Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 08АП-6745/12

город Омск

11 октября 2012 г.

Дело N А81-4906/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6745/2012) Межрайонной инспекции ФНС России N 4 Ямало-Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.06.2012 по делу N А81-4906/2011 (судья Полторацкая Э.Ю.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" (ИНН 8903002370, ОГРН 1028900578607) к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 10.08.2011 N 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Давлетова Ольга Геннадьевна по доверенности N 03-06/03937 от 19.03.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Тимченко Евгений Владимирович по доверенности N 03-06/01548 от 06.02.2012 сроком действия до 31.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" - генеральный директор Павлов Владимир Андреевич приказ от 17.05.2010 N 115 о вступлении в должность генерального директора (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от общества с ограниченной ответственностью "Кристалл" - не явился, о времени и месте судебного заседания не извещено;

установил:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по ЯНАО, налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" (далее - ОАО "ССПС", общество, налогоплательщик, заявитель) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет различных налогов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (НДС), единого социального налога за период 2008-2009 гг., налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.06.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 05.07.2011 N 27 (т.11 л.д. 14-106) и, с учетом, представленных по акту возражений (т.25 л.д.65-75) вынесено решение от 10.08.2011 N 32 (т.1 л.д. 23-107), согласно которому ОАО ССПС" предложено уплатить недоимку по налогам, начисленные штрафные санкции и пени в общем размере 24 898 687 руб., а также уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций за 2009 на 1 538 252 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 18.10.2011 N 218 (т.1 л.д.119-133) решение инспекции изменено: уменьшен размер штрафных санкций по НДС за 1, 2 кварталы 2008 года на 1 214 253 руб., в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности (ст. 113 НК РФ), в остальной части обжалуемое решение оставлено без изменения.

Несогласие с вышеназванными решениями налогового органа послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения от 10.08.2011 N 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части дополнительного начисления налога на прибыль организаций и НДС по эпизодам с ООО "Кроника", ООО "Гарант-С", в части налогового вычета по НДС по проведенному взаимозачету денежных обязательств с ООО "Ремстройтрансгаз" на сумму 2 483 946 руб. за 2008 год и в части ЕСН в размере 2 872 736 руб. за 2008 год в связи с неуплатой в федеральный бюджет (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.06.2012 по делу N А81-4096/2011 требования налогоплательщика удовлетворены частично, спорный ненормативный правовой акт инспекции признан недействительным в части

- дополнительного начисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, а также соответствующих им пеней и штрафов в части взаимоотношений с контрагентом ООО "Гарант -С";

- дополнительного начисления налога на прибыль организаций, а также соответствующих им пеней и штрафов в части исключения из налогооблагаемой базы по налогу по прибыль организаций за 2008 год затрат, связанных с незавершенным производством;

- дополнительного начисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 2 483 946 руб. по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Ремстройтрансгаз", а также начисленных на указанную сумму налога соответствующий пеней и штрафов;

- дополнительного начисления единого социального налога за 2008 год в сумме 2 872 736,00 руб. в виде налогового вычета на сумму неуплаченных стразовых взносов, а также начисления на указанную сумму соответствующих пеней.

В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе инспекция указывает на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ОАО "ССПС" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы налогового органа отклонило, указав на правомерность выводов суда первой инстанции, а также незаконность дополнительного начисления спорных сумм налогов, пени и штрафа.

Общество с ограниченной ответственностью "Кристалл" (далее - ООО "Кристалл"), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей инспекции и общества, поддержавших доводы и возражения своих доверителей. Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении не заявило, в связи с чем на основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В части эпизода по взаимоотношениям с ООО "Гарант-С".

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в проверяемом периоде выполняло строительно-монтажные работы, в том числе:

- по капитальному ремонту на объекте газопровода - отвода к городу Надым 1 очередь через реку Лонг-Юган Ду325 мм.. км.6-13, инв.27288, (35 лет) Замена подводного перехода. В пойменной части замена участка трубопровода, ремонт изоляции, укладка на проектную отметку, пригрузка, засыпка, обваловка, на основании договора субподряда от 01.03.2008 N 05/52/08-ДС, заключенного с генподрядчиком ООО "Югорскремстройгаз", действовавшего в рамках договора от 20.12.2007 N 05/280/07-КР, Заказчиком по которому являлся ООО "Тюментрансгаз"- (т.19 л.д.2-22, т. 17 л.д.41,42-121) (далее по тексту - объект Надымское ЛПУ).

- по капитальному ремонту газопровода на объекте Лонг-Юганского ЛПУ.КР газопровода Уренгой-Новопсков. Пересечение МГ с рекой М.Лонг-Юган, Ду 1420, на км 162-165. Инв. N 182 (25 лет) на основании заключенного договора субподряда от 24.01.2008 N 112/ПР с генеральным подрядчиком ООО "Ремстройтрансгаз", действовавшего в рамках договора подряда с от 28.12.2007 N UК/31/2008/КР Заказчиком по которому являлось ООО "Тюментрансгаз" (т.19 л.д.51-58, т.17 л.д.18-40) (далее по тексту - Лонг-Юганское ЛПУ);

При этом, данный объект Лонг-Юганского ЛПУ, кап.ремонт которого выполнялся в рамках договора подряда от 28.12.2007 N UК/31/2008/КР также являлся предметом договора от 20.12.2007 N 05/280/07-КР (протокол N 71 от 10.12.2007), заключенного заказчиком "Тюментрансгаз" с подрядчиком ООО "Югорскремстройгаз", поскольку предметом договора от 20.12.2007 N 05/280/07-КР являлся капитальный ремонт линейной части магистральных газопроводов ООО "Тюментрансгаз" в 2008 году, согласно календарному плану (т.17 л.д.41-121, протокол N 65, 71).

При этом договорная стоимость СМР по объекту Надымскому ЛПУ в рамках основного договора составила 232 450 000 руб., в рамках договора с заявителем (ОАО "ССПС")- 184 162 109 руб. ( в т.ч. НДС).

Стоимость СМР по объекту Лонг-Юганское ЛПУ в рамках основного договора составила 511 330 000 руб., в рамках договора с заявителем -113 131 515,88 руб.

