Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 г. N 11АП-11152/12

г. Самара

05 октября 2012 г.

Дело N А49-2565/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Драгоценновой И.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лещенко А.В.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01.10.2012 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Часовой завод Мактайм"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.07.2012 по делу N А49-2565/2012 (судья Дудорова Н.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Часовой завод Мактайм" (Москва) (ИНН 7723117740, ОГРН 1027739009803), г.Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Гарант" (ИНН 5837025070, ОГРН 1055803533642), г. Пенза, открытого акционерного общества "Пензаэнергосбыт" (ИНН 5835059003, ОГРН 1055803000054), г. Пенза,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Часовой завод Мактайм" (далее - ООО "Часовой завод Мактайм", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - антимонопольный орган, ответчик) от 01.12.2011 N 3786-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении открытого акционерного общества "Пензаэнергосбыт" и об обязании антимонопольного органа возбудить и рассмотреть дело о нарушении открытым акционерным обществом "Пензаэнергосбыт" антимонопольного законодательства (т.1,л.д.14-16).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гарант" и открытое акционерное общество "Пензаэнергосбыт" (далее - ООО "Гарант", ОАО "Пензаэнергосбыт", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19.07.2012 по делу N А49-2565/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.2,л.д.74-81).

В апелляционной жалобе ООО "Часовой завод Мактайм" просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (т.2, л.д.91-96).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Пензаэнергосбыт" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены.

От ООО "Часовой завод Мактайм" и антимонопольного органа поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением о применении мер антимонопольного характера к ОАО "Пензаэнергосбыт" (т.1, л.д. 14-16). По результатам проведенной на основании данного заявления проверки антимонопольным органом принято решение от 01.12.2011 N 3786 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 13).

Общество с указанным решением не согласилось и обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Федеральным законом N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее -Федеральный закон N 135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с приказом от 24.05.2006 N 87 антимонопольного органа ОАО "Пензенская энергосбытовая компания" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более 35 процентов по виду деятельности "снабжение электроэнергией" с долей на рынке более 50 процентов.

Согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, действие хозяйствующего субъекта и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Между ООО "Часовой завод Мактайм" и ОАО "Пензаэнергосбыт" был заключен договор энергоснабжения от 01.10.2006 N 1828 (т.1,л.д.17-27), по условиям которого ОАО "Пензаэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией и мощностью, а общество (покупатель) обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность) и услуги.

В соответствии с пунктом 5.1 договора объем потребления электрической энергии за отчетный период и объем потерь электроэнергии в сетях покупателя определяется на основании показаний приборов коммерческого учета.

В силу пункта 5.5 договора учет активной и реактивной энергии и мощности производится на границе раздела балансовой принадлежности электрических сетей.

Границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон согласованы в приложении N 4 к договору от 01.10.2006 N 1828.

В пункте 8.1 сторонами согласовано условие о том, что споры, связанные с заключением, изменением, исполнением и расторжением данного договора, регулируются путем обмена письмами, телеграммами, подписанными уполномоченными лицами, заключением дополнительных соглашений, а также другими необходимыми мерами. При недостижении согласия споры сторон, связанные с заключением, изменением, исполнением и расторжением данного договора, подлежат рассмотрению в Третейском суде при РАО "ЕЭС России" (г. Москва) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Согласно пункту 10.1 договора неотъемлемыми частями договора являются приложения к нему.

В связи с передачей ООО "Часовой завод Мактайм" некоторых кабельных линий и энергопринимающих устройств ООО "Гарант" у общества сократилось количество потребляемой электроэнергии, в связи с чем оно обратилось в ОАО "Пензаэнергосбыт" с письмом N 38/28 от 07.12.2010, в котором просило пересмотреть договор энергоснабжения от 01.10.2006 N 1828 в измененных границах раздела балансовой принадлежности и ответственности сторон (том 1 л.д. 28).

Письмами N 5/28 от 17.03.2011, от 06.06.2011 общество также просило внести поправки в договор энергоснабжения от 01.10.2006 N 1828 и просило произвести перерасчет за поставленную в 2011 г. электроэнергию.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Пензаэнергосбыт" подтверждает факт получения писем, однако, говорит о том, что представленные заявителем документы не подтверждали фактического изменения границ балансовой принадлежности сетей, отсутствовало согласование с сетевой организацией. Как указывало в суде первой инстанции третье лицо, обществу неоднократно направлялись телефонограммы (от 20.12.2010, 03.02.2011, 12.04.2011) с просьбой явиться на согласительную комиссию для урегулирования вопроса по изменению условий договора и представления надлежащим образом оформленных документов. Представитель общества для участия в согласительных комиссиях являлся, обсуждался вопрос изменения условий договора, но надлежащих документов представлено не было. Заседания согласительных комиссий протоколами не оформлялись.

Представитель общества в судебном заседании суда первой инстанции отрицал факт получения указанных телефонограмм, но при этом подтвердил факт участия представителя ООО "Часовой завод Мактайм" в согласительных комиссиях.

Как видно из материалов дела, ОАО "Пензаэнергосбыт" указывало, что 02.08.2011 в его адрес поступили надлежаще оформленные акты разграничения балансовой принадлежности, составленные ООО "Часовой завод Мактайм" и ООО "Гарант", дополнительное соглашение от 17.06.2011 к договору от 01.10.2006 N 1828. В этой связи 18.08.2011 ОАО "Пензаэнергосбыт" направлен в адрес общества договор от 01.08.2011 N 1828н.р. с приложениями для подписания.

Необходимость заключения нового договора, а не изменение условий действовавшего обусловлена тем, что произошло изменение присоединенной мощности токоприемников общества в сторону уменьшения, стало составлять менее 750 кВА. В этой связи в силу пункта 72 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (действовавшего в период рассматриваемых правоотношений) подлежат применению иные правила энергоснабжения на иных условиях.

Договор от 01.08.2011 N 1828н.р. подписан обществом с протоколом разногласий, заявитель не согласился с условием о сроке действия договора, полагая, что условия договора в новой редакции должны быть распространены на 2011 г.

Согласно пункту 8.1 договора в новой редакции, споры сторон, связанные с заключением, изменением, исполнением и расторжением договора, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Пензенской области.

Заявитель полагает, что непредставление ОАО "Пензаэнергосбыт" ответов на его письма, невнесение изменений в договор энергоснабжения, а также неподписание соглашения от 17.06.2011 в редакции заявителя является нарушением норм статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно: пунктов 3, 5, 8 части 1.

При этом заявитель не оспаривает необходимость именно заключения нового договора на новых условиях в связи с изменившимися объемами мощности токоприемников, но считает, что срок его действия должен распространяться на 2011 г.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещается занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены Федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующим субъектом или хозяйствующими субъектами.

Как свидетельствуют материалы дела, в обоснование своих требований заявитель сослался на то, что ОАО "Пензаэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке электрической энергии в г. Пензе, договор энергоснабжения от 01.06.2006 N 1828 является публичным, а также на положения статей 426, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Заявитель говорит о том, что невнесение соответствующих изменений в договор повлекло негативные последствия для него, поскольку ему были предъявлены на оплату счета за потребленную электроэнергию по показаниям приборов учета, не находящихся в его ведении, чем были созданы дискриминационные условия по сравнению с другими покупателями электроэнергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Заключенный между ООО "Часовой завод Мактайм" и ОАО "Пензаэнергосбыт" договор энергоснабжения является публичным, его заключение носит обязательный характер для энергоснабжающей организации.

В силу пункта 61 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения), гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае: отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Пунктом 62 Основных положений определено, что лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения: технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке; обеспечение учета электрической энергии; надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).

Между ООО "Часовой завод Мактайм" и ОАО "Пензаэнергосбыт" имелся заключенный договор энергоснабжения. В связи с необходимостью внесения изменений в его условия Общество направило гарантирующему поставщику соответствующую заявку. ОАО "Пензаэнергосбыт" указывает на невозможность подготовки соглашения об изменении условий договора по первоначально представленным Обществом материалам. Тот факт, что по данному вопросу велись переговоры, работала согласительная комиссия, не оспаривалось участниками договорных отношений.

Как видно из материалов дела, 18.08.2011 ОАО "Пензаэнергосбыт" направлен в адрес общества договор от 01.08.2011 N 1828н.р. с приложениями для подписания (т. 1, л.д. 153-163), подписанный обществом с протоколом разногласий по пункту 9.1 - срок действия договора (т. 1, л.д. 165).

Таким образом, на момент обращения заявителя в антимонопольный орган между ООО "Часовой завод Мактайм" и ОАО "Пензаэнергосбыт" имелись разногласия, возникшие при согласовании условий договора, которые подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке. При разрешении спора об урегулировании разногласий подлежат установлению и оценке своевременность и правомерность действий каждого из участников договорных отношений.

Фактов злоупотребления ОАО "Пензаэнергосбыт" в рассматриваемых отношениях доминирующим положением путем навязывания обществу невыгодных для него условий договора, необоснованного отказа от заключения договора, создания дискриминационных условий не установлено ни антимонопольным органом, ни судом.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было установлено, что спор между указанными лицами по условиям данного договора находится на разрешении Арбитражного суда Пензенской области в деле А49-956/2012.

Исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное наличие двух условий: несоответствия оспариваемого акта, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом, действиями прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении настоящего спора судом не установлено совокупности таких обстоятельств, а, следовательно, не установлено оснований для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции правомерно было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 19.07.2012 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - ООО "Часовой завод Мактайм".

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.07.2012 по делу N А49-2565/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Часовой завод Мактайм" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

И.С. Драгоценнова В.Е. Кувшинов