембраны латексно-полимерным материалом - 280 м2 х 530 руб.- 148 400 руб.;

- устройство теплоизоляционной защиты - 242 м2 х 70 руб. - 16 940 руб.; - земляные работы - 150 000 руб.

В силу пункта 1.3 Договора работы осуществляются на территории Заказчика, а именно на земельном участке, расположенном по адресу: г. Барнаул, ул. Тенистая, д. 1.

Срок выполнения работ - с 28.06.2010 года по 07.08.2010 года (пункт 1.5 Договора).

Стоимость работ Исполнителя, оказываемых в соответствии с договором, составляет 661 780,06 руб. (пункт 2.1 Договора).

Выполненные ответчиком работы приняты и оплачены истцом по платежным поручениям N 68 от 08.07.2010 года, N 132 от 11.08.2010 года, 210 от 12.10.2010 года, N 248 от 02.11.2010 года в сумме 661 780,06 руб.

В ходе эксплуатации объекта истцом выявлены недостатки выполненных гидроизоляционных работ, повлекших за собой появление воды в подвале дома: течь через нижние блоки фундамента подвала по всему периметру дома.

Комиссией в составе генерального директора ООО "Стройэкспресс", генерального директора ООО "Макс Групп" и двух свидетелей проведен осмотр объекта, на котором ответчиком выполнялись гидроизоляционные работы в рамках договора на оказание услуг от 28.06.2010 года. По результатам осмотра установлены дефекты в выполненных ответчиком работах и оформлен акт выявленных недостатков от 18.07.2011 года.

Исходя из пункта 1.6 Договора, устанавливающего гарантийный срок на выполненные в рамках договора на оказание услуг от 28.06.2010 года работы, истец направил в адрес ответчика письмо N 10/1 от 18.07.2011 года с требованием об устранении выявленных недостатков и выплате штрафа и неустойки, в соответствии с условиями договора.

Неустранение ответчиком выявленных в течение гарантийного срока дефектов работ явилось основанием для обращения истца в Арбитражный суд Алтайского края с настоящим иском.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 722 Гражданского кодекса РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результата работы.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что в пункте 1.6 Договора стороны согласовали гарантийный срок на выполненные работы - 10 лет.

Следовательно, требования об устранении недостатков выполненных ответчиком работ предъявлены истцом в пределах гарантийного срока, установленного договором.

Указанное выше обстоятельство заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается.

Согласно пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По данным строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела, установлено, что причиной появления воды в подвале дома является некачественно выполненные гидроизоляционные работы, выраженные в несоответствии выполненных работ по гидроизоляции примыкания полов к внутренней поверхности наружных и внутренних стен подвала проекту "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле" и пунктам 1.1 и 1.2 договора на оказание услуг от 28.06.2010 года.

В рамках проведенной экспертизы также установлены виды и объемы работ, необходимые к выполнению для устранения недостатков гидроизоляционных работ: пробивка штрабы - 97 метров погонных; устройство гидроизоляции швов материалом Пенекрит с приготовлением рабочего раствора - 97 метров погонных; обработка полости штрабы материалом Пенетрон с приготовлением рабочего раствора - 97 метров погонных.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчик не представил в материалы дела доказательства того, что появление воды в подвале дома в г. Барнауле по ул. Тенистая, 1, произошло вследствие нормального износа объекта или его частей, их неправильной эксплуатации, либо по иным независящим от ответчика причинам. Ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлял.

Арбитражный суд правомерно не принял во внимание доводы ответчика о непредставлении истцом проекта "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле" (Приложение N 1), выполненного ООО "Стройинжиниринг XXI" со ссылкой на пункт 7.1 Договора, отсутствием подписи уполномоченного лица ООО "Макс Групп" на проекте.

В силу пункта 7.1 Договора все приложения, изменения и дополнения к договору действительны лишь в том случае, если они оформлены в письменной форме, подписаны обеими сторонами и содержат ссылки на договор.

Представленный в материалы дела проект "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле" не содержит подписи уполномоченного представителя ответчика.

Вместе с тем, согласно пункту 1.1 Договора проект "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле" является Приложением и неотъемлемой частью договора на оказание услуг от 28.06.2010 года, то есть его неотделимой частью, тогда как предусмотренные пунктом 7.1 Договора приложения, изменения, дополнения становятся обязательными для сторон и неотъемлемой частью договора лишь с момента их подписания сторонами.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (часть 2 статьи 743 Гражданского кодекса РФ).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент заключения договора и в ходе выполнения работ ответчику было известно об обязании выполнить работы в соответствии с проектом "Устройство дренажа грунтовых вод и гидроизоляции подземных конструкций здания по ул. Тенистая, 1 в г. Барнауле", разработанным ООО "Стройинжиниринг XXI". Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Получение ответчиком проектной документации также подтверждается представленной в материалы дела сопроводительной запиской с подписью представителя и оттиском штампа ООО "Макс Групп", содержащей указание на то, что расчеты стоимости и расхода материалов производились на основании проектно-сметной документации.

Также является необоснованным доводов ответчика об отсутствии у истца права ссылаться на недостатки выполненных работ, в виду принятии истцом выполненных гидроизоляционных работ без замечаний.

В силу части 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса РФ).

В ходе опроса судом первой инстанции эксперт Аксенова Ю.Н. пояснил, что недостатки работ, выполненных ответчиком, являются скрытыми недостатками.

Поскольку экспертное заключение, дополненное пояснениями эксперта Аксенова Ю.Н. в судебном заседании, ответчиком документально не опровергнуто, арбитражный суд правомерно принял его за основу при определении качества выполненных ответчиком работ и видов и объемов работ, необходимых для устранения выявленных недостатков гидроизоляционных работ.

Учитывая изложенное, требование об обязании устранить недостатки выполненных работ являются правомерными.

В силу пункта 4.2 Договора в случае некачественного выполнения работ по гидроизоляции (наличие воды в подвале) Исполнитель выплачивает Заказчику штраф в сумме 4 500 000 руб. в течение 5 дней с момента наступления просрочки и исправляет возникшие недостатки. Кроме того, Заказчик вправе потребовать уплаты пени в размере 10 % от суммы договора за каждый день просрочки.

Согласно пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

По требованию об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 4 500 000 руб.

За нарушение сроков устранения недостатков выполненных гидроизоляционных работ истец начислил неустойку в размере 1 522 094 руб. за период с 19.07.2011 года, то есть со дня, следующего за днем обнаружения недостатков выполненных работ, по 10.08.2011 года.

Арбитражный суд правомерно признал указанный расчет неверным следствие неправильного определения начала просрочки исполнения обязательств по устранению недостатков выполненных работ.

Так, договором на оказание услуг от 28.06.2010 года срок устранения недостатков, в случае их выявления, не определен, в связи с чем, согласно статье 314 Гражданского кодекса РФ, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Истец письмом N 10/1 от 18.07.2011 года, полученным ответчиком 18.07.2011 года согласно расписке на письме, обратился к ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков в срок не более 20 дней с момента получения претензии, выплате штрафа и неустойки, в соответствии с условиями договора.

При таких обстоятельствах, является обоснованным начисление неустойки за период с 08.08.2011 года (18.07.2011 + 20 дней) по 10.08.2011 года в размере 198 534 руб.

Основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ в рассматриваемом случае отсутствуют.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 104, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 24 апреля 2012 года по делу N А03-11422/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Макс Групп" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Бородулина И. И. Скачкова О. А.