Для исполнения принятых на себя обязательств заявителем привлекался субподрядчик - общество с ограниченной ответственностью "Гарант-С":

- на объекте Лонг-Юганское ЛПУ на основании договора субподряда от 11.01.2008, стоимость СМР составила 11 758 419,16 руб. ( в т. ч. НДС);

- на объекте Надымское ЛПУ на основании договора от 04.08.2008, стоимость СМР составила 9 202 211, 12 руб.(в т.ч. НДС);

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в учете расходов при исчислении налога на прибыль за 2008 и 2009 годы, а также неправомерном предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Гарант-С".

Выводы проверяющих обоснованы тем, что ООО "Гарант-С" фактически не выполняло работы на объектах ОАО "ССПС". Поставив под сомнение реальность выполнения строительно-монтажных работ указанным субподрядчиком, налоговый орган счёл, что работы были выполнены самим заявителем, учитывая его надлежащую квалификацию и специализацию для выполнения СМР по ремонту газопроводов, а также квалифицированный в достаточном количестве персонал. Также инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения строительно-монтажных работ названным обществом в связи с искусственным созданием документооборота уже после фактической сдачи СМР заказчику, о чем свидетельствуют формы КС-2 (70% работ),фактическое отсутствие названной организации на объектах СМР, что подтверждают опрошенные входе выездной налоговой проверки свидетели (работники и бывшие работники заявителя).

Кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекция установила, что ООО "Гарант-С" по адресу места нахождения не находится; руководитель является номинальным руководителем, поскольку его местонахождение не установлено; налоговая отчетность контрагентом представлялась с минимальными показателями; контрагент не имеет персонала и основных средств, в том числе транспорта; денежные средства, поступавшие от ООО "ССПС" переводились в полном объеме на счета других лиц, после чего снимались наличными.

Суд первой инстанции с выводами налогового органа не согласился и посчитал, что имеющимися в материалах дела документами подтверждается факт выполнения работ силами субподрядчика ООО "Гарант-С".

При этом, суд отклонил доводы инспекции о том, что общество имело возможность самостоятельно выполнить необходимые работы, что часть работ была сдана обществом подрядчику ранее, чем само приняло результаты этих работ у субподрядчика, что у контрагента отсутствуют основные средства и штат сотрудников, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, что работники ООО "Гарант-С" отсутствовали на объектах, а также о том, что организация не находилась по месту регистрации. Суд указал, что данные доводы не влияют на законность предъявления обществом налоговой выгоды, так как не опровергают реальность хозяйственной операции. Свои выводы суд мотивировал пояснениями представителя общества о способах ведения дел в части необходимости привлечения сторонних организаций ввиду большого объема работ, сдачи результатов работ до момента их приема от контрагента, а также критической оценкой показаний свидетелей, которые, по мнению суда, не дали утвердительных ответов на вопросы инспекции об отсутствии хозяйственных операций с ООО "Гарант-С".

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит обстоятельства, установленные в ходе проверки, и указывает, что такие сведения в совокупности свидетельствуют о нереальности заявленных обществом хозяйственных операций. С оценкой таких обстоятельств, изложенной в обжалуемом судебном акте, податель жалобы не согласен.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель обобщенно отклонил возражения заинтересованного лица, указав, что в действиях ОАО "ССПС" отсутствуют признаки недобросовестности, обществом представлены все надлежащим образом оформленные документы, которые не были оспорены налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части эпизода по сделкам с ООО "Гарант-С" ошибочным и подлежащим отмене.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить, достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций), а также осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов.

Как следует из материалов дела и текста спорного решения налогового органа (т. 1 л.д. 45, 46), общество в обоснование налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и вычетов по НДС, представило договоры субподряда, счета-фактуры, акты формы КС-2 и КС-3.

Ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела налоговый орган не предъявлял претензий к содержанию указанных документов, в части достоверности имеющихся на них подписей ответственных лиц.

Вместе с тем, проверяющие пришли к выводу, что указанные документы не могут подтверждать реальность фактического осуществления ООО "Гарант-С" для общества каких-либо строительно-монтажных работ.

В качестве доказательства отсутствия реальности выполнения работ ООО "Гарант-С" по спорным договорам, инспекция привела доводы, указывающие на отсутствие необходимости у общества привлекать сторонние организации, допросы свидетелей (работников заявителя, непосредственно занятых на объектах выполнения строительно-монтажных работ), которые показали, что на объектах не было работников ООО "Гарант-С". Кроме того, общество по заключенным договорам должно было согласовывать кандидатуры субподрядчиков, однако не делало этого.

Перечисленные доводы апелляционным судом принимаются, обратные выводы суда первой инстанции оцениваются в качестве ошибочных, не основанных на материалах дела.

Основанием для отклонения судом первой инстанции доводов проверяющих о том, что операции заявителя с ООО "Гарант-С" неоправданны, нецелесообразны, поскольку ОАО "ССПС" имело возможность самому выполнить строительно-монтажные работы, не привлекая данного субподрядчика, послужили объяснения в ходе судебного заседания в суде первой инстанции директора ОАО "ССПС" относительно невозможности выполнения работ самостоятельно из-за ограниченного времени и недостатка рабочей силы.

Заявитель указал, что по условиям договора с генподрядчиком на объекте Лонг-Юганское ЛПУ при составе бригады в 60 чел. необходимо было затратить при 8-ми часом рабочем дне 7,1 мес, тогда как срок работ по условиям договора был предусмотрен в 45 дней, при этом бригада работала из 30 человек, соответственно в Надымском ЛПУ при аналогичных условиях срок производства работ составил бы 20 мес.

Между тем, в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность доказательств, а также их достаточность для признания того или иного обстоятельства установленным.

Упомянутый расчет не может быть признан достаточным доказательством, поскольку не подтверждает доводы заявителя об обоснованности и необходимости привлечения ООО "Гарант-С" для выполнения работ - из него невозможно установить: сколько человек было привлечено от данного контрагента, в какой конкретно период, сколько дней и часов находились работники ООО "Гарант-С" на спорных объектах, в данном расчете отсутствует указание на конкретные данные табелей и смет, позволяющие соотнести и сравнить приведенные показатели. Расчет приведен, как установлено судом первой инстанции, "по смете", исходя из общего комплекса необходимых работ, при том, что на спорных объектах выполняли работы одновременно несколько организаций, в том числе ОАО "ССПС", ООО "Гарант-С" и ООО "Дорстройгазинвест".

О недостоверности обозначенного расчета, а также о нереальности спорных хозяйственных операций свидетельствуют показания физических лиц - работников ОАО "ССПС", непосредственного выполнявших строительно-монтажные работы на объектах.

А именно, в ходе проведенной выездной налоговой проверки были опрошены производители работ и мастера: Дронкин Иван Григорьевич, Кассин Роман Владимирович; Вашенцев Андрей Владимирович (производитель работ); Злыгостев Евгений Владимирович (мастера на участках бытового газопровода Надым - КС "О" до 13-го километра), Стрижченко Александр Андреевич, которые в силу своих должностных обязанностей участвовали в производстве и приемке работ от субподрядчиков и единогласно показали, что организация ООО "Гарант-С" им не известна, с работниками и представителями ООО "Гарант-С" никто из них не общался.

При этом, все вышеуказанные работники непосредственно принимали участие при выполнении указанных работ и подтвердили присутствие друг друга на объектах выполнения работ в проверяемые периоды времени.

Признавая выводы налогового органа, основанные на перечисленных показаниях свидетелей, не подтверждающими факты отсутствия реальности, суд первой инстанции указал, что показания Дронкина и Кассина не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку в спорный период не находились на объектах строительно-монтажных работ, что подтверждается табелями учета рабочего времени.

Между тем, как обоснованно возражает инспекция, оснований не доверять показаниям свидетелей не имеется, так как эти показания не противоречат, а напротив, подтверждают друг друга, содержат сведения об обстоятельствах своего пребывания на спорных объектах, их наименования, инвентарные номера объектов, работников, находящихся в тот период времени в поселке, где проживали рабочие. Кроме того, суд апелляционной инстанции не может не учитывать, что сведения, содержащиеся в табелях учета рабочего времени могут содержать неточности либо не соответствующие действительности данные, равно как апелляционный суд не может признать табеля учета рабочего времени имеющими большую доказательственную силу, по сравнению, с многочисленным свидетельским показаниями.

Также следует учесть, что, судом первой инстанции не приведено мотивов относительно показаний других работников, на которые налоговый орган ссылался как на обоснование своих требований. Из решения суда не следует, по каким причинам показания Вашенцева А.В. (производитель работ), Злыгостева Е.В. (мастер на участках бытового газопровода Надым - КС "О" до 13-го километра), Стрижченко А.А. (прораб-механик) не приняты в качестве доказательств по данному делу.

Апелляционный суд не может согласиться с утверждением суда первой инстанции о том, что из показаний работников не следовали утвердительные ответы об отсутствии хозяйственных операций ОАО "ССПС" и ООО "Гарант-С". В данном случае физические лица осуществляли трудовую деятельность по рабочим специальностям, квалификация которых не предполагает посвящение в хозяйственные связи работодателя, в том числе в части существа операций по привлечению субподрядчиков. Работники, непосредственно занятые на производстве, не имеющие никакого отношения к документации предприятия не могли в силу своей некомпетентности давать такого рода ответы.

Вместе с тем, они, находясь постоянно в период выполнения работ на спорных объектах владели информацией о том, кто находился с ними на этих объектах, поскольку работы выполнялись совместно, проживали все в одном вагон-городке. Общаясь во время работы и отдыха в течение нескольких месяцев с окружающими себя людьми, они не могли не запомнить нахождение на объектах посторонних людей и ничего о них не слышать, в случае их фактического присутствия там.

Исходя из изложенных выводов, суд апелляционной инстанции принимает в качестве доказательства показания свидетелей, указавших, что строительно-монтажные работы силами ООО "Гарант-С" не выполнялись.

Факт отсутствия работ, производимых ООО "Гарант-С" также подтверждается тем, что согласно условиям договоров, заключенных ОАО "ССПС" с ООО "Ремстройтрансгаз" (пункт 3.11 договора - т.22 л.д. 68, т. 18 л.д. 5) привлечение третьих лиц для выполнения работ по договорам производится лишь после письменного согласования с генподрядчиком. В материалы дела заявителем не представлено доказательств того, что данное согласование производилось, более того, отсутствие соответствующего согласования было подтверждено руководителем ОАО "ССПС" Павловым В.А. (протокол допроса свидетеля от 04.03.2011 N 30, текст решения налогового органа - т.1 л.д. 55).

Косвенным доказательством того, что ООО "Гарант-С" никаких субподрядных работ для заявителя не осуществляло служат неточности, обнаруженные налоговым органом в документах общества.

В том числе, договор подряда N 112-ПР-9 от 24.01.2008 между ОАО "ССПС" и ООО "Ремстройтрансгаз" был заключен 24.01.2008, тогда как субподрядный договор между ОАО "ССПС" и ООО "Гарант-С" б/н был заключен 11.01.2008. То есть субподрядный договор заключен раньше, чем договор подряда.

При этом, суд первой инстанции посчитал, что данный факт обусловлен предположением общества о заключении субподрядного договора в будущем, в связи с чем, заранее заключило договор с ООО "Гарант-С".

Апелляционный суд считает изложенный вывод неубедительным, так как материалы дела не содержат никакого документального подтверждения того, что ОАО "ССПС" было предложено выполнение спорных работ для ООО "Ремстройтрансгаз". Отсутствие договора свидетельствует об отсутствии утвержденной сметы на производство работ, в связи с чем, невозможно определить на каком основании ОАО "ССПС" пришло к выводу о необходимости привлечения субподрядной организации исходя из отсутствия еще несостоявшейся невозможности выполнить работы своими силами, на основании чего им был произведен расчет необходимых трудозатрат, временной диапазон, равно как невозможно определить, конкретный перечень работ, которые должно будет выполнить ООО "Гарант-С".

Кроме того, инспекцией, исходя из анализа представленных документов, установлено, что 70 % якобы выполненных ООО "Гарант-С" работ по договору субподряда от 11.01.2008 в марте и апреле 2008 года, были выставлены ОАО "ССПС" в адрес генподрядчика ООО "Ремстройтрансгаз" еще в феврале 2008 года, о чем свидетельствуют формы КС-2 "Акт приемки выполненных работ" за февраль 2008 года между ОАО "Северспецподводстрой" и ООО "Ремстройтрансгаз", подписанные, кроме представителей вышеуказанных организаций, также и представителем организации, осуществляющей надзор за выполнением работ, а именно ОАО "Газпром" ДЭОА "Оргэнергогаз" СУ "Волгооргэнергогаз".

Таким образом, фактически все работы выполненные ООО "Гарант-С" для ОАО "ССПС", согласно представленных документов были ранее уже выполнены и сданы заказчику самим ОАО "ССПС".

В части выполнения работ по договору субподряда между ОАО "ССПС" и ООО "Югорскремстройгаз" следует, что договор субподряда между ООО "Гарант-С" и заявителем от 04.08.2008 заключен намного позже даты фактической сдачи выполненных (якобы с участием ООО "Гарант-С") работ основному заказчику ООО "Газпром трансгаз Югорск" в марте 2008 года.

Так, исходя из анализа представленных документов было установлено, что 68 % из общего объема якобы выполненных ООО "Гарант-С" для ОАО "ССПС" работ на основании договора субподряда от 04.08.2008 N б/н, еще в марте 2008 года (до подписания договора между ОАО "ССПС" и ООО "Гарант-С") уже были приняты "Заказчиком" - ООО "Газпром трансгаз Югорск" согласно унифицированных форм КС-2 "Акт приемки выполненных работ" за март 2008 года, подписанных между ООО "Газпром трансгаз Югорск" - "Заказчик" и ООО "Югорскремстройгаз" - "Подрядчик" (субподрядчик - ОАО "ССПС"), подписанные, кроме представителей ООО "Газпром трансгаз Югорск" и ООО "Югорскремстройгаз", также и представителем организации, осуществляющей надзор за выполнением работ, а именно ОАО "Газпром" ДЭОА "Оргэнергогаз" СУ "Волгооргэнергогаз".

Таким образом, фактически работы, указанные в первичных документах как выполненные ООО "Гарант-С" для ОАО "ССПС", ранее уже были выполнены и сданы основному заказчику ООО "Газпром трансгаз Югорск" в марте 2008.

Перечисленные обстоятельства, по убеждению апелляционной коллегии судей, свидетельствуют о том, что в действительности ООО "Гарант-С" не выполняло для заявителя строительно-монтажных работ затраты по которым, в том числе НДС, послужили основанием для получения налоговой выгоды в спорных суммах, то есть отсутствует обязательный критерий для признания налоговой выгоды обоснованной - реальность хозяйственной операции.

О необоснованности заявленной обществом налоговой выгоды также свидетельствуют следующие обстоятельства, расцениваемые апелляционным судом в качестве косвенных.

Так, в ходе проверки установлено, что ООО "Гарант-С" не имея основных средств, транспорта, работников, реально не могло выполнить строительно-монтажные работы.

Суд первой инстанции посчитал, что названное обстоятельство не может быть принято во внимание в качестве достоверного ввиду того, что эти обстоятельства подтверждаются лишь данными информационного ресурса федеральной базы.

Вместе с тем, вывод инспекции об отсутствии у спорного контрагента собственной материально-технической и трудовой базы был сделан на основании документально подтвержденных данных, представленных налоговым органом по месту учета данного контрагента, а именно письмом ИФНС России по г. Тюмени N 2 от 28.01.2011 N 05-17/000261 (т. 11 л.д. 129).

Налоговый орган также отметил, что в качестве приложений к названному письму были представлены налоговые декларации и отчетность ООО "Гарант-С", согласно которым, ООО "Гарант-С" налоговые декларации по транспортному налогу, а также по налогу на имущество не представлялись. Из сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год установлено, что численность работников в 2008, 2009 годах составляет 1 человек.

Также инспекция произвела анализ данных о движении денежных средств по счету ООО "Гарант-С", содержащихся в выписке филиала ОАО "Ханты-Мансийский" банк г. Тюмень (т. 25 л.д. 3), по результатам которого установлено, что перечисления денежных средств на оплату услуг привлеченных работников либо аренду транспортных средств и техники не производились.

Таким образом, налоговым органом было достоверно установлено, что ООО "Гарант-С" не обладало собственной материально-технической базой и трудовыми ресурсами для выполнения работ по спорным договорам.

Далее, судом не принят довод проверяющих относительно отсутствия ООО "Гарант-С" по месту регистрации, поскольку данная организация с 03.08.2010 снята с учета в г.Тюмени и зарегистрирована в г.Москве.

Вместе с тем, выездная налоговая проверка проведена в отношении общества за период 2008-2009, спорные договоры были заключены также в 2008 году.

Из текста договоров, заключенных между ОАО "ССПС" и ООО "Гарант-С" следует, что юридическим адресом ООО "Гарант-С" являлся: 625048, Россия, г. Тюмень, ул. Республики, д.92/18.

Директором ОАО "ССПС" было заявлено, что вся переписка с данным контрагентом велась по почте.

По результатам выхода по данному адресу проверяющими было установлено, что там находится квартира, в которой проживает ее собственник Щетинин В.А. (право собственности с 19.07.2007). Данное лицо показало, что по указанному адресу никогда не была зарегистрирована организация ООО "Гарант-С".

Более того, как ранее определено, 03.08.2010 ООО "Гарант-С" снято с учета в г.Тюмени и зарегистрировано в г.Москве. При этом, инспекция установила, что по месту регистрации г.Москва, ул.Серпуховская Б., 44 названный контрагент не находится, по данному адресу зарегистрировано 1618 организаций.

Следовательно, материалы дела свидетельствую о том, что ООО "Гарант-С" ни в спорный период (период исполнения договоров с заявителем), ни после проверяемого период не находилось месту государственной регистрации. Данное обстоятельство, в том числе ставит под сомнения показания руководителя ОАО "ССПС" о ведении документооборота с ООО "Гарант-С" посредством почты.

Из анализа данных о движении денежных средств по счету ООО "Гарант-С", содержащихся в выписке филиала ОАО "Ханты-Мансийский" банк г. Тюмень Межрайонной ИФНС России N 4 по ЯНАО установлено, что ООО "Гарант-С" осуществляло перевод поступивших денежных средств на расчетные счета организаций: ООО "Северсервискомплект" (90 644 тыс.руб. или 38 %), ООО "Ибериус" 79 160 тыс.руб. или 34 %), ООО "СибТрансСнаб" (43 748 тыс.руб. или 19 %).

Кроме того, инспекцией было установлено, что организации ООО "Северсервискомплект", ООО "Ибериус", ООО "СибТрансСнаб", а также ООО "Гарант-С" имеют общие характерные признаки:

- ООО "Северсервискомплект" имеет юридический адрес идентичный юридическому адресу ООО "Гарант-С", а именно: 115093, Россия, г.Москва, ул.Серпуховская Б., 44, 19, к тому же ООО "Северсервискомплект" встало на учет в ИФНС России N 5 по г. Москва тогда же, когда и ООО "Гарант-С" - 03.06.2010 (ранее ООО "Северсервискомплект" стояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу);

- ООО "Ибериус" реорганизовано и присоединено к ООО "Гарант-С" 05.03.2009, хотя сумма в размере 28 775 тыс.руб. перечисляется с расчетного счета ООО "Гарант-С" на расчетный счет ООО "Ибериус" после 05.03.2009, последний платеж согласно выписки банка, ООО "Гарант-С" перечислил в адрес ООО "Ибериус" 25.01.2010;

- в проверяемом периоде, а именно с 01.01.2008 по 31.12.2009, руководители ООО "Гарант-С", ООО "Северсервискомплект", ООО "СибТрансСнаб", проживали в г.Новый Уренгой, при чем руководитель ООО "Гарант-С" (Петров М.Ю.) и руководитель ООО "Северсервискомплект" (Яворская Т.Ю.) по одному адресу: 629000, Ямало-Ненецкий автономный округ, г.Новый Уренгой, мкр.Мирный, д.6,кор.1 кв.113;

- ООО "СибТрансСнаб", ООО "Ибериус" до реорганизации имели юридический адрес: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 54;

- среднесписочная численность данных организаций за 2008, 2009 года составляет 1 человек; имущество и транспорт отсутствуют;

- налоговая отчетность имеет признак формальности отражения показателей финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, инспекцией было установлено, что движение денежных средств по счету ООО "Гарант-С" носило транзитный характер.

Дополнительно к изложенному, суд апелляционной инстанции поддерживает доводы инспекции об отсутствии со стороны налогоплательщика должной осмотрительности при выборе контрагента.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Согласно протоколу допроса от 04.03.2011 N 30 директора ОАО "ССПС" Павлова В.А. следует, что выбор ООО "Гарант-С" был обоснован рекомендацией третьих лиц, вся переписка велась фактически по почте, в том числе электронной, при этом, доказательств ведения такой переписки (бумажные носители информации либо ссылки на адреса электронной почты) не представлено и не указано на их наличие. Переговоры о заключении договора велись с директором ООО "Гарант-С" по телефону, документы в адрес ООО "Гарант-С" высылались по адресу, указанному в договоре, почтой.

Суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов. По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов, не проверил деловую репутацию, не проверил даже нахождение контрагента по юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

При этом, учитывая объемы работ и их стоимость, ограниченные сроки, общество должно было владеть исчерпывающей информацией об ООО "Гарант-С", о ее представителях.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ.

Перечисленные выше выводы и факты (отсутствие по месту регистрации, отсутствие материально-технических средств и работников, транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету, отсутствие у общества какой-либо информации об исполнителе работ) в отдельности не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, но в своей совокупности с таким ранее установленным обстоятельством как отсутствие реальности, подтверждают, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафа.

Учитывая все выше изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции об обоснованности отнесения на расходы по налогу на прибыль, а также в состав налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных обществом с ООО "Гарант-С", сделаны по недостаточно исследованным обстоятельствам, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Налоговым органом была представлена совокупность доказательств, подтверждающих получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате учета хозяйственных операций, не обладающих признаками реальности.

Поскольку налогоплательщиком документально не опровергнуты установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и не представлено мотивированных доводов о том, что выводы налогового органа, основанные на таких обстоятельствах, являются ошибочными, постольку является правомерным решение налогового органа в оспариваемой части.

Соответственно решение суда первой инстанции в рассмотренной части подлежит отмене, требования налогоплательщика - оставлению без удовлетворения.

По эпизоду взаимозачета с ООО "Ремстройтрансгаз".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что 29.12.2008 между ООО "Ремстройтрансгаз" и ОАО "ССПС" составлен акт зачета взаимных требований, согласно которому ООО "Ремстройтрансгаз" погашает задолженность перед ОАО "ССПС" по счету-фактуре от 30.09.2008 N 52 на общую сумму 16 283 646 руб., в том числе НДС - 2 483 946 руб., а ОАО "ССПС" погашает задолженность перед ООО "Ремстройтрансгаз" по счету-фактуре от 26.12.2008 N 46 на сумму 16 283 646 руб., в том числе НДС - 2 483 946 руб.

Налоговый орган, руководствуясь частью 4 статьи 168 и частью 2 статьи 172 НК РФ, исходила из того, что в проверяемый период вычеты сумм НДС по приобретаемым товарам (работам, услугам), обязательство по оплате которых прекращается зачетом взаимных требований, производятся после принятия на учет этих товаров (работ, услуг), при наличии счетов-фактур продавцов товаров (работ, услуг), соответствующих первичных документов и платежных поручений на перечисление сумм НДС продавцу.

Поскольку инспекция в ходе проверки установила, что общество предъявило указанную сумму налога к вычету без уплаты его отдельным платежным поручением в адрес ООО "Ремстройтрансгаз", налоговый орган посчитал, что у заявителя отсутствует право на вычет.

Суд первой инстанции с выводами проверяющих не согласился и указал, что в рассматриваемом случае ОАО "ССПС" произвело уплату НДС в бюджет в большем размере, чем должно было уплатить, в результате чего ущерб бюджету не нанесён, а первичные документы для получения вычета соответствуют требованиям НК РФ. Кроме того, суд посчитал, что по своей сути исследуемый вид оформления оплаты за услуги генподряда не является зачетом, поскольку в самом акте, который стороны поименовали актом зачета взаимных требований, отсутствуют данные о взаимных обязательствах и отражена только сумма в 16 283 646 руб., в том числе НДС 2 483 946,руб.( т.12 л.д.97). При данных обстоятельствах дополнительное начисление НДС за 2008 год в сумме 2 483 946 руб. на основании оспариваемого решения было признано незаконным и нарушающим права налогоплательщика, а требования заявителя в указанной части удовлетворены.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 4 по ЯНАО просит изложенные выводы суда первой инстанции признать ошибочными, так как в соответствии с положениями НК РФ, действующими в течение 2008 года, для принятия в вычету по НДС сумм оплаты, произведенной зачетом взаимных требований, необходимо представление платежных поручений на непосредственную оплату своему контрагенту соответствующих сумм налога.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы не соглашается и в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции в рассматриваемой части оставить без изменения, полагая, что ущерб бюджету не нанесен, первичные учетные документы соответствуют требованиям, предъявляемым НК РФ, а дополнительное начисление НДС за 2008 год в сумме 2 483 946 является незаконным.

Апелляционный суд решение суда первой инстанции в части рассматриваемого эпизода отменяет, основываясь на следующем.

Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2007 введена в действие норма пункта 4 статьи 168 НК РФ, согласно которой при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Согласно данному положению Кодекса, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Кодекса (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Кодекса, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

При этом, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений Кодекса, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 Кодекса.

Таким образом, из названных положений НК РФ следует, что вычеты сумм налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам, услугам), обязательство по оплате которых прекращается зачетом взаимных требований, производятся после принятия на учет этих товаров (работ, услуг), при наличии счетов-фактур продавцов товаров (работ, услуг), соответствующих первичных документов и платежных поручений на перечисление сумм НДС продавцу.

Соблюдение требования об уплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Аналогичные правовые выводы изложены в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/2010,

Одновременно в названном Постановлении N 10447/10 говорится, что в случае невыполнения требования НК РФ (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой НДС уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции установил, что в рассматриваемой ситуации должно применяться положение пункта 4 статьи 168 НК РФ, которым закреплено императивное правило о подтверждении вычета по НДС представлением отдельного платежного поручения на уплату налога, в случае произведения между контрагентами зачета взаимных требований.

Вместе с тем, суд первой инстанции, установив, что общество при взаимозачете не перечислило налог на добавленную стоимость отдельными платежными поручениями, неправомерно исходил из того, что у заявителя имелась переплата по НДС.

Поскольку в данном случае заявитель не представил отдельного платежного поручения на уплату НДС по проведенному между ОАО "ССПС" и ООО "Ремстройтрансгаз" зачету взаимных требований, постольку следует поддержать решение налогового органа о том, что обществом указанная выше сумма налога была неправомерно предъявлена к вычету.

Также судом апелляционной инстанции не могут быть признаны обоснованными выводы суда первой инстанции относительно оценки произведенного между обществом и его контрагентом акта зачета взаимных требований. Как уже было указано, суд первой инстанции посчитал, что избранное участниками хозяйственного оборота оформление оплаты не является зачетом, поскольку в акте отсутствуют данные о взаимных обязательствах и отражена только сумма в размере 16 283 646 руб., в том числе НДС 2 483 946 руб.

Оценив акт зачета взаимных требований (т.12 л.д. 97), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что таковой является именно зачетом, поскольку, вопреки доводам суда первой инстанции, в акте указано, что "стороны договорились зачесть сумму взаимных однородных требований, срок которых наступил", а также указано, по каким конкретно счетам-фактурам (с указанием номеров и дат выставления счетов) производится зачет взаимных требований и, в каких конкретно суммах.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика по рассматриваемому эпизоду подлежит отмене.

По эпизоду, связанному с незавершенным производством (далее - НЗП).

Проверкой установлено, что в 2008 - 2009 годах общество осуществляло капитальный ремонт газопроводов, а также строительство гидротехнических сооружений.

За 2008 и 2009 годы заявитель отражал в налоговом учете по налогу на прибыль суммы расходов, в том числе как прямых расходов, так и косвенных расходов.

Проверяющие установили, что ОАО "ССПС" при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год в состав расходов, уменьшающих доходы, были учтены косвенные расходы в размере 62 672 100 руб.

Также установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете ОАО "ССПС" на начало 2008 года отражены остатки НЗП в размере 62 672 100 руб. Согласно регистрам налогового учета за 2008 год, регистра остатков незавершенного производства за 2009 год, налогоплательщиком в 2008 году были списаны остатки НЗП за прошлые периоды в размер 62 672 100 руб.

В ходе проведения налоговой проверки инспекция получила объяснения налогоплательщика, согласно которым, суммы остатков НЗП относятся к непокрытым косвенным расходам.

Применив положения стать 318 НК РФ, инспекция посчитала, что данные расходы в целях налогообложения должны быть отнесены на убытки соответствующего налогового периода, то есть на 2005-2007 годы. Таким образом, был сформулирован вывод о нарушении налогоплательщиком положений статьи 318, 319, 283 НК РФ при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год в состав расходов, уменьшающих доходы, были включены косвенные расходы за период 2005-2007 годы в размере 62 672 100 руб.

Кроме того, инспекция посчитала, что на начало 2008 года у общества не могло остаться НЗП, так как исходя из документов о выполнении строительных работ (акты КС-3, договоры субподряда, локальные сметы) следует, что невыполненные объемы работ у ОАО "ССПС" на начало и конец 2008 года отсутствуют.

Судом первой инстанции при рассмотрении данного эпизода установлено, что в указанной части налоговым органом не до конца исследованы первичные документы налогоплательщика, представленные им, но не принятые налоговым органом в подтверждение наличия НЗП на начало 2008 года. А именно, судом приняты представленные налогоплательщиком документы, которые, по его мнению, подтверждают, что обществом были осуществлены подготовительные работы.

Оценив упомянутые документы, суд посчитал налоговый орган не исполнившим обязанность по учету всех обстоятельств вмененного налогоплательщику нарушения со ссылкой на соответствующие доказательства. При отсутствии ссылок в оспариваемом решении на вышеуказанные первичные документы, выводы налогового органа о неверном распределении налогоплательщиком сумм прямых расходов на остатки НПЗ, как указал в совеем решении суд, являются нарушением статьи 101 НК РФ, влекущее вывод о недействительности в этой части оспариваемого решения и как следствие неправомерным доначислением налога на прибыль организаций в сумме 2 952 027 руб., а также соответствующих ему штрафов и пени.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 4 по ЯНАО излагает позицию, согласно которой налогоплательщиком не представлено каких-либо документов (формы N КС-2, акты инвентаризации остатков НЗП нарастающим итогом, регистров НЗП, разрешения на выполнения подготовительных работ), подтверждающих отнесение вышеуказанных подготовительных работ к прямым расходам, формирующим остатки НЗП. Кроме того, по мнению подателя жалобы, на протяжении проверки всей проверки, рассмотрения ее результатов, в судебных заседаниях, обществом по данному эпизоду проводились различные доводы и доказательства, противоречащие друг другу.

В соответствии с доводами отзыва на апелляционную жалобу расходы налогоплательщика в данном случае определяются с учетом особенностей, предусмотренных статьей 319 НК РФ, которой установлен порядок определения остатков незавершенного производства на конец текущего месяца в составе прямых затрат, а не косвенных, а значит затраты должны были списываться в периоде, когда СМР были завершены, сданы и приняты, то есть в начале 2008 года.

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет апелляционную жалобу в части исследуемого эпизода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются в том числе документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 318 НК РФ установлен порядок определения суммы расходов на производство и реализацию.

В силу пункта 1 названной статьи расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам относятся:

- материальные затраты, определяемые в соответствии с подп. 1 и 4 п. 1 ст. 254 Кодекса (затраты на приобретение сырья и(или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и(или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), и затраты на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и(или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика);

- расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога, начисленного на указанные суммы расходов на оплату труда;

- суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 настоящего Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

На основании пункта 2 статьи 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Согласно статье 319 Кодекса под незавершенным производством (далее - НЗП) понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и остатки полуфабрикатов собственного производства.

Незавершенное производство - это затраты подрядчика на объектах строительства по незаконченным работам, выполненным согласно договору на строительство (п.2 Положения по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94)).

В соответствии со статьей 319 Кодекса сумма остатков НЗП на конец текущего месяца включается в состав прямых расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков НЗП на конец налогового периода включается в состав прямых расходов следующего налогового периода.

При этом, на основании пункта 1 статьи 319 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам). Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости НЗП) устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.

Приказом ОАО "ССПС" от 29.12.2012 N 284 утверждена учетная политика общества на 2008 год, в которой отражен порядок отнесения расходов на прямые и косвенные (т.12 л.д.111-117) с приложением утвержденного плана счетов бухгалтерского учета.

Согласно учетной политике для целей бухгалтерского учета оценка НЗП в массовом и серийном производстве производится по прямым статьям расходов в соответствии с п. 64 Положения о ведении бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом МинФина РФ N 34 от 29.07.1998, признание выручки от выполнения работ, оказания услуг и продажи продукции с длительным циклом изготовления производится по завершению выполнения работы (оказания услуги, изготовления продукции в целом), в соответствии с п.13,п.17 ПБУ9/99.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, согласно учетной политике общества, расходы налогоплательщика на НЗП определяются с учетом особенностей, предусмотренных статьей 319 НК РФ, которой установлен порядок определения остатков незавершенного производства на конец текущего месяца в составе прямых затрат, а не косвенных, и соответственно затраты, в случае наличия таковых, должны были списываться не в периоде возникновения расходов, а в периоде, когда СМР были завершены, сданы и приняты.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое участвующее в деле лицо обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов и возражений.

Ранее уже было указано, что расходы должны иметь свойство документальной подтвержденности.

В соответствии со статьей 313 Кодекса налоговый учет - это система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1. Первичные учетные документы (включая справку бухгалтера).

2. Аналитические регистры налогового учета.

3. Расчет налоговой базы.

Формы аналитических регистров налогового учета для определения налоговой базы, являющиеся документами для налогового учета, в обязательном порядке должны содержать следующие реквизиты:

- наименование регистра;

- период (дату) составления;

- измерители операции в натуральном (если это возможно) и в денежном выражении;

- наименование хозяйственных операций;

- подпись (расшифровку подписи) лица, ответственного за составление указанных регистров. Согласно ст.314 Кодекса данные налогового учета - данные, которые учитываются в разработочных таблицах, справках бухгалтера и иных документах налогоплательщика, группирующих информацию об объектах налогообложения. Формирование данных налогового учета предполагает непрерывность отражения в хронологическом порядке объектов учета для целей налогообложения (в том числе операций, результаты которых учитываются в нескольких отчетных периодах либо переносятся на ряд лет)

Абзацем вторым пункта 1 статьи 319 НК РФ определено, что оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.

Рассчитать величину НЗП можно только на основании проведенной инвентаризации, в своей учетной политике организации следует указать состав документов, которыми оформляются ее результаты.

Согласно абзацу второму 2 пункта 3.29 "Методических указаний по инвентаризации", утв. приказом Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 инвентаризационные описи по незавершенному производству составляются отдельно по каждому обособленному структурному подразделению (цеху, участку, отделению). В описях по строительно-монтажным работам указывается объем работ по незаконченным объектам, их очередям, пусковым комплексам, конструктивным элементам и видам работ, расчеты по которым осуществляются после полного их окончания.

Таким образом, налогоплательщик в целях подтверждения остатков НЗП должен представить по каждому участку выполнения строительно-монтажных (подготовительных) работ первичные учетные документы, описи, данные налогового учета из которых возможно достоверно установить объем, виды и очереди таких работ, а также установить суммы осуществленных в соответствующем месяце прямых расходов.

