Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2012 г. N 09АП-27073/12

г. Москва

09 октября 2012 г.

Дело N А40-48135/12-91-275

Резолютивная часть постановления объявлена "01" октября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" октября 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О.Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ИАСЭ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2012 по делу N А40-48135/12-91-275, принятое судьей Я.Е. Шудашовой по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ИАСЭ" (ОГРН 1027700495778; 109044, г. Москва, ул. Воронцовская, д.20) о признании недействительным решения Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560; 125373, г. Москва, Походный пр-д, домовладение 3) от 16.01.2012 г. N 12-19/5 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 68 714 руб., пени 13 416 руб., доначисления НДС в сумме 424.216 руб. и требования N 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012 г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кашаев А.Ю. по дов. N б/н от 01.08.2012, Вербовой СВ. по дов. N б/н от 01.08.2012, Калинов О.Н. по дов. N б/н от 01.08.2012, Миронов А.К. по дов. N б/н от 01.08.2012, Нечаев А.С. по дов. Nб/н от 01.08.2012, Марков А.С. по дов. N б/н от 01.08.2012

от заинтересованного лица - Васютина М.Н. по дов. N б/н от 24.09.2012, Шиянова А.Д. про дов. N б/н от 17.01.2012, Шмытов А.А. по дов. N б/н от 20.04.2012, Тимофеева Ю.М. по дов. N б/н от 06.09.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением от 17.07.2012 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "ИАСЭ" требований о признании недействительным решения Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве от 16.01.2012 г. N 12-19/5 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 68 714 руб., пени 13 416 руб., доначисления НДС в сумме 424.216 руб. и требования N 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012 г. Общество с ограниченной ответственностью "ИАСЭ" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель ООО "ИАСЭ" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 20.07.2011 г. ООО "ИАСЭ" представило в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве первоначальную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (НДС) за 2 квартал 2011 года. По итогам камеральной налоговой проверки указанной декларации Инспекцией вынесено решение от 16.01.2012 г. N 12-19/5 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.2 л.д.15), которым обществу отказано в применении льготы, предусмотренной подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в размере 68 714 руб., организации предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (НДС) в размере 424 216 руб. и пени в сумме 13 416 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Решением от 07.03.2012 г. N 21-19/20190 (т.1 л.д.53) Управление ФНС России по г. Москве оставило решение Инспекции без изменения в полном объеме. В этой связи Инспекция направила в адрес заявителя требование N 1416 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.03.2012 г. (т.1 л.д.52). По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемые акты налогового органа являются правомерными и обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них. При этом согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Поскольку положения Налогового кодекса Российской Федерации не раскрывают содержание термина "жилое помещение", то в соответствии со статьей 11 Кодекса подлежат применению соответствующие положения Жилищного кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 15 Жилищного кодекса Российской Федерации объектами жилищных прав являются жилые помещения. При этом жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, то есть отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства. Порядок признания помещения жилым помещением и требования, которым должно отвечать жилое помещение, установлены Постановлением Правительством Российской Федерации от 28.01.2006 N 47 (в редакции от 02.08.2007) "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции"

Согласно статье 131 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Документом, удостоверяющим это право - является свидетельство о государственной регистрации права собственности.

В данном случае налоговым органом установлено, что ООО "ИАСЭ" в декларации за 2 квартал 2011 года отразило в составе необлагаемого НДС оборота операции, связанные с заключением с физическими лицами предварительных договоров купли-продажи жилых помещений, которые на момент заключения этих договоров построены не были и, соответственно, не были в установленном порядке оформлены (зарегистрированы). При этом общество, после ввода указанных жилых помещений в эксплуатацию, оформление права собственности на квартиры на себя и заключение зарегистрированных в установленном порядке основных договоров купли-продажи недвижимого имущества своевременно не осуществило. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения упомянутых физических лиц в суды общей юрисдикции с исковыми требованиями о признании права собственности. Вступившими в законную силу решениями судов общей юрисдикции данные исковые требования удовлетворены.

Таким образом, предметом упомянутых договоров предварительной купли-продажи не являлись жилые помещения (квартиры) - в том смысле, какой ему придают упомянутые положения Жилищного кодекса Российской Федерации. Следовательно, на данные правоотношения не распространяются положения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, поскольку эти положения подлежат применению при разрешении споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем и для целей налогообложения не могут порождать дополнительные, либо расширять имеющиеся права и обязанности налогоплательщика, в том числе, связанные с применением упомянутой льготы по НДС.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку освобождение от налогообложения НДС операций по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передачи доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир осуществляется только в том случае, когда произошла передача права собственности от продавца к покупателю, оформленная в установленном порядке, а в данном случае общество правом собственности на спорные объекты недвижимости не обладало, то общество обязано уплатить НДС по спорным операциям, при этом налогообложение должно производится по правилам налогообложения операций по передаче имущественных прав.

Согласно пункту 3 статьи 155 Кодекса при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база с целью исчисления НДС определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Согласно подпункту 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). В данном случае заявитель не являлся застройщиком, а являлся соинвестором "третьей ступени". Соответственно, при передаче от первоначального дольщика, зарегистрированного в установленном порядке, права участия в долевом строительстве иному лицу, налогообложение НДС производится в общем порядке передачи имущественных прав в соответствии с пунктом 3 статьи 155 Кодекса.

Довод заявителя о неправомерном применении Инспекцией положений пункта 3 статьи 155 Налогового кодекса Российской Федерации для определения налоговой базы при передаче имущественных прав, вследствие чего доначисление произведено не в том налоговом периоде, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 155 Кодекса при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база с целью исчисления НДС определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав. В соответствии с пунктом 8 статьи 167 Кодекса установлено, при передаче имущественных прав, в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 155 Кодекса, момент определения налоговой базы определяется как день уступки денежного требования или день прекращения соответствующего обязательства, в случаях, предусмотренных пунктами 3 и 4 статьи 155 Кодекса - день уступки (последующей уступки) требования или день исполнения обязательства должником, а в случае, предусмотренным пунктом 5 статьи 155 Кодекса - день передачи имущественных прав.

По мнению суда апелляционной инстанции, уступка права требования физическому лицу на определенную квартиру представляет собой объект налогообложения по НДС в виде передачи имущественного права на жилое помещение (подл. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса). Налоговая база при этом исчисляется в соответствии с пунктом 3 статьи 155 Кодекса как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав. Момент определения налоговой базы при уступке права требования на жилые помещения в соответствии с пунктом 8 статьи 167 Кодекса определяется как день уступки требования. В данном случае при определении момента уступки имущественного требования Инспекция обоснованно исходила из фактических обстоятельств дела, рассматривая в качестве такового момент утраты налогоплательщиком возможности зарегистрировать право собственности на переданные квартиры и, соответственно, исполнить сделки купли-продажи (получение физическими лицами свидетельства о праве собственности). До этого момента заявитель мог обоснованно полагать, что сделки купли-продажи жилых помещений будут им исполнены в связи с чем, у него отсутствовали основания рассматривать данные операции как уступку имущественных прав.

В этой связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае подлежащит применению правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении от 17.01.2012 года N 10077/11 по делу N А11-4707/2010, согласно которой в случае, если корректировка налоговой базы обусловлена новыми обстоятельствами, а не ранее допущенной ошибкой, то корректировка должна быть произведена в периоде, когда имели место новые обстоятельства. В данном случае утрата налогоплательщиком возможности исполнения сделки купли-продажи должна рассматриваться, как новое обстоятельство и корректировка налоговой базы должна быть произведена в периоде выявления налогоплательщиком указанных обстоятельств.

Довод заявителя о переквалификации налоговым органом предварительных договоров купли-продажи в сделки по уступке требований, также отклоняется, поскольку при доначислении обществу налога Инспекция не изменяла юридической квалификации спорных сделок.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что квалификация спорных договоров, как договоров купли-продажи будущей недвижимости с условием о предварительной оплате возможна только при наличии у продавца, зарегистрированного в установленном порядке права собственности на объект недвижимости.

Согласно статье 551 Гражданского кодекса Российской Федерации переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации. Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Согласно пункту 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой прав собственности и других вещных прав" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В данном же случае у общества отсутствует не только государственная регистрация перехода права собственности, но и право собственности на спорные квартиры. Единственным собственником спорных квартир являются физические лица, которым на основании вступивших в законную силу решений судов общей юрисдикции выданы свидетельства о государственной регистрации прав и на основании которых внесена соответствующая запись в ЕГРП.

Заявитель оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что предмет права собственности у него на момент реализации спорных объектов недвижимости отсутствовал. В подтверждение своей позиции общество ссылается на то, что на момент привлечения денежных средств граждан предмет права собственности имелся у общества в наличии, поскольку жилые дома введены в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 19.12.2008 N 50:22/RYE 0198 08, т. 3 л.д. 70, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.12.2008 N 50:22/RYE 0210 08, т. 3 л.д. 71). Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 инвестиционных договоров право на оформление в собственность квартир, соответствующих доле Инвестора в Объекте, возникает у Инвестора с момента подписания Сторонами акта реализации Договора, который до сих пор не подписан. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что по спорным сделкам, заявленным обществом, как не подлежащим налогообложению НДС, фактически происходила не реализация жилых помещений (квартир), а реализация имущественного права на будущую квартиру (отличного от права собственности, поскольку самого предмета собственности в момент реализации не возникло), и только на основании соответствующих решений судов общей юрисдикции данные имущественные права были закреплены. Таким образом, заявитель не мог передать право собственности на квартиры физическим лицам, в связи с тем, что не обладал указанным правом, а у физических лиц это право возникло в связи с вступлением в законную силу упомянутых решений судов общей юрисдикции. При этом мотивировочной частью решений судов общей юрисдикции установлено, что общество в нарушение предварительных договоров купли-продажи не оформило на себя право собственности на спорные квартиры, не обладало зарегистрированным правом собственности. Резолютивной частью решений суда право собственности признано за физическими лицами. Право собственности признавалось за физическими лицами на том основании, что ими были выполнены все обязательства по предварительным договорам купли-продажи (перечислены денежные средства), строительство дома завершено, дом введен в эксплуатацию, квартиры переданы физическим лицам и что ответчик против удовлетворения заявленных требований не возражает.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о том, что в рамках спорных сделок реализовывались имущественные права, заявитель считает, что материалами дела не доказано, что заключенные договоры купли-продажи и предварительные договоры купли-продажи квартир фактически прикрывают передачу обществом физическим лицам имущественных прав. Данный довод отклоняется, поскольку инспекцией в рамках проверки не производилась переквалификация сделок и не делалось выводов о притворности сделок налогоплательщика.

Ссылка заявителя на приобретение части квартир физическими лицами за счет предоставленных им субсидий на приобретение жилья, не опровергают упомянутых выводов суда первой инстанции и не свидетельствует о правомерности применения заявителем упомянутой льготы по НДС. Представленные в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства - протоколы опроса физических лиц, произведенные представителем заявителя, также не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда, основанных на оценке всей совокупности представленных в дело доказательств.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Общества с ограниченной ответственностью "ИАСЭ".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2012 по делу N А40-48135/12-91-275 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько