Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. N 15АП-10481/12

город Ростов-на-Дону

01 октября 2012 г.

дело N А53-14125/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: представителей по доверенности Волкова И.К. (доверенность от 04.04.2011 21.03.2014); Зорин М. М. (доверенность от 05.04.2011 по 21.03.2014)

от заинтересованного лица: главного специалиста-эксперта Ростовского УФАС России: Воронцов П.П.(удостоверение N 2226 выдано 06.07.2011, доверенность N 19 от 17.01.2012 до 31.12.2012)

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества междугородной и международной связи "Ростелеком" на решение определение) Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 по делу N А53-14125/2012 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной связи "Ростелеком" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц Сулейманова Н.М., Солохина С.С. о признании недействительным решения и предписания, принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной связи "Ростелеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения от 27.01.11г. по делу N 941/05 и предписания от 27.01.11г. N 35/05.

Заявление мотивировано незаконностью оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку антимонопольный орган не доказал факта доминирования общества на товарном рынке, неверно определил географические и продуктовые границы данного рынка, группу лиц, действующую на указанном рынке.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Солохин С.С. и Сулейманов Н.М. - граждан, в связи с обращениями которых управлением было возбуждено производство по делу N 941/05.

Решением от 01.02.11г. предприятию в удовлетворении заявленных требований отказано со ссылкой на законность оспариваемых решения и предписания комиссии управления. Суд пришел к выводу о том, что управление доказало факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В жалобе общество поддерживает приведённые в рассмотренном судом первой инстанции заявлении доводы о том, что управление не доказал факта доминирования общества на товарном рынке, на котором выявлено нарушение. При исследовании товарного рынка управлением были неправильно определены географические границы данного рынка: управление не исследовало состав участников на рынках доступа к сети Интернет, находящихся за переделами Ростовской области; географические границы рассматриваемого товарного рынка должны быть меньше границ Ростовской области; управление не учло законодательно закреплённых принципов построения сети связи, согласно которым сеть передачи данных может полноценно функционировать в пределах одного муниципального района Ростовской области, а не только в пределах субъекта Российской Федерации в целом; управление не доказало, что абонент, проживающий в одном населённом пункте, имеет возможность получить доступ к услугам оператора, оказывающего такие услуги в другом населённом пункте; произвольное определение географических границ товарного рынка доступа к сети Интернет препятствует развитию услуг доступа к данной сети в сельской местности. Суд не учёл имеющего преюдициальное значение для дела решения Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-6658/2010, в котором суд признал законным решение управления, при принятии которого управление был сделан вывод о том, что услуги GPRS и 3G не относятся к широкополосному доступу к сети Интернет. В процессе исследования рынка услуг доступа к сети управление использовало некорректные, неполные данные, представленные некоторыми операторами связи, об объёме оказанных данными операторами в 2009, 2010 годах услуг. Управление не собрало доказательств эластичности спроса, что увеличение стоимости услуг доступа к сети Интернет не влечёт соразмерного уменьшения спроса на такие услуги. Управление необоснованно посчитало, что барьеры входа на рынок доступа к сети Интернет можно считать труднопреодолимыми, и неправильно определило группу лиц на соответствующем товарном рынке.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемых ненормативных правовых актов комиссии управления и решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное разбирательство по жалобе проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на его законность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и управления, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступило обращение граждан Солохина С.С. и Сулейманова Н.М. о неправомерных действиях общества на рынке услуг доступа к сети Интернет. Оператор связи проводит маркетинговую акцию "Ускоряйся" на условиях, ставящих в неравное положение абонентов общества на территории Ростовской области.

18.07.11г. приказом руководителя управления N 440 было возбуждено дело N 941/05 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ выразившегося в проведении акции "Ускоряйся" на разных условиях для абонентов различных населенных Ростовской области.

По результатам рассмотрения материалов дела N 941/05 и проведенной в отношении общества проверки комиссией управления вынесено решение от 27.01.12г. (резолютивная часть оглашена 16.01.12), в соответствии с которым общество признано нарушившим п. 6 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области.

На основании указанного решения управлением обществу выдано предписание от 27.01.2012 г. N 35/05 о прекращении последним нарушения п. 6 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ путем установления в срок до 01.03.12г. равных условий акции "Ускоряйся" на тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" для всех абонентов общества в Ростовской области. Определением Управления от 02.03.12г. на основании ходатайства общества продлен срока исполнения предписании N 35/05 до 02.04.2012 г.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым обществу отказано в удовлетворении заявления.

В соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может удовлетворено при одновременном наличии двух обстоятельств: при несоответствии данного акта закону, иному нормативному правовому акту, и при нарушении актом прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 6 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Нарушение установленного указанной нормой запрета в действиях общества установлено управлением на рынке широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области. Суть нарушения заключалась в установлении экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области. Разница между величиной абонентской платы для разных групп абонентов в Ростовской области достигает от 70% до 134%, в крупных населённых пунктах плата была ниже, а в малонаселённых, сельских - выше. Абоненты общества в малых населенных пунктах Ростовской области вынуждены платить за доступ к сети Интернет в несколько раз больше, чем жители крупных городов, при этом получая скорость доступа к сети во много раз ниже (разница достигает 16 раз по сравнению с городом Ростовом-на-Дону).

Дополнительно изучив материалы дела, оценив приведённые в апелляционной жалобе доводы общества о недоказанности доминирования общества на указанном товарном рынке, о неверном определении товарного рынка нарушения, его географических границ, группе действующих на данном рынке лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для их принятия.

Данные доводы были оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Факт доминирующего положения общества на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области подтверждён составленным управлением отчётом от 25.11.11г. о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Данным отчётом было установлено доминирующее положение на соответствующем товарном рынке следующей группы лиц: открытое акционерное общество "Ростелеком", открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "ВымпелКом", закрытое акционерное общество "Электро-ком", открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", закрытое акционерное общество "Ростовская сотовая связь". Совокупная доля указанных операторов превышает 85 %, при этом доля общества по итогам 2010 года составляет 24,35%.

Оценив указанный отчёт, суд первой инстанции пришёл обоснованному к выводу о том, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведён в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 г. N 220 (далее - Порядок).

В соответствии с разделом 8 указанного Порядка управлением было выявлено наличие экономических и труднопреодолимых барьеров входа на рынок услуг доступа к сети Интернет. Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о недоказанности управлением затруднённости доступа на товарный рынок и наличии барьеров доступа на него. Суд правильно сослался на то, что при формулировании вывода о наличии таких барьеров управление правомерно учло в качестве таковых необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба; необходимость получения лицензий на оказание телематических услуг и оказание услуг доступа к сети Интернет. Учитывая указанные обстоятельства, управление пришло к обоснованному выводу о том, что барьеры входа на рынок доступа к сети Интернет можно считать труднопреодолимыми.

Суд апелляционный инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о доказанности вывода управления о том, что в течение 2009-2010 годов состав участников рынка доступа к сети Интернет для физических лиц не претерпел значительных изменений, то есть приход новых участников на указанный рынок, в том числе из смежных сегментов рынка, в исследуемый временной период был затруднен.

Географические границы товарного рынка было определены управлением в соответствии с п. 4.5 Порядка методом установления фактических районов продаж. Анализ районов продаж показал, что на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет Ростовской области имеется неравномерное распределение операторов связи среди абонентов. Так, в г.Ростове-на-Дону осуществляют деятельность около 20 операторов связи, городах-стотысячниках около 10, а в мелких населенных пунктах - всего несколько операторов связи. Путём использования данного метода управление пришло к выводу о том, что безусловным лидером по географии предоставления услуг проводного доступа к сети Интернет является общество.

Так же было выявлено, что на рынке представлены крупные операторы связи, которые оказывают услуги доступа к сети Интернет в ряде районов Ростовской области и мелкие операторы, оказывающие услуги в одном населенном пункте. Абоненты общества в малых населенных пунктах Ростовской области вынуждены платить за доступ к сети Интернет в несколько раз больше, чем жители крупных городов, при этом получая скорость доступа к сети во много раз ниже (разница достигает 16 раз по сравнению с городом Ростовом-на-Дону).

В ходе анализа конкуренции Управлением в соответствии с пунктом 4.3. Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем была учтена, в том числе и возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Особенность рынка услуг доступа к сети Интернет заключается в том, что абонент имеет возможность заключить договор оказания услуг по доступу к сети Интернет только с теми операторами связи, чьи сети подходят к месту нахождения абонента.

Вместе с тем, управление пришло к выводу о том, что ограничивать рынок услуг доступа к сети Интернет рамками дома, квартала, микрорайона или города неверно, поскольку наличие/отсутствие возможности оказывать услуги доступа к сети Интернет зависит от оператора связи и не является объективным ограничением, поскольку возможность перемещения продавца (товара) к покупателю не ограничивается. Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки данной позиции управления, в связи с чем не усматривает оснований для принятия в качестве правомерных доводов общества о том, что, географические границы рассматриваемого товарного рынка должны быть меньше границ Ростовской области; что управление не учло законодательно закреплённых принципов построения сети связи, согласно которым сеть передачи данных может полноценно функционировать в пределах одного муниципального района Ростовской области, а не только в пределах субъекта Российской Федерации в целом; что управление не доказало, что абонент, проживающий в одном населённом пункте, имеет возможность получить доступ к услугам оператора, оказывающего такие услуги в другом населённом пункте. Довод общества о том, что произвольное определение географических границ товарного рынка доступа к сети Интернет препятствует развитию услуг доступа к данной сети в сельской местности, правового значения для рассматриваемого дела не имеет.

Управлением так же сделан обоснованный вывод о том, что длительные сроки проведения маркетинговой акции "Ускоряйся" (полгода), возможность подключения к акции не только новых пользователей, но и тех, кто уже является абонентом заявителя свидетельствует о том, что общество не просто предоставляет выгодные условия абонентам для расширения абонентской базы, а фактически изменяет условия тарифного плана "Ускоряйся" для абонентов в различных населенных пунктах Ростовской области. Абоненты общества в малых населенных пунктах Ростовской области вынуждены платить за доступ к сети Интернет в несколько раз больше, чем жители крупных городов, при этом получая скорость доступа к сети во много раз ниже (разница достигает 16 раз по сравнению с городом Ростовом-на-Дону).

Исходя из вышеизложенного, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что управлением были верно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет.

Исходя из вышеизложенного и составленного аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области суд так же пришел к правильному выводу о том, что управлением обоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке ч. 3 ст.5 закона N 135-ФЗ.

В этой связи, на деятельность общества на указанном рынке распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона N 135-ФЗ, устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Абзацем 10 пункта 2 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575, установлено, что предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети;

Пунктом 36 указанных Правил оказания телематических услуг установлено, что для граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, и для юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях, могут быть установлены различные тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи. Тарифным планом могут устанавливаться

дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации.

Проведение акции "Ускоряйся" на тарифных планах "Unlim New" и "Turbo New" на различных условиях для абонентов Ростовского филиала общества, проживающих в разных населенных пунктах, ставит абонентов в Ростовской области в неравное положение друг по отношению к другу. При этом разница между величиной абонентской платы для разных групп абонентов в Ростовской области достигает от 70% до 134%.

В рамках проводимой Управлением проверки общество указало, что не проводило расчет абонентской платы при установлении тарифов по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New", оператором связи не ведется учет затрат отдельно по безлимитным тарифным планам. Технологических обоснований установления различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет в рамках акции "Ускоряйся" на рынке Ростовской области обществом также представлено не было. В связи с этим, проведение акции "Ускоряйся" лишь в крупных городах Ростовской области, исключая сельские районы, было вызвано наличием высокой конкуренции в указанных городах, тогда как в отдаленных районах Ростовской области заявитель является, как правило, единственным крупным оператором проводного широкополосного доступа к сети Интернет.

Вместе с тем, различие в уровне конкуренции не может служить экономическим обоснованием установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет в рамках акции "Ускоряйся", поскольку не связано с изменением суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Учитывая вышеизложенное, устанавливая различную абонентскую плату по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках проводимой акции "Ускоряйся" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области общество нарушило положения статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 36 Правил оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575.

Решение по делу N А53-6658/2010 преюдициального значения для рассматриваемого дела не имеет.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции правомерно не принял поддержанные в апелляционной жалобе доводы общества о недоказанности его доминирования на товарном рынке, неправильном определении его географических границ и действуюей на нём группы лиц, и пришел к законному и основанному на материалах дела выводу о том, что Управление доказало факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения запрета, установленного п.6 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ на общество относятся судебных расходы по оплате в федеральный бюджет госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 руб. В связи с этим обществу из федерального бюджета подлежит возвращению 1000 руб., излишне уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 38580 от 18.07.12г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить открытого акционерному обществу междугородной и международной связи "Ростелеком", ИНН 7707049388, из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей, ошибочно уплаченных за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 38580 от 18.07.2012 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Н.Н. Иванова М.В. Соловьева