Как установлено апелляционным судом, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Отсутствие соответствующих доказательств не позволяет считать общество подтвердившим наличие расходов на НЗП.

Следовательно, заявитель не подтвердил обоснованность заявленной им налоговой выгоды в виде расходов по налогу на прибыль, уменьшающих подлежащий уплате в бюджет налог.

Также, необходимо отметить противоречивую позицию налогоплательщика - обществом в ходе проверки по расчету остатков незавершенного производства были представлены следующие пояснения "...для обобщения информации о затратах на выполнение строительно-монтажных работ в бухгалтерском учете используется счет 20 "Основное производство", по дебету этого счета отражаются прямые расходы и затраты вспомогательного производства - косвенные расходы. По кредиту счета 20 отражаются суммы фактической себестоимости выполненных работ. На 01.01.2008 по счету 20 имеется дебетовый остаток 62 672 100 руб. - это непокрытые косвенные расходы 2005-2006 гг.".

То есть, налогоплательщик подтверждал, что вышеуказанные затраты относятся к косвенным расходам, а не прямым и поэтому не могут формировать НЗП.

В дальнейшем, начиная с момента представления возражений на акт проверки, заканчивая рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, ОАО "ССПС" указывает на то, что по данным бухгалтерского учета за 2008 год затраты общества в незавершенном производстве по состоянию на 01.01.2008 составили 62 672 100 руб., из которых 12 300 113 руб. - это прямые расходы будущего объекта строительства за декабрь 2007 года.

Из вышеизложенного следует, что налогоплательщиком представляются противоречивые сведения, не соответствующие налоговой отчетности самого общества.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с доводом инспекции о том, что налогоплательщиком в нарушение статей 252, 272, 318, 319 НК РФ при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год в состав расходов, уменьшающих доходы, были неправомерно отнесены затраты 2007 года в размере 12 300 113 руб.

Решение суда первой инстанции в изложенной части подлежит отмене.

По эпизоду дополнительного начисления Единого социального налога (ЕСН).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом выявлен факт неуплаты ЕСН за 2008-2009 год в сумме 2 872 736 руб.

Судом первой инстанции установлено, что заявителем произведена на полная уплата ЕСН за указанный период, представлены расчеты, акт сверки, подтверждающий отсутствие недоимки, налоговые декларации по ЕСН, журнал проводок, копии платежных поручений за период 2008-2009 гг. (т.4 л.д.4-114, т.24 л.д.117-118).

При этом, судом первой инстанции со ссылкой на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 19.04.2011 N 16240/10, были отклонены доводы налогового органа о том, что обществом не был соблюден досудебный порядок в части обжалования в вышестоящем налоговом органе эпизода о дополнительном начислении ЕСН. Поскольку проверяющими документы налогоплательщика не были опровергнуты, судом требования заявителя в рассматриваемой части удовлетворены.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо просит решение суда первой инстанции отменить, поскольку считает выводы суда не соответствующими нормам процессуального права - обществом не был соблюден порядок досудебного обжалования. В том числе ни на стадии рассмотрения возражений на акт проверки, ни на стадии апелляционного обжалования в вышестоящем органе обществом не заявлялось каких-либо доводов по решению инспекции в части ЕСН в сумме 2 872 736 и пени по ЕСН в сумме 361 509 руб. 98 коп.

ОАО "ССПС" в соответствии с отзывом на апелляционную жалобу считает доводы налогового органа ошибочными, так как не было нарушено досудебного порядка и не было опровергнуто отсутствие недоимки по ЕСН.

Апелляционная коллегия арбитражного суда не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в части данного эпизода.

На основании части 5 статьи 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

На основании пункта 2 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу (пункт 5 стать 101.2 НК РФ).

Статьей 139 НК РФ предусмотрено, что апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения.

При этом, НК РФ никаких требований к содержанию жалобы, за исключением того, что она должна подаваться в письменной форме, не предусматривает.

Из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 19.04.2011 N 16240/10 следует, что если в апелляционной жалобе содержалась просьба об отмене решения инспекции полностью, то обстоятельство, что доводы, опровергающие выводы инспекции, приведены лишь в части предложения уплатить налог и соответствующие суммы пеней и налоговых санкций, не свидетельствует о намерении обжаловать решение частично. Суды должны проверить законность и обоснованность решения инспекции в полном объеме, так как порядок, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, в таком случае соблюден.

Содержащееся в настоящем Постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Судом первой инстанции установлено, что обжалуя решение инспекции в УФНС России по ЯНАО в части ЕСН, налогоплательщик в просительной части апелляционной жалобы ОАО "ССПС" требовал вышестоящий орган признать неправомерным решение инспекции N 32 от 10.08.2011 в части доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, ЕСН и налога на доходы физических лиц ( т.25 л.д.112-134), т.е. дополнительное начисление по указанным налогам, в том числе по ЕСН в просительной части заявитель просил признать незаконным в полном объеме.

Учитывая правовую позицию ВАС РФ, суд первой инстанции обоснованно и правомерно отклонил довод налогового органа о несоблюдении досудебного порядка, что означает отсутствие оснований для оставления заявления в указанной части без рассмотрения.

Поскольку налоговый орган доводы заявителя об отсутствии недоимки по ЕСН в части уплаты страховых взносов, зачисляемых в федеральный бюджет не опроверг, свой контррасчет не представил, при этом в материалах дела содержится расчет заявителя и акт сверки с налоговым органом, подтверждающий отсутствие недоимки, апелляционный суд поддерживает решение о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по ЯНАО части дополнительного начисления ЕСН за 2008 год в сумме 2 872 736 руб.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции в части данного эпизода не имеется.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 4 Ямало-Ненецкого автономного округа оставить удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.06.2012 по делу N А81-4906/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Заявление открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 10.08.2011 N 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 10.08.2011 N 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления единого социального налога за 2008 год в сумме 2 872 736,00 руб., а также начисления на указанную сумму соответствующих пеней.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу открытого акционерного общества "Северспецподводстрой" (629730, ЯНАО, г. Надым, проезд 14, ИНН 8903002370, ОГРН 1028900578607) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов