Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 09АП-26806/12

8 октября 2012 г.

Дело N А40-14791/2012

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 03.10.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.10.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Префектуры ЮВАО города Москвы и Правительства Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2012 по делу N А40-14791/12-149-136, судьи Кузина М.М.

по заявлению ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (ОГРН1037702014261; 127051, г.Москва, Сухаревская пл., д. 6, стр. 1)

к Префектуре ЮВАО города Москвы (111024, г.Москва, ул. Авиамоторная, д. 10)

третьи лица: 1) Правительство Москвы (125032, г.Москва, ул. Тверская, д. 13), 2) ООО "Сорт-Инвест" (119590, г.Москва, ул. Улофа Пальме, д. 1)

о признании незаконными действий, решения,

при участии:

от заявителя: Дыбова Е.Н. решение. от 06.03.2011 ;

от ответчика: Астапенко В.В. по дов. от 02.08.2012 N 275-исх.юр.;

от 3-их лиц:

1) Астапенко В.В. по дов. от 08.08.2012 N 4-47-675/2;

2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, с учетом уточненных в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) требований, о признании незаконными действий Префектуры Юго-Восточного административного округа города Москвы (далее - ответчик, заказчик) в непредставлении обществу возможности заменить вид обеспечения исполнения Государственного контракта с договора поручительства на внесение денежных средств и решения заказчика о признании общества, уклонившимся от подписания государственного контракта, зафиксированное в протоколе отказа от заключения контракта от 28.11.2011.

Решением суда от 11.07.2012 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд исходил из положений п.10.1 Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Регламент), утвержденного распоряжением Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП, согласно которому в случае непредставления обеспечения исполнения контракта заказчику города Москвы, последний предлагает победителю торгов представить новое обеспечения исполнения контракта, а если оно не представляется, составляет акт о признании победителя торгов, уклонившимся от заключения контракта. Поскольку заявитель, признанный победителем торгов, представил заказчику ненадлежащее обеспечение в виде договора поручительства, заказчик в силу указанного положения Регламента должен был предложить победителю торгов представить новое обеспечение, предусмотренное аукционной документацией (залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)), однако заказчик после принятия указанного протокола не ответил на соответствующие обращения заявителя от 29.11.2011 и 30.11.2011, в результате чего были нарушены права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, уполномоченное лицо ответчика и Правительства Москвы (третье лицо) обжаловало его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что суд неправомерно положил в основу решения подзаконный правовой акт Правительства Москвы организационно-распорядительного характера в то время, как ответчик при принятии оспариваемого решения руководствовался ч.3.1 ст.9, ч.11 ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2006 N 94 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), имеющий более высокую юридическую силу и подлежащий применению в данном случае в соответствии с ч.2 ст.22 Закона г. Москвы от 08.07.2009 N 25 "О правовых актах города Москвы" (далее - Закон Москвы N 25).

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст.262 АПК РФ, общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы, указав на то, что системное толкование положений названных Законов, Регламента и ст.435 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) свидетельствует о том, что действия ответчика являются незаконными, поскольку он после принятия указанного протокола не ответил на оферты общества с предложением нового обеспечения.

От других участвующих в деле лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель ответчика и Правительства Москвы поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что по результатам торгов 19.12.2011 с ООО "Сорт-Инвест" заключен и исполнен государственный контракт.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с доводами жалобы, поддержал решение суда и просил оставить его без изменения. Указал на то, что решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012, по делу N А40-40631/12-149-383 признано недействительным решение УФАС г. Москвы от 15.12.2011 N АП-31481-2, согласно которому жалоба заявителя на заказчика признана необоснованной.

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания представитель ООО "Сорт-Инвест" в суд своего представителя не направил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав объяснения прибывших в судебное заседание представителей, коллегия судей полагает, что принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нему выводов обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела, 17.10.2011 заказчик разместил на сайте Госзакупок извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме под номером 0173200000811000319 на право заключения государственного контракта на поставку контейнеров в количестве 4 102 штуки.

В извещении указано, что государственный контракт заключается после представления заказчику обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии, договора поручительства или передачи в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в указанном размере обеспечения контракта.

В соответствии с документацией об аукционе в электронной форме, утвержденной ответчиком, имеются указания о том, что размещение данного заказа осуществляется в порядке, установленном Законом N 94 и нормативными правовыми актами города Москвы.

По результатам проведенного электронного аукциона 0373200053811001476 победителем признан заявитель (Протокол N 2 подведения итогов открытого аукциона от 15.11.2011).э

В установленные сроки общество направило оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства N 37-2111-0 от 21.11.2011 заключенный с ООО "Евразия Кэпитал" (далее - поручитель).

Однако, заказчиком в установленный срок указанный государственный контракт не подписан.

28.11.2011 заказчиком на официальном сайте для размещения торгов опубликован протокол отказа от заключения государственного контракта, связи с предоставлением недостоверных сведений о поручителе (по сообщению из ИФНС N 1 по г.Москве от 25.11.2011 N 08-13/52005, направленному по запросу заказчика, бухгалтерская отчетность поручителя за 2009-2010 годы в базе данных не зарегистрирована, имеющиеся в этих документах печати (штампы) и подписи работников налогового органа не соответствуют действительности (т.1, л.д.109-110;т.2, л.д.2).

29.11.2011 и 30.11.2011 заявитель письменно обращался к заказчику с предложением предоставить новое обеспечение в порядке п.10.1 Регламента (т.1, л.д.106-108), однако ответа не получил, в связи с чем обратился в суд с настоящим заявлением.

Отменяя принятое судебное решение, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме установлен главой 3.1 Закона N 94-ФЗ, нормы которого являются специальными по отношению к приведенным обществом положениям ГК РФ, Закона Москвы N25 и Регламента.

Системный анализ этим норм, применительно к обстоятельствам конкретного дела, вопреки доводам заявителя, не свидетельствует о нарушении заказчиком требований Закона N 94-ФЗ, имеющего большую юридическую силу по сравнению с п.10.1 указанного Регламента, являющегося подзаконным правовым актом, принятым Правительством Москвы по вопросам организационно-распорядительного характера.

Согласно ч.4 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч.3.1. ст.9 Закона N 94-ФЗ, положенной в основу протокола от 28.11.2011, в случае отказа от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных частью 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, а также реквизиты документов, подтверждающих такие факты. Протокол подписывается заказчиком в день составления такого протокола. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика. Указанный протокол размещается заказчиком на официальном сайте, определяемом в порядке, установленном статьей 16 настоящего Федерального закона, в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола. Заказчик в течение двух рабочих дней со дня подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым заказчик отказывается заключить контракт.

Применительно к обстоятельствам данного дела заявителем (победителем торгов) в установленный аукционной документацией срок избранное из возможных вариантов обеспечение исполнения контракта заказчику не представлено, поскольку представленные бухгалтерские отчеты поручителя были недействительными, что не оспаривается обществом.

Опечатка в протоколе (ссылка на ч.4.3 ст.29 Закона N 94-ФЗ) не свидетельствует о его незаконности, поскольку заказчик имел право проверить достоверность представленных заявителем бухгалтерских документов поручителя.

При таких обстоятельствах протокол от 28.11.2011 об отказе в заключении с заявителем государственного контракта принят полномочным органом на законном основании (ч.3.1 ст.9 Закона N 94-ФЗ).

Закон N 94-ФЗ не обязывает заказчика, с учетом особенностей порядка проведения открытого аукциона в электронной форме, предлагать победителю аукциона в этом случае представить иное обеспечение из числа возможных по аукционной документации.

Нарушение заказчиком в данном случае п.10.1 Регламента, являющегося подзаконным правовым актом, принятым по вопросам организационно-распорядительного характера, выразившееся в не предложении обществу представить иное обеспечение исполнения контракта, не свидетельствует о нарушении заказчиком требований имеющего большую юридическую силу Закона N 94-ФЗ.

Вступивший в законную силу судебный акт по делу N А40-40631/12-149-383 в силу ч.2 ст.69 АПК РФ не имеет преюдициального значения по данному делу, поскольку предметы спора и состав участвующих в них лиц не совпадают.

Доказательств того, что в результате оспариваемых действий заказчика нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности обществом суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

В силу положений ст.4 АПК РФ восстановление прав общества избранным способом в настоящее время невозможно, поскольку соответствующий государственный контракт заключен и исполнен.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы в силу ст.110 АПК РФ и ст.333.21 Налогового кодекса РФ подлежат взысканию с заявителя в доход федерального бюджета в сумме 2000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.07.2012 по делу N А40-14791/12-149-136 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" о признании незаконными действия Префектуры Юго-Восточного административного округа города Москвы в непредставлении ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" возможности заменить вид обеспечения исполнения Государственного контракта с договора поручительства на внесение денежных средств и решение Префектуры Юго-Восточного административного округа города Москвы о признании ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" уклонившимся от подписания государственного контракта, зафиксированное в протоколе отказа от заключения контракта от 28.11.2011 г.

Взыскать с ООО "ЭЛЛЕН-ВЕСТ" (ОГРН1037702014261) в доход федерального бюджета 2.000 (две тысячи) рублей за рассмотрении апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова