Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 09АП-27581/12

8 октября 2012 г.

дело N А40-16398/12

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.10.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Кораблевой М.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Макаровым П.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу ООО "Химпродукт МСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2012 г.,

принятое судьей Кузиным М.М.

по делу N А40-16398/12

по иску ООО "ЭкоСтрой" (105082, г. Москва, ул. Фридриха Энгельса, д. 75, стр. 3, ОГРН 1077759487057)

к ООО "Химпродукт МСК" (127322, г. Москва, ул. Яблочкова, д. 5, стр. 1, ОГРН 1097746521850)

о взыскании задолженности по оплате за переданный товар,

и по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку в поставке товара,

при участии в судебном заседании:

от истца: Астежева М.В. по дов. от 10.07.2012 г.;

от ответчика: Ермакова М.К. по дов. от 02.08.2011 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭкоСтрой" (правопреемник продавца) предъявило иск к ООО "Химпродукт МСК" (покупатель) о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств из Договора поставки от 02.02.2011 г. N 26/ГС-нп просроченной оплаты в размере 11169875руб. за товар, переданный по накладным от 11.04.2011 г. N 39, 28.04.2001 г. N 43, 14.06.2011 г. N 50, 21.06.2011 г. N 51, 22.06.2011 г. N 52, 05.07.2011 г. N 53/1.

ООО "Химпродукт МСК" предъявило встречный иск к ООО "ЭкоСтрой" о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств из Договора поставки от 02.02.2011 г. договорной неустойки в размере 1835416,79руб. за просрочку в поставке товара, рассчитанной по ставке 0,1% от цены непереданного товара в день за период просрочки с 02.07.2011 г. по 31.12.2011 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2012 г. (т. 1 л.д. 137-141) первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

На состоявшееся Решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 1-4).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал; Истец по первоначальному иску по требованиям и доводам жалобы возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим изменению в части размера подлежащей взысканию по первоначальному иску оплаты за переданный товар и госпошлины.

Установлено, что 02.02.2011 г. ООО "Гранд Сервис" и ООО "Химпродукт МСК" подписали Договор N 26/ГС-нп (т. 1 л.д. 25-30), в котором содержатся такие условия о правах и обязанностях сторон, которые позволяют квалифицировать его как поименованный в ст. 506 ГК РФ договор поставки; однако в нем отсутствуют условия о наименовании и количестве подлежащего передаче продавцом покупателю товара, необходимые в силу ст. 455 ГК РФ (применяемой на основании ч. 5 ст. 454 ГК РФ), для признания данного договора заключенным.

В то же время сторонами в различное время в период с 02.02.2011 г. по 26.05.2011 г. были подписаны Приложения N N 1-7, содержащие отсылку к Договору N 26/ГС-нп, а также указание на наименование и количество подлежащего передаче товара, его качество, цену, сроки поставки, базисные условия поставки, наименование грузополучателя.

Следовательно, каждый раз, когда стороны подписывали очередное Приложение к Договору N 26/ГС-нп и тем самым согласовывали существенные условия поставки, в свете норм ст.ст. 434, 435, 438, 454, 455 ГК РФ считается, что они в простой письменной форме заключали договор поставки и тем самым принимали на себя соответствующие ему права и обязанности, продавца - ООО "Гранд Сервис", покупателя - у ООО "Химпродукт МСК", сформулированные как в тексте Приложения, так и в тексте Договора N 26/ГС-нп.

Так, 02.02.2011 г. стороны посредством подписания Приложения N 2 (т. 1 л.д. 33) к Договору N 26/ГС-нп заключили соглашение, по которому продавец обязался передать в собственность покупателю в феврале 2011 г. топливо печное бытовое светлое в количестве "до" 300 тонн +/-10% по цене 20600руб./тн (через грузополучателя ООО "Октан-Сервис").

Во исполнение соглашения от 02.02.2011 г. продавец передал, а покупатель принял топливо в количестве 121,096тн, а именно: 11.02.2011 г. отгружено 60,479тн вагоном N 58147745, 15.02.2011 г. отгружено 60,617тн вагоном N 54255104.

По-мнению покупателя, по Приложению N 1 допущена недопоставка товара.

01.03.2011 г. стороны посредством подписания Приложения N 2 (т. 1 л.д. 32) к Договору N 26/ГС-нп заключили соглашение, по которому продавец обязался передать в собственность покупателю в марте 2011 г. топливо печное бытовое светлое в количестве 60 тонн +/-10% по цене 20600руб./тн (через грузополучателя ООО "Октан-Сервис").

Во исполнение соглашения от 01.03.2011 г. продавец передал, а покупатель принял топливо в количестве 61,142тн, а именно: 01.03.2011 г. отгружено 61,142тн вагоном N 58147745.

16.03.2011 г. стороны посредством подписания Приложения N 3 (т. 1 л.д. 33) к Договору N 26/ГС-нп заключили соглашение, по которому продавец обязался передать в собственность покупателю в собственность в марте 2011 г. бензин газовый стабильный в количестве 500 тонн +/-10% по цене 20600руб./тн (через грузополучателя ООО "Петрол-В").

Во исполнение соглашения от 16.03.2011 г. продавец передал, а покупатель принял топливо в количестве 463,862тн, а именно: 16.03.2011 г. отгружено 54,485тн вагоном N 56908817, 16.03.2011 г. отгружено 48,740тн вагоном N 50651694, 16.03.2011 г. отгружено 55,434тн вагоном N 56710593, 16.03.2011 г. отгружено 54,929тн вагоном N 56759897, 17.03.2011 г. отгружено 55,196тн вагоном N 53877437, 18.03.2011 г. отгружено 48,064тн вагоном N 51984771, 18.03.2011 г. отгружено 39,014тн вагоном N 72700149, 20.03.2011 г. отгружено 46,858тн вагоном N 73524712.

01.04.2011 г., 27.04.2011 г., 25.05.2011 г. стороны посредством подписания соответственно Приложений N N 4, 5, 6 (т. 1 л.д. 34-36) к Договору N 26/ГС-нп заключили соглашения, по которым продавец обязался передать в собственность покупателю в апреле 2011 г. бензин газовый стабильный в количестве 120 тонн +/-10% по цене 20600руб./тн (через грузополучателя ООО "Ока-Центр"), а в мае - до 10-го июня 2011 г. - бензин газовый стабильный в количестве 60 тонн +/-10% (через грузополучателя ООО "Петрол-В").

О надлежащем выполнении данного соглашения в части количества поставленного товара у сторон спора нет.

26.05.2011 г. стороны посредством подписания Приложения N 7 к Договору N 26/ГС-нп (подлинник данного Приложения был представлен на обозрение суду апелляционной инстанции обеими сторонами), заключили соглашение, по которому продавец обязался передать покупателю в собственность в июне 2011 г. бензин газовый стабильный в количестве 240 тонн +/-10% по цене 20600руб./тн (через грузополучателя ООО "Октан-Сервис").

(Поскольку представленная на л.д. 37 т. 1 светокопия Приложения N 7, в которой срок поставки определено периодом июнь-июль 2011 г., в подлиннике не представлена, а покупатель заявляет о том, что документ такого содержания им никогда не составлялся и не подписывался, - суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. 6 ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что условиям достигнутого сторонами 26.05.2011 г. соглашения соответствует определение им срока поставки июнем 2011 г.).

Во исполнение соглашения от 26.05.2011 г. продавец передал, а покупатель принял топливо в количестве 110,034тн, а именно: 21.06.2011 г. отгружено 59,023тн вагоном N 50795566; 22.06.2011 г. отгружено 51,0114тн вагоном N 61862712.

По-мнению покупателя, по Приложению N 7 допущена недопоставка товара.

По-мнению покупателя, по факту недопоставки к продавцу подлежит применению неустойка, предусмотренная п. 5.6. Договора N 26/ГС-нп.

Данный довод является ошибочным.

Буквально в п. 5.6. Договора N 26/ГС-нп говорится о согласовании сторонами неустойки на случай просрочки в поставке, но не на случай недопоставки.

По сути же, если в срок, определенный в договоре в качестве срока исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю, продавец передаст покупателю товар в количестве меньшем, нежели определено договором, то до наступления следующего срока, определенного в качестве срока действия договора, в пределах которого покупатель вправе требовать от продавца передачи недопоставленного количества товара, - ненадлежащее исполнение выражается одновременно в недопоставке и просрочке в поставке.

Поэтому формулировка договора о применении неустойки за нарушение срока поставки товара является равнозначной формулировке о применении неустойки за недопоставку товара.

Следовательно, п. 5.6. Договора N 26/ГС-нп следует толковать как предусматривающий обязанность продавца в случае нарушения срока поставки (равнозначно: в случае недопоставки товара), уплатить покупателю неустойку по ставке 0,1% от стоимости непереданного товара в день.

Однако, поскольку в силу ст. 329 ГК РФ обязательство по уплате неустойки является акцессорным, а в силу ст. 330 ГК РФ обязанность уплатить пеню, в отличие от единовременного штрафа, является повременной, соответствующая обязанность не может существовать в том случае, если в силу закона или условий договора покупателю предоставлено средство защиты против неисправного продавца, допустившего недопоставку, иное, нежели право потребовать передать недостающее количество товара (например, отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы (ч. 1 ст. 466 ГК РФ), оплатить товар по цене, соразмерной фактически полученному количеству (ст. 328 ГК РФ)).

Между тем условия каждого из 7-ми заключенных Истцом и Ответчиком договоров поставки от 02.02.2011 г. (Приложение 1), от 01.03.2011 г. (Приложение 2), от 16.03.2011 г. (Приложение 3), от 01.04.2011 г. (Приложение 4), от 27.04.2011 г. (Приложение 5), от 25.05.2011 г. (Приложение 6), от 26.05.2011 г. (Приложение 7) не предусматривают обязанность продавца, допустившего недопоставку товара, восполнить недопоставленное количество, и обязанность продавца его принять.

Положения ст. 511 ГК РФ в той части, в которой продавец, допустивший недопоставку товара в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество в пределах срока действия договора, - к правоотношениям сторон по настоящему делу не применимы, поскольку:

- ни один из 7-ми заключенных Истцом и Ответчиком договоров поставки не предусматривает периодичность поставки (т.е. не определяет несколько сроков, в течение каждого из которых подлежит передаче определенное количество товара); так, в договоре от 02.02.2011 г. (Приложение 1) период поставки определен февралем 2011 г., в договоре от 01.03.2011 г. (Приложение 2) период поставки определен мартом 2011 г., в договоре от 16.03.2011 г. (Приложение 3) период поставки определен мартом 2011 г., в договоре от 01.04.2011 г. (Приложение 4) период поставки определен апрелем 2011 г., в договоре от 27.04.2011 г. (Приложение 5) период поставки определен апрелем 2011 г., в договоре от 25.05.2011 г. (Приложение 6) период поставки определен периодом с мая по 10 июня 2011 г., в договоре от 26.05.2011 г. (Приложение 7) период поставки определен июнем 2011 г.; (поскольку при конкуренции специальная норма вытесняет общую, содержащееся в п. 7.1. Договора N 26/ГС-нп условие о сроке его действия (до 31.12.2011 г.) не изменяет специальные содержащиеся в Приложений NN 1-7 условия о сроке поставки, т.е. не увеличивает продолжительность периода поставки и не добавляет нового периода);

- все 7-мь заключенных Истцом и Ответчиком договоров поставки являются самостоятельными разовыми сделками (поскольку соглашение по существенным условиям поставки (наименованию, количеству товара) было достигнуто сторонами не единожды, а повременно каждый раз при подписании Приложений N N 1-7, т.е. 02.02.2011 г., 01.03.2011 г., 16.03.2011 г., 01.04.2011 г., 27.04.2011 г., 25.05.2011 г., 26.05.2011 г.

Соответственно, даже если по договору поставки от 02.02.2011 г. (Приложение 1) продавец в феврале 2011 г. недопоставил товар, то, поскольку какой-либо иной следующий за февралем 2011 г. период поставки данным договором не предусмотрен, - начиная с 01.03.2011 г. обязанности продавца восполнить (права покупателя потребовать восполнить) недопоставленное количество не существует.

Аналогично, даже если по договору поставки от 26.05.2011 г. (Приложение 7) продавец в июне 2011 г. недопоставил товар, то, поскольку какой-либо иной следующий за июнем 2011 г. период поставки данным договором не предусмотрен, - начиная с 01.07.2011 г. обязанности продавца восполнить (права покупателя потребовать восполнить) недопоставленное количество не существует.

Соответственно, остающийся покупателю способ защиты - оплатить только фактически переданное ему количество товара.

В связи с чем решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска подлежит оставлению без изменения.

Обстоятельство исполнения продавцом своих обязательств из вышеуказанных договоров поставки удостоверялось сторонами составлением и подписанием товарных накладных, содержащих сведения о наименовании, количестве и цене товара, номера цистерны, в котором товар перевозился, грузополучателе, а также о факте передачи данного товара продавцом и принятия его покупателем, в т.ч.:

- т/н от 11.02.2011 г. N 13 на 60,479тн по цене 1245867,40руб.;

- т/н от 17.03.2011 г. N 24 на 55,196тн по цене 1137037,60руб.;

- т/н от 18.03.2011 г. N 26 на 48,064тн по цене 990118,40руб.;

- т/н от 18.03.2011 г. N 27 на 39,014тн по цене 803688,40руб.;

- т/н от 20.03.2011 г. N 30 на 46,858тн по цене 965274,80руб.;

- т/н от 11.04.2011 г. N 39 на 53,589тн по цене 1103933,4руб.;

- т/н от 28.04.2011 г. N 43 на 51,984тн по цене 1070870,4руб.;

- т/н от 14.06.2011 г. N 50 на 44,753тн по цене 1074072руб.;

- т/н от 21.06.2011 г. N 51 на 59,023тн по цене 1416552руб.;

- т/н от 22.06.2011 г. N 52 на 51,011тн по цене 122426472руб.

При делении общей цены товара, переданного по каждой из данных накладных, на общее количество переданного товара, - получается, что стоимость 1-й тонны равна 20600руб.

Именно такая цена и была согласована во всех 7-ми договоров поставки от 02.02.2011 г., 01.03.2011 г., 16.03.2011 г., 01.04.2011 г., 27.04.2011 г., 25.05.2011 г., 26.05.2011 г.

Как показали суду апелляционной инстанции обе стороны, ими признается тот факт, что товар, документированный т/н от 11.02.2011 г. N 13 на 60,479тн, т/н от 17.03.2011 г. N 24 на 55,196тн, т/н от 18.03.2011 г. N 26 на 48,064тн, т/н от 18.03.2011 г. N 27 на 39,014тн, т/н от 20.03.2011 г. N 30 на 46,858тн, т/н от 11.04.2011 г. N 39 на 53,589тн, т/н от 28.04.2011 г. N 43 на 51,984тн, т/н от 14.06.2011 г. N 50 на 44,753тн, т/н от 21.06.2011 г. N 51 на 59,023тн, т/н от 22.06.2011 г. N 52 на 51,011тн, - был передан продавцом и принят покупателем; при принятии покупателем данного товара под роспись в соответствующих товарных накладных в них была указана проставленная продавцом цена соответственно 1245867,40руб., 1137037,60руб., 990118,40руб., 803688,40руб., 965274,80руб., 1103933,4руб., 1070870,4руб., 1074072руб., 1416552руб., 122426472руб., соответствующая ставке 20600руб. за 1тн.

Поскольку т/н N N 13, 24, 26, 27, 30 были, по-мнению продавца, оплачены с просрочкой, а т/н NN 39, 43, 50, 51, 52 оплачены не были, продавец, руководствуясь п. 4.3. Договора N 26/ГС-нп, заявил покупателю об одностороннем увеличении цены товара, переданного по данным накладным, а именно: из расчета ставки 29000руб. за 1тн (т. 1 л.д. 5).

Представленные в материалы настоящего дела товарные накладные N 13 (т. 1 л.д. 69), N 24 (т. 1 л.д. 66), N 26 (т. 1 л.д. 60), N 27 (т. 1 л.д. 63), N 30 (т. 1 л.д. 57), N 39 (т. 1 л.д. 51), N 43 (т. 1 л.д. 54), N 50 (т. 1 л.д. 42), N 51 (т. 1 л.д. 45), N 52 (т. 1 л.д. 48) были составлены продавцом в одностороннем порядке (покупателем не подписывались) уже после состоявшейся передачи товара, с указанием в них новой цены из расчета ставки 29000руб. за 1тн.

Исходя из указанной в одностороннем порядке увеличенной цены продавец просит взыскать с покупателя задолженность по оплате товара в размере 11169875руб.

Покупателем обстоятельство оплаты т/н N N 13, 24, 26, 27, 30 с просрочкой оспаривается, обстоятельство неоплаты т/н NN 39, 43, 50, 51, 52 признается.

Несмотря на это, по-мнению покупателя, товар по данным накладным подлежит оплате из расчета согласованной сторонами ставки 20600руб. за 1тн.

Суд апелляционной инстанции с данным доводом соглашается.

В п. 4.3. Договора N 26/ГС-нп сформулировано условие о том, что в случае, если покупатель просрочит оплату товара, продавец вправе в одностороннем порядке изменить цену товара.

Однако данное условие не предусматривает определенную цену, по которой должно быть оплачено исполнение договора, и не предусматривает механизм определения соответствующей цены.

Способ определения цены может считаться установленным, если в договоре указан четкий механизм ее исчисления, основывающийся на объективных имеющихся на момент заключения Договора показателях, в частности, экономических, способных быть оцененными в денежном выражении, и последующего изменения их величины.

Способ определения цены возмездного договора также может считаться согласованным, если в его основу положены объективные имеющие экономическое обоснование показатели, как существующие на момент заключения договора, так и изменение таких показателей, произошедшее к моменту возникновения обязательства по оплате.

Такой вывод следует из существа обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ), необходимым признаком которого является определенность действий, которые должник обязан совершить в пользу кредитора, в т.ч. определенность обстоятельств, согласованных сторонами в качестве юридически значимых для определении объема денежного обязательства.

Поскольку возникающая из договора поставки обязанность продавца передать товар и обязанность покупателя оплатить товар являются взаимными применительно к п. 1 ст. 328 ГК РФ и возмездными применительно к п. 3 ст. 423 ГК РФ, а сам договор не относится к алеаторным, цель которых составляет распределение риска между сторонами (например, игры и пари), по которым возникновение прав и обязанностей зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить, - то договор поставки, заключенный на условиях его исполнения по "определяемой" цене, должен предусматривать такой механизм ее определения, который бы не изменял вышеуказанные сущностные признаки соответствующего договора.

Т.е. определяемой цене должен соответствовать такой механизм ее формирования, определенная на основе которого цена не изменяет возмездный и взаимный характер обязательств продавца и покупателя.

Таким обстоятельством может быть изменение цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное имущество (п. 3 ст. 424 ГК РФ), т.е. изменение рыночной цены услуги, произошедшее с даты заключения договора до даты его исполнения, или изменение иных показателей.

Если определить условия, участвующие в формировании цены, ссылкой на обстоятельства, не относящиеся к тем, которые способны обеспечить каждой из сторон получение эквивалентного встречного предоставления от другой стороны, - то в таком случае обязательство сторон приобретет характер несовместимой с существом возмездного договора рисковой сделки.

Согласованные в качестве определяющих размер цены будущие (отсутствовавшие на дату заключения договора) обстоятельства тогда обеспечивают интерес каждой из сторон в получении эквивалентного встречного предоставления от другой стороны, когда эти обстоятельства:

- или отражают изменение рыночной цены аналогичного предоставления и позволяют установить ее размер,

- или отражают изменение отдельных экономических показателей, которые в обычных условиях участвуют в формировании рыночной цены аналогичного встречного предоставления, так что их изменение влечет пропорциональное изменение рыночной цены, например, уровень инфляции, др.

Между тем по настоящему делу п. 4.3. Договора, декларируя право продавца изменить цену товара, никак не определяет границы реализации данного права посредством установления или верхних пределов цены, или механизма определения новой цены, основывающегося на объективных экономически обоснованных критериях.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в силу одного содержащегося в п. 4.3. Договора N 26/ГС-нп указания продавец не наделен правом изменить цену, согласованную сторонами в Приложениях NN 1-7, впоследствии подтвержденную ими при передаче товара продавцом, принятии его покупателем и подписании в удостоверение данного обстоятельства соответствующих товарных накладных.

Следовательно у покупателя в связи с получением товара по т/н от 11.02.2011 г. N 13 на 60,479тн, т/н от 17.03.2011 г. N 24 на 55,196тн, т/н от 18.03.2011 г. N 26 на 48,064тн, т/н от 18.03.2011 г. N 27 на 39,014тн, т/н от 20.03.2011 г. N 30 на 46,858тн, т/н от 11.04.2011 г. N 39 на 53,589тн, т/н от 28.04.2011 г. N 43 на 51,984тн, т/н от 14.06.2011 г. N 50 на 44,753тн, т/н от 21.06.2011 г. N 51 на 59,023тн, т/н от 22.06.2011 г. N 52 на 51,011тн, - возникла обязанность оплатить его по согласованной указанной в соответствующих товарных накладных цене 20600руб. за 1тн, т.е. по цене соответственно 1245867,40руб., 1137037,60руб., 990118,40руб., 803688,40руб., 965274,80руб., 1103933,4руб., 1070870,4руб., 1074072руб., 1416552руб., 122426472руб.

Соответствующая обязанность покупателем была выполнена не в полном объеме, не был оплачен товар, документированный т/н N N 39, 43, 50, 51, 52, размер задолженности составил 5889619,8руб.

По-утверждению продавца, также покупателем был принят, но не оплачен товар по т/н от 05.07.2011 г. N 53/1 на 52,507тн (т. 1 л.д. 39).

Покупателем обстоятельство получения указанного товара оспаривается.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности получения покупателем соответствующего товара.

Как изложено выше, договор поставки, который бы предусматривал обязанность продавца передать и обязанность покупателя принять товар в июле 2011 г., сторонами не заключался.

На составленной продавцом т/н от 05.07.2011 г. N 53/1 на 52,507тн цистерной N 50976364 подписи, печати покупателя не проставлено.

Согласно ж/д квитанции ЭЫ534877 (т. 1 л.д. 40) ОАО "РДЖ" 05.07.2011 г. приняло к перевозе цистерну N 50976364 на условиях выдачи ее получателю иному, нежели ООО "Химпродукт МСК".

Договор поставки от 26.05.2011 г. (Приложение 7) предусматривал поставку продавцом покупателю товара только в июне 2011 г. и не предусматривал дополнительный период поставки; соответственно, содержащееся в Договоре поставки от 26.05.2011 г. условие о грузополучателе создавало правовые последствия для продавца и покупателя только в период действия данного договора; действия ООО "ЭкоСтрой" по передаче товара третьему лицу, совершенные после того, как установленный договором срок, в течение которого должна была быть произведена поставка, истек, к возникновению, изменению или прекращению прав или обязанностей ООО "Химпродукт МСК" не привело.

В связи с чем решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска в полном объеме подлежит изменению; с покупателя подлежит взысканию задолженность по оплате товара в размере 5889619,8руб.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ на ООО "Химпродукт МСК" подлежит отнесению 52448,10руб. расходов ООО "ЭкоСтрой" по уплате госпошлины при подаче искового заявления.

В указанной части решение суда первой инстанции также подлежит изменению.

С учетом отнесения на ООО "ЭкоСтрой" 2000 руб. расходов ООО "Химпродукт МСК" по уплате госпошлины при подаче апелляционной жалобы, размер подлежащей взысканию с ООО "Химпродукт МСК" госпошлины составит 50448,10руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2012 г. по делу N А40-16398/12 изменить в части размера взыскиваемой с ООО "Химпродукт МСК" в пользу ООО "ЭкоСтрой" задолженности по оплате за товар и возмещения расходов по госпошлине.

Взыскать с ООО "Химпродукт МСК" в пользу ООО "ЭкоСтрой" 5889619,8руб. задолженности по оплате за товар, 50448,1руб. возмещения расходов по госпошлине.

В остальном Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2012 г. по делу N А40-16398/12 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Кораблева М.С. Левина Т.Ю.