Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 г. N 06АП-4344/12

г. Хабаровск

11 октября 2012 г.

А37-2303/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Песковой Т.Д., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Магаданской области: Гензель Е.Ю., представитель по доверенности от 10.05.2012 N 27АА 0257275, Гребенщикова Н.Е., представитель по доверенности от 02.03.2012 N 77АА 6190639;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение от 03.07.2012

по делу N А37-2303/2012

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Скороходовой В.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области

об отмене предписания от 10.01.2012 N 19-ФС/10 в части

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076, адрес: 109047, г.Москва, ул.Марксистская, 4, далее - общество), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнения, о частичной отмене предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (ОГРН 1054900008811, ИНН 4909025803, адрес: 685000, г.Магадан, ул.Якутская, 53, корпус 2, далее - управление Роспотребнадзора) от 10.01.2012 N 19-ФС/10.

В соответствии с предписанием в оспариваемой части заявителю предложено выполнить следующие требования:

- привести в соответствие с законодательством о рекламе п.7.6 Правил МТС;

- обеспечить исполнение норм действующего законодательства в части предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг связи, приостановление телематических услуг связи после уведомления об этом абонента, направления рекламных текстовых сообщений при условии предварительного согласия абонента.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 03.07.2012 по делу N А37-2303/2012 заявленные обществом требования удовлетворены частично. Судом первой инстанции признано недействительным предписание управления Роспотребнадзора от 10.01.2012 N 19-ФС/10 в отношении требования обеспечить исполнение норм действующего законодательства в части приостановления телематических услуг связи после уведомления об этом абонента, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным предписания в части обязания общества приведения в соответствие с законодательством о рекламе пункта 7.6 Правил общества, обеспечения исполнения норм действующего законодательства в части предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг связи, направления рекламных текстовых сообщений при условии предварительного согласия абонента, отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Магаданской области от 03.07.2012 по делу N А37-2303/2012.

Управление Роспотребнадзора в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило, каких-либо ходатайств не заявило. В представленном отзыве изложило возражения относительно доводов жалобы общества, на основании чего, просило суд апелляционной инстанции в удовлетворении заявленных обществом требований отказать в полном объеме. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей общества, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела, на основании заявлений потребителей на нарушение их прав при оказании обществом услуг связи, управлением Роспотребнадзора проведено административное расследование, по результатам которого 10.01.2012 вынесено постановление о прекращении дела об административном правонарушении в отношении общества по части 1 статьи 14.8 КоАП РФ, ввиду отсутствия состава административного правонарушения.

В ходе производства по делу об административном правонарушении управлением Роспотребнадзора установлены нарушения обществом законодательства в сфере защиты прав потребителей, что послужило основанием для выдачи предписания от 10.01.2012 N 19-ФС/10.

Оспаривая законность указанного предписания, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), государственный контроль и надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, осуществляются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (его территориальными органами), в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 322 Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека осуществляет следующие полномочия:

по пункту 5.1.2. федеральный государственный надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей;

по пункту 6.5. пресекает факты нарушения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, а также применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере деятельности.

В силу подпункта 4 пункта 4 статьи 40 Закона N 2300-1 управление Роспотребнадзора вправе выдавать исполнителям предписания о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что вынося предписание о прекращении нарушений прав потребителей от 10.01.2012 N 19/10, управление Роспотребнадзора действовало в рамках предоставленных ему полномочий.

Общество оспаривает предписание управления Роспотребнадзора в части, обязывающей привести в соответствие с законодательством о рекламе пункта 7.6 Правил МТС; обеспечить исполнение норм действующего законодательства в части предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг связи, направления рекламных текстовых сообщений при условии предварительного согласия абонента.

Как установлено апелляционным судом по материалам дела, пунктом 7.6 Правил МТС определено, что абонент вправе выразить свое согласие или отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, когда необходимость такого согласия либо отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. В том случае, если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором.

На основании пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 28.07.2012) "О рекламе" (далее - Закон N 38 - ФЗ), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 32 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Исходя из пункта 1 статьи 44 Закона о связи, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пунктом 2 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Отношения между абонентом, пользующимся телематическими услугами связи, и оператором связи при оказании телематических услуг связи регламентированы Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N 575).

На основании статьи 29 Закона о связи, деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Вышеуказанные Перечни утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 и включают в качестве самостоятельных услуги подвижной радиотелефонной связи и телематические услуги связи, на оказание которых заявитель имеет самостоятельные лицензии.

Как следует из Правил оказания услуг связи "МТС" (пункт 2.17), услуги - услуги подвижной радиотелефонной связи и/или иные технологически неразрывно связанные с ними услуги, оказываемые оператором непосредственно и/или с привлечением третьих лиц (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера без организации абонентской линии и др.).

На основании изложенного, телематические услуги не являются производными от услуг подвижной радиосвязи, указанные услуги относятся к самостоятельным видам услуг.

Согласно пункту 32 Правил N 575, оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

В соответствии с пунктом 36 Правил N 575, тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации.

Таким образом, право абонента пользоваться уже оплаченными телематическими услугами связи не может быть поставлено в зависимость от оплаты данным абонентом услуг подвижной радиотелефонной связи.

На основании части 2 статьи 54 Закона о связи (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающие объем оказанных оператором услуг связи, а также условия заключенного договора об оказании услуг связи.

Аналогичные положения содержаться в пункте 37 Правил оказания услуг подвижной связи и в пункте 38 Правил N 575.

Согласно п.п.2, 4 Правил применения АСР, автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные для обеспечения автоматизации расчетов с абонентами и (или) пользователями услугами связи за любые виды оказываемых им или заказываемых ими услуг связи в любом сочетании и обеспечивают автоматизацию расчетов за один или несколько видов услуг связи, номенклатура которых определена в Перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечнях лицензионных условий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование оспариваемого предписания обеспечить исполнение норм действующего законодательства в части предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг связи направлено на устранение нарушения права неопределенного круга потребителей, которые внесли абонентскую плату за доступ в Интернет, однако не могут получить данную услугу в связи с наличием задолженности за пользование услугами подвижной радиотелефонной связи.

Апелляционным судом отклоняются доводы жалобы общества о том, что оспариваемое предписание в части установления обязанности предоставления, в полном объеме оплаченных телематических услуг не соответствует принципу исполнимости, находится за пределами установленных нарушений, вынесено за пределами полномочий управления Роспотребнадзора, не содержит указаний па допущенные нарушения, в связи со следующим.

Из системного толкования части 2 статьи 54 Закона о связи, пункта 37 Правил оказания услуг подвижной связи, пунктов 32, 36, 38 Правил N 575, пунктов 2, 4 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных приказом Минкомсвязи Российской Федерации от 02.07.2007 N 73, п. 2.17 Правил оказания услуг связи "МТС", тарифной опции "БИТ" следует, "что после оплаты абонентом ежемесячной платы за доступ в Интернет с мобильного телефона, оператор связи обязан предоставить ему указанную телематическую услугу вне зависимости от наличия положительного остатка для пользования услугами подвижной радиотелефонной связи.

Требование оспариваемого предписания обеспечить исполнение норм действующего законодательства в части предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг связи направлено на устранение нарушения права неопределенного круга потребителей, которые внесли абонентскую плату за доступ в Интернет, согласно тарифной опции "БИТ", однако не могут получить данную услугу в связи с наличием задолженности за пользование услугами