Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 г. N 09АП-27810/12

г. Москва

15 октября 2012 г.

Дело N А40-30763/12-141-278

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Смирнова О.В., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Меньшиковой К.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Евроонлайн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012

по делу N А40-30763/12-141-278, принятое судьей Дзюба Д.И.

по иску ООО "Евроонлайн" (ОГРН 1087746975326)

к ООО "АЛЬП-ПРОФ" (ОГРН 1067759828938)

о взыскании 339 899,67 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Степанов В.В. по дов-ти от 08.08.2012 N б/н;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Евроонлайн" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "АЛЬП-ПРОФ" о взыскании суммы понесенных убытков на закупку дополнительных материалов в размере 121 843 руб., понесенных убытков на завершение возведения объекта в размере 169 500 руб., процентов за нарушение условий договора в размере 39 690 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 866,67 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 20.07.2012 взыскал с ООО "АЛЬП-ПРОФ" в пользу ООО "Евроонлайн" 16 170 рублей неустойки, 2.000 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску, отказав в удовлетворении остальной части исковых требований.

В решении суда указано, что п.1.2 договора предусмотрена обязанность Заказчика обеспечить подрядчика необходимым количеством материала; что утраты (хищения) материала не установлено, иного истцом не доказано; что истцом не доказана необходимость заключения дополнительного договора, поскольку ответчиком представлено экспертное заключение по итогам обследования несущих и ограждающих конструкций спорного объекта ООО "СК "ОЛИМП", согласно которому состояние здания - исправное и допускается его дальнейшая эксплуатация; что указанное экспертное заключение составлено на основании акта осмотра и дефектной ведомости от 25.07.2011 г., подписанных представителем Заказчика - главным инженером Власовым А.И.; что поскольку денежные средства перечислены истцом ответчику по договору в качестве предварительного платежа в счет оплаты работ, то не имело место неправомерное пользование указанными денежными средствами со стороны ответчика, а обязанности уплачивать проценты на сумму аванса как за пользование коммерческим кредитом договором не предусмотрено, в связи с чем требование о взыскании с ответчика процентов по ст.395 ГК РФ в сумме 8 866 руб. 67 коп. удовлетворению не подлежит.

Также судом указано, что имело место нарушение срока выполнения работ; что хотя сроком окончания работ было определено 15 июля 2011 г., однако документы для приемки работ (КС-2, КС-3, КС-11) были направлены истцу только 22.09.2011 г., но им не подписаны; учитывая, что согласно представленному экспертному заключению эксплуатация объекта допускается, и, принимая во внимание срок пробега почты, суд считает, что период просрочки выполнения работ следует принять с 16.07.2011 г. по 30.09.2011 г., и, таким образом, договорная неустойка составит 16 170 руб.; что при указанных обстоятельствах требование о взыскании процентов за нарушение условий договора неустойки в размере 39 690 руб. подлежит удовлетворению в части - в размере 16 170 руб.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования истца.

В обоснование своей позиции истец указывает, что п. 1.2 договора N СП-1 предусматривает обязанность заказчика передать подрядчику только те материалы, полный объем и ассортимент которых определен в Приложении N 2 к договору NСП-1; что при этом п.2.1 договора установлена обязанность подрядчика закупить дополнительное количество материалов при возникновении такой необходимости для завершения строительства; что данная обязанность подрядчика не связана с утратой или хищением, поскольку из условий договора она возникает из самого факта необходимости приобретения материалов, перечень которых определен Приложением N 2 к договору подряда NСП-1; что отказ подрядчика закупить дополнительную партию материалов является существенным нарушением условий договора, повлекшим за собой убытки в виде затрат истца на закупку дополнительных материалов; что письмом Госстроя России от 27.05.98 N12-186 "О порядке оплаты выполненных работ при использовании материалов заказчика......" установлено, что при оплате выполненных работ общая их стоимость в текущем уровне цен уменьшается на стоимость переданных заказчиком подрядчику материалов без уменьшения объема строительно-монтажных работ; что суд не учел п.1 ст.745 ГК РФ, который прямо возлагает обязанность обеспечения строительства материалами на подрядчика.

Истец указывает, что поскольку ответчик отказался от закупки партии дополнительных материалов, 8 июля 2011 года возведение им объекта, выполненное лишь порядка 30 процентов, было прекращено; что поскольку истцу стало ясно, что в срок, установленный договором подряда N СП-1 (15 июля 2011 года) работы подрядчиком окончены и сданы не будут, у истца в силу п.2 ст.715 ГК РФ возникло право отказаться от исполнения обязательств по договору, и по этим причинам 15 июля 2011 года между ООО "Евроонлайн" и ООО РСК "Техстрой" заключен договор подряда N30 по завершению работ на незавершенном строительством объекте; что завершение строительством спорного объекта выполнено именно ООО РСК "Техстрой", а не ответчиком, 3 октября 2011 года, что подтверждено Актом приемки законченного строительством объекта, подписанного ООО "Евроонлайн" и ООО РСК "Техстрой"; что экспертное заключение, на которое ссылается суд, основано на акте осмотра и дефектной ведомости от 25.07.2011, когда работы на спорном объекте велись ООО РСК "Техстрой", то есть вывод суда об исполнении полного объема работ по договору NСП-1 ответчиком необоснован; что такой вывод суда привел к уменьшению размера пени, хотя обязательства со стороны ответчика не выполнены по сей день.

Кроме того, истец в соответствии со ст.395 ГК РФ истец поддерживает свои требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 866,67 руб.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене с частичным удовлетворением заявленных требований.

Как следует из материалов дела, между ООО "Евроонлайн" (заказчиком) и ООО "АЛЬП-ПРОФ" (подрядчиком) 06 июня 2011 г. заключен договор подряда N СП-1.

Согласно п. 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства произвести собственными силами из материалов заказчика работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций по строительству сборно-разборного временного легковозводимого сооружения с использованием конструкций существующей силосной траншеи складского и производственного назначения, размером: 14,6 м на 42 м, высота колонн 4 м по центру 5,5 м с обшивкой оцинковкой объекта (далее - объект), расположенный по адресу: Московская область, Шатурский район, деревня Маврино.

Цена работ по договору определена п. 1.3. договора и составила 420 000 руб. (включая НДС), является твердой и пересмотру не подлежит.

Сроком окончания работ определено 15 июля 2011 г. (п. 2.7. договора).

Стороны пришли к соглашению, что заказчик перечисляет аванс в размере 50% суммы договора на расчетный счет подрядчика до начала выполнения работ (п.3.2. договора), а подрядчик приступает к работе не позднее 3-х дней с момента получения аванса.

Оставшиеся 50% суммы договора заказчик обязался перечислить подрядчику после приемки работ и подписания актов выполненных работ КС-2, КС-3 (п. 3.1. договора).

Истец за работу 23.06.2011 перечислил ответчику аванс в размере 50% от суммы договора (л.д.37).

Согласно п.1.2. договора Заказчик передает Подрядчику материалы, необходимые для выполнения работы, полный объем и сортамент материалов с ценами, необходимый для выполнения объекта работ, определяются в Приложении N 2 к договору.

Подрядчик в соответствии с п.п. 1.2, 2.1. договора составил полный перечень материалов, которые должны быть использованы для монтажа объекта под ключ, а Заказчик оплатил и передал весь требуемый материал согласно этому перечню, который зафиксирован в Приложении N 2 к договору (л.д. 18).

Стоимость материалов составила 940 107 руб. 62 коп.

6 июля 2011 года в период выполнения работ по договору подрядчик сообщил, что ошибся в расчетах, в связи с чем заказанных и переданных истцом подрядчику материалов оказалось недостаточно, а для продолжения работ и их завершения потребовалась дополнительная закупка.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за объем материала, заказанного для строительства (Приложение N 2). Если в процессе строительных работ возникнет необходимость закупки дополнительного количества материала, то подрядчик закупает и завозит его за свой счет.

Ответчик отказался осуществить закупку дополнительной партии материала за свой счет, при том что объем работ не увеличился.

8 июля 2011 г. возведение объекта было прекращено.

Данные обстоятельства не опровергнуты сторонами.

26 октября 2011 г. ответчик направил в адрес истца Акт приемки законченного строительством объекта от 03.08.2011. с просьбой подписать и направить второй экземпляр по обратному адресу.

11 июля 2011 г. по инициативе ООО "Евроонлайн" уполномоченным представителем ООО РСК "Техстрой" Тарасовым А.В. проведено обследование и составлен Акт технического обследования объекта незавершенного строительством (Приложение N 1 к договору N 30 от 15.07.2011 г.).

По состоянию на момент обследования объем выполненных ООО "АЛЬП-ПРОФ" работ составил 30%.

15 июля 2011 г. между ООО "Евроонлайн" и ООО РСК "Техстрой" (Свидетельство N С.055.50.5543.08.2010 от 06.08.2010 г. о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность ОКС, выданное саморегулируемой организацией НП "Объединение инженеров-строителей") заключен договор подряда N 30.

Сумма договора составила 379 500 рублей (Приложение 2 к дог. N 30).

Стоимость дополнительных материалов составила 121 843 рублей 10 коп. (Приложение 5 к дог. N 30).

5 октября 2011 г. между ООО РСК "Техстрой" и ООО "Евроонлайн" подписан Акт приемки законченного строительством объекта.

В связи с осуществлением действий, направленных на принятие мер по завершению возведения объекта, истец на основании п. 3 ст. 715 ГК РФ заявил к взысканию убытки в виде денежных средств, перечисленных ООО РСК "Техстрой" для завершения работ по возведению объекта, а именно:

1. Затраты на дополнительные материалы в размере 121 843 руб.,

2. Дополнительные затраты на завершение работ по возведению объекта в размере 169 500 руб.

При этом истец исходил из следующего расчета:

Сумма договора с ООО "АЛЬП-ПРОФ" = 420 000 руб.

Сумма договора с ООО РСК "Техстрой" = 379 500 руб.

Сумма аванса по договору с ООО "АЛЬП-ПРОФ" = 210 000 руб. (50% от цены договора).

Таким образом, истец, перечислив ООО РСК "Техстрой" сумму в размере 379 500 руб., понес незапланированные дополнительные расходы в размере 169 500 руб.

Согласно п. 2.7. договора обязанностью подрядчика было закончить работы в полном объеме не позднее 15 июля 2011 г.

На основании п. 4.4. договора Истец заявил требование о взыскании с ответчика пени за просрочку на 189 дней исполнения обязательства по окончанию работ в размере 39 690 руб. (210 000 руб. * 0,1% * 189 дн.) за период с 16 июля 2011 года по 20.01.2012 (день подачи искового заявления)

Кроме того, истец требует в соответствии со ст. 395 ГК РФ взыскать с Ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 866,67 руб. (210 000 руб. * 160 дней * 8,25% /(360 дней *100) = 7 700.00 руб. (до 25.12.2011 г.), а также 210 000 руб. * 25 дней * 8% /(360 дней *100) = 1 166.67 руб. (с 26.12.2011 г. по 20.01.2012).

Руководствуясь ст.ст. 8, 12, 307, 309, 310, 311, 314, 330, 395, 702, 706 ГК РФ, по изложенным выше доводам суд первой инстанции удовлетворил исковые требования лишь в указанной выше части.

Истец требует возместить затраты на завершение работ, не выполненных ответчиком, в связи с привлечением им иного исполнителя и подписанием с ним акта выполненных работ, и на закупку дополнительных материалов, от чего отказался ответчик.

Ответчик в свою очередь ссылается на выполнение работ в полном объеме путем привлечения им иного исполнителя и на отказ истца от приемки объекта и подписания Акта выполненных ответчиком в полном объеме работ.

Обе стороны в обоснование своих доводов представили соответствующие договоры и акты с иными организациями.

Однако суд первой инстанции не указал, в связи с чем он отверг представленные истцом доказательства завершения работ ООО РСК "Техстрой" и сдачи их истцу, и, сославшись лишь на факт итогового завершения объекта, посчитал, что завершение работ произведено именно лицом, привлеченным ответчиком, с которым истец Акт сдачи-приемки работ не подписал.

Представленное ответчиком экспертное заключение ООО "СК "ОЛИМП" по итогам обследования несущих и ограждающих конструкций спорного объекта, как и акт осмотра и дефектная ведомость от 25.07.2011, не являются доказательством выполнения на объекте истца полного объема работ самим ответчиком или привлеченным им лицом и соответствия выполненных работ условиям спорного договора, поскольку из указанных документов этого не следует. Заключение составлено с иной целью - установление факта отсутствия дефектов и повреждений, влияющих на снижение несущей способности и эксплуатационной пригодности здания.

Таким образом, ни одного документа, фиксирующего непосредственного исполнителя работ на спорном объекте, в материалы дела не представлено.

Экспертное заключение основано на акте осмотра и дефектной ведомости от 25.07.2011, когда завершающие работы на спорном объекте велись, как указывает истец, другим подрядчиком - ООО РСК "Техстрой".

Однако бремя доказывания факта выполнения им работ в полном объеме лежит на ответчике, который таких доказательств не представил, при том что из-за нехватки заказанных ответчиком материалов последний отказался от приобретения дополнительных материалов и, соответственно, от выполнения работ, что не оспаривалось ответчиком.

Доказательств приобретения необходимого для завершения работ дополнительного материала за свой счет ответчик не представил.

Апелляционный суд считает, что, при наличии представленных в дело с обеих сторон материалов о завершении работ иными исполнителями, притом при отсутствии иных доказательств того, кем из них фактически эти работы выполнялись на принадлежащем истцу объекте, необходимо принимать во внимание фактические отношения сторон, сложившиеся в ходе возникших между сторонами разногласий, в том числе на основании представленных в дело требования о сдаче выполненного фактически объема работ (исх. N 27/11) с отчетом использованных материалов и претензии, которые оставлены ответчиком без ответа.

Данное обстоятельство подтверждает доводы истца, что ответчик уклонился от переписки, не доказал выполнения им в полном объеме и сдачи работ истцу.

Ответчик в соответствии с п.п. 1.2, 2.1. договора составил полный перечень материалов, которые должны быть использованы для монтажа объекта под ключ, а Заказчик оплатил и передал ему весь требуемый материал согласно этому перечню, который зафиксирован в Приложении N 2 к договору.

Истец свои договорные обязательства (п.1.2.) по приобретению и передаче истребуемого ответчиком материала выполнил. Доказательств нарушения истцом договора нет.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за объем материала, заказанного для строительства (Приложение N 2). Если в процессе строительных работ возникнет необходимость закупки дополнительного количества материала, то подрядчик закупает и завозит его за свой счет.

Согласно ст. 745 ГК РФ, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Истец выполнил такое обязательство в том объеме, который был на него возложен договором.

Таким образом, ответчик в случае необходимости обязан был докупить за свой счет материал, поскольку истец со своей стороны обязательство по п. 1.2. договора в этой части выполнил.

Факт того, что ответчик потребовал от истца передачи дополнительных материалов и отказался от их приобретения за свой счет, прекратив выполнение работ, установлен судом первой инстанции.

Однако вместо предоставления доказательств урегулирования разногласий путем направления ответов на письма и претензию истца, приобретения недостающего материала за свой счет, фактического выполнения работ, лишь представил в суд доказательства оформления с иной организацией документов о производстве работ со ссылкой на отказ истца подписывать Акт выполнения ответчиком работ в полном объеме.

При этом ответчик не представил суду доказательств направления им со своей стороны истцу претензий в связи с отказом, как указывает ответчик, истца от подписания Акта и оплаты полного объема работ, а также документальных доказательств фактической подачи соответствующего иска в суд, ограничившись лишь устным заявлением о наличии такого факта.

Акт приемки законченного строительством объекта, датированный самим ответчиком 03.08.2011, ответчик фактически направил по указанному в договоре адресу местонахождения истца лишь 26.10.2011 г., при том что срок сдачи работ установлен 15.07.2011, а 13.09.2011 истец направил ответчику письменные требования о сдаче выполненного фактически объема работ (исх.N 27/11), на которое ответчик также не ответил, хотя ссылается на выполнение полного объема работ до 29.07.2011, не сдав их результат истцу.

Таким образом, ответчик не сдавал истцу объект строительства комиссионно, не уведомлял истца о необходимости явки представителей истца для фактической сдачи-приемки объекта по месту его нахождения, лишь направив указанный Акт, причем посредством почтовой связи, без предъявления претензий о якобы имевшем место уклонении истца от приемки объекта, необоснованного отказа от подписания Акта и оплаты полного объема работ.

Факт уклонения истца от приемки объекта и необоснованного отказа подписания Акта ответчиком не доказан.

При этом даже после направления истцу указанного Акта, который истец не подписал по причинам, послужившим основанием для его обращения с настоящим иском с выставлением претензии от 24.11.2011, ответчик не заявлял требований истцу об оплате, якобы, выполненных ответчиком в полном объеме работ.

Направление 22.09.2011 ответчиком Акта приемки законченного строительством объекта от 03.08.2011 по адресу: г.Шатура, пр-т Ильича, д.66 (л.д.105), кроме того, не подтверждает, что он направлен именно истцу, поскольку этот адрес не указан в договоре в качестве такового и не является адресом регистрации истца.

При этом в представленном ответчиком договоре N 2/06 от 08.06.2011, оформленном им с ООО "Торгстрой", отсутствует существенное условие договора подряда о начальном и конечном сроках выполнения работы, установленное ст.708 ГК РФ (при том что сам ответчик определенно обязался перед истцом выполнить работы до 15.07.2011).

Поскольку ответчик отказался от закупки партии дополнительных материалов, и 8 июля 2011 года возведение объекта было прекращено, 11 июля 2011 года по инициативе истца уполномоченным представителем ООО РСК "Техстрой" Тарасовым А.В. проведено обследование и составлен Акт технического обследования объекта незавершенного строительством (Приложение N 1 к договору N 30 от 15.07.2011 г.).

По состоянию на момент обследования объем выполненных ООО "АЛЬП-ПРОФ" работ составил 30%.

Поскольку истец пришел к выводу, в срок 15 июля 2011 года, установленный договором подряда N СП-1 работы подрядчиком окончены и сданы не будут, у истца, в силу п. 2 ст.715 ГК РФ, возникло право отказаться от исполнения обязательств по договору.

По этим причинам 15 июля 2011 года между ООО "Евроонлайн" и ООО РСК "Техстрой" заключен договор подряда N 30 по завершению работ на незавершенном строительством объекте.

Завершение ООО РСК "Техстрой" строительством спорного объекта оформлено Актом приемки законченного строительством объекта от 3 октября 2011 года, подписанного ООО "Евроонлайн" и ООО РСК "Техстрой", с оплатой работ истцом.

Таким образом, требования истца о взыскании указанных убытков и неустойки является правомерными.

В то же время требование взыскать наряду с неустойкой за просрочку исполнения договора еще и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 8 866,67 руб. в соответствии со ст.395 ГК РФ неправомерно, поскольку сумма 210 000 руб. перечислена авансом в счет исполнения истцом этого обязательства договора и в счет оплаты работ, и не является коммерческим кредитом. При этом истец сам указывает, что ответчик частично выполнил свои обязательства.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2012 по делу N А40-30763/12-141-278 отменить.

Взыскать с ООО "АЛЬП-ПРОФ" (ОГРН 1067759828938) в пользу ООО "Евроонлайн" (ОГРН 1087746975326) 333 033 руб., а именно 121 843 руб. убытков, понесенных на закупку дополнительных материалов, 169 500 руб. убытков, понесенных на оплату работ по завершению возведения объекта, 39 690 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, а кроме того расходы по оплате госпошлины в размере 9 542 руб. 40 коп. по иску и в размере 1 948 руб. по апелляционной жалобе.

В части требований о взыскании 8 866 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Е.Е. Мартынова