Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2012 г. N 09АП-26413/12

г. Москва

08 10 2012 г.

N А40-22350/12-79-206

Резолютивная часть постановления объявлена 01.10.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.10.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Управление строительства Ленинградской области" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2012 по делу N А40-22350/12-79-206, судьи Дранко Л.А.

по заявлению ГКУ "Управление строительства Ленинградской области" (ОГРН 1034700559398; 188643, Ленинградская обл.,г. Всеволжск, Колтушское ш., 138)

к ФАС России (123995, г.Москва, ул. Садовая Кудринская, 11)

третьи лица: 1) Комитет государственного заказа Ленинградской области (191124, г.Санкт-Петербург, Смольный, д. 9), 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ" (115184, г.Москва, Большая Татарская, д. 9), 3) Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (191124, г.Санкт-Петербург, Смольный, д. 3), 4) Навальный Алексей Анатольевич (109240, г.Москва, Николоямская, д. 26, стр. 1)

об оспаривании решения от 10.11.2011 по делу N К-2445/11 и предписания от 10.11.2011,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по дов. от 22.08.2012 N ИА/27213;
от 3-их лиц	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Управление строительства Ленинградской области" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Комиссии Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 10.11.2011 по делу N К-2445/11 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов.

Решением суда от 02.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд исходил из законности оспариваемых ненормативных правовых актов, принятых уполномоченным антимонопольным органом, и недоказанности нарушения прав и законных интересов заявителя в результате их принятия.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права и принять новый судебный акт. В частности, указывает на то, что Навальный А.А. не являлся участником торгов, не обращался с заявлением о разъяснении аукционной документации, поэтому его жалоба не подлежала рассмотрению. ФАС России при принятии решения 10.11.2011 не отменил решение Ленинградского УФАС от 09.11.2011 о признании аналогичной жалобы Навального А.А. необоснованной. Полагает реальным указанный в аукционной документации срок для строительства зданий, поскольку победитель торгов должен был построить пять типовых жилых домов ("коробок"), а остальные работы должны были выполнить заказчик и застройщик (муниципальные образования). Нарушение прав заказчика усматривает в том, что на подготовительную работу были потрачены деньги в сумме 2.173.978,88 рубля.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от иных лиц, участвующих в деле, не поступил.

Через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя заявителя, которое удовлетворено и дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156,159 АПК РФ в отсутствие представителей надлежащим образом извещенных заявителя и третьих лиц.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал решение суда, указав на необоснованность доводов жалобы. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ, которые оглашены и приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения судебного решения, исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчиком на основании жалобы Навального А.А. возбуждено дело N К-2445/11 о нарушении законодательства о размещении заказов в отношении заказчика.

По результатам проведенной антимонопольным органом в порядке ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Закон N 94-ФЗ) 10.11.2011 антимонопольным органом приняты оспариваемые ненормативные правовые акты. Пунктом 1 оспариваемого решения от 10.11.2011 жалоба Навального А.А. признана обоснованной.

При рассмотрении данной жалобы ответчиком установлено, что объединение в один лот работ по строительству и корректировки сметной документации влечет за собой ограничение количества участников размещения заказов, что нарушает ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ и содержит в себе признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Кроме того, ответчиком установлено, что исходя из представленных заявителем сведений, не представляется возможным выполнить работы за указанный заказчиком в аукционной документации срок, что ограничивает количество участников размещения заказов.

Согласно решению антимонопольного органа заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 41.6, часть 3.1 статьи 60 Закона N 94-ФЗ.

На основании п. 3 решения ФАС России, ч. 9, 10 ст. 17, ч. 6 ст. 60 названного Федерального закона заказчику было выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заказчик обратился обжаловал их в судебном порядке.

Вопреки доводам апеллянта, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применил нормы материального, процессуального права, дал верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ имеющимся в деле доказательствам и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказом ФАС России от 17.08.2009 N 521 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России), на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона N 94-ФЗ на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 данного Федерального закона следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 данного Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона N 94-ФЗ или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Общее правило части 1 статьи 57 данного Федерального закона обусловлено следующими обстоятельствами.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 94-ФЗ в случае проведения открытого аукциона заказчик обеспечивает размещение документации об аукционе на официальном сайте, то есть в открытом доступе для любого субъекта, в срок не менее чем за двадцать дней до дня рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В соответствии с положениями статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе содержит все существенные условия исполнения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, на основании части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) размещенная заказчиком на официальном сайте в сети "Интернет" информация о размещаемом заказе является публичной офертой, то есть предложением, содержащим все существенные условия исполнения государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Документация об аукционе в соответствии с требованиями статьи 34 Закона N 94-ФЗ не может содержать условия, ограничивающие количество участников размещения заказа, путем установления непредусмотренных этим Федеральным законом требований, как к участнику размещения заказа, так и к составу подаваемой им заявки на участие в аукционе.

Лишение лица, желающего участвовать в аукционе, но не имеющего возможность подать заявку в силу незаконности положений документации об аукционе, права на обжалование действий заказчика в административном порядке, является неправомерным, поэтому довод апеллянта о том, что Навальный А.А. не имел права подать жалобу, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Тот факт, что Навальный А.А. не обращался к ответчику с заявлением о разъяснении аукционной документации в порядке части 1 статьи 24 Закона N 94-ФЗ, не свидетельствует о том, что он не имел права на подачу жалобы на действия заказчика

Довод заявителя о нарушении ответчиком правил подведомственности разрешения жалобы и о том, что решение ответчиком принято без отмены вынесенного ранее решения УФАС по Ленинградской области, исследован судом первой инстанции и правомерно признан необоснованным в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ и п.3.10 Административного регламента ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ФАС России) вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на выполнение работ для нужд субъекта Российской Федерации, то есть разрешить любую жалобу, независимо от того, что ранее она была подана и разрешена в соответствующем территориальном управлении антимонопольного органа.

В соответствии с частью 3.25 Административного регламента Комиссия ФАС России при рассмотрении жалобы обязана осуществить в соответствии с частью статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика и принятия ее к рассмотрению ФАС России в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Согласно пункту 3.17 Административного регламента после подачи жалобы на действия (бездействие) Заказчика ФАС России (территориальный орган) в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещает на официальном сайте в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов, на котором размещено извещение о проведении торгов, запроса котировок, являющихся предметом жалобы (далее - официальный сайт), информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают заявителю и Заказчику, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

Вопреки мнению заявителя, тот факт, что оспариваемым решением не было отменено решение УФАС Ленинградской области от 09.11.2011, не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения от 10.11.2011, которое в силу ч.7 ст.60 Закона N 94-ФЗ подлежит исполнению.

Коллегия судей, исследовав аукционную документацию, соглашается с выводами антимонопольного органа по существу выявленных нарушений в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2,4.1 - 6 статьи 34 указанного Федерального закона.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с пунктом 7 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 указанной статьи сведениями должна содержать место, условия и сроки (периоды) выполнения работ.

Таким образом, из системного толкования данных норм можно сделать вывод о том, что заказчик в обязательном порядке обязан был установить в документации об аукционе срок, в течение которого победитель по торгам должен построить пять 3-х этажных, 36-и квартирных, сблокированных типовых жилых домов, при этом такой срок должен быть заведомо исполним потенциальными участниками размещения заказа.

Исходя из технического задания документации об аукционе при выполнении работ необходимо провести корректировку разработанной сметной документации, обеспечить объект инженерными сетями, осуществить благоустройство, выполнить строительно-монтажные, пусконаладочные и иные работы, неразрывно связанные с данным объектом.

Вместе с тем, согласно пункту 5.10 документации об Аукционе "Сроки выполнения работ: не более 30-ти календарных дней с даты заключения контракта".

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что за данный срок невозможно выполнить работы, предусмотренные в документации об аукционе, что объективно ограничивает участников размещения заказа, нарушает часть 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ и подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок, согласно которому на участие в аукционе подана только одна заявка.

Довод апеллянта о том, что в этот срок победитель должен был лишь построить пять типовых жилых домов ("коробок"), а остальную работу должны были сделать заказчик и застройщик, отклоняется как противоречащий аукционной документации.

Согласно части 1 статьи 41.6, части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов ведет к ограничению конкуренции между участниками размещения заказа, и как следствие к сокращению количества потенциальных участников торгов, имеющих возможность доступа к участию в торгах при иных условиях проведения торгов.

Согласно пункту 5.2 документации об аукционе в электронной форме предметом контракта является: "Строительство пяти 3-х этажных, 36-и квартирных, сблокированных типовых жилых домов в Волховском, Кингисеппском, Лужском, Бокситогорском, Лодейнопольском районах Ленинградской области".

Вместе с тем, согласно пункту 35 Технического задания документации об аукционе участнику размещения заказа необходимо "Выполнить корректировку сметной документации в соответствии с п. 7 Технического задания, базисно-индексным методом, по действующим сметным нормам в установленном порядке с пересчетом в текущие цены по состоянию на июль 2011 года.

В связи с применением в проекте новых технологий в случаях, когда используемые при строительстве материалы, не соответствуют материалам, указанным в расценках, расценки подлежат корректировке в части замены материалов, учтенных расценкой на материалы, указанные в проектной документации".

Иными словами победитель торгов, прежде чем начать строительство должен внести изменения в сметную документацию.

Согласно части 12 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) смета на строительство входит в состав проектной документации

По результатам торгов участник размещения заказа должен внести изменения в проектную документацию, то есть доработать ее.

При выполнении работ по разработке проектной документации и строительству используются технологии, присущие каждой из данных видов деятельности отдельно, используется различный комплекс организационных мер, операций и приемов, направленных на изготовление, обслуживание, ремонт, эксплуатацию и/или утилизацию изделия (предмета технологии).

Услуги, связанные с инженерными изысканиями, проектированием и строительством технологически и функционально не связаны между собой и являются услугами, предоставляемыми на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников размещения заказа, готовых выполнить указанные работы и услуги.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 48 и частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ виды работ, в том числе и по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Таким образом, для выполнения работ по разработке проектной документации и строительству объектов участнику размещения заказа необходимо иметь свидетельства о допуске к таким видам работ.

При этом саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций (статья 55.3 ГрК РФ).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что заказчиком в рамках одного лота объединены два различных вида работ, требующих два различных вида свидетельств, что является нарушением норм Законов N N 94-ФЗ, N 135-ФЗ, так как объективно ограничивает круг потенциальных участников торгов.

Кроме того, из оспариваемого решения ответчика усматривается, что заказчик, уведомленный о времени и месте рассмотрения жалобы Навального А.А., в нарушение требований ч.3.1 ст.60 Закона N 94-ФЗ не представил ответчику документы, предусмотренные ч.3.1 ст.60 данного Федерального закона, что заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности нарушения ответчиком прав и законных интересов заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности основан на имеющихся в деле доказательствах.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Между тем, заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемыми ненормативными правовыми актами и какое право подлежит восстановлению.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, заявитель не представил суду доказательств фактического нарушения его прав, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 24.11.2011, заказчик отказался от проведения данного открытого аукциона в электронной форме.

Ссылки апеллянта на расходы на подготовительной стадии торгов отклоняются коллегией судей, поскольку документально не подтверждены.

Приложенный к апелляционной жалобе акт сверки от 31.12.2011 между заявителем и ОАО "Ленинградская областная управляющая электросетевая компания" не отвечает критериям относимости и допустимости, поэтому не принимается в качестве дополнительного доказательства в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование апеллянтом норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в силу ч.5 ст.10 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2012 по делу N А40-22350/12-79-206 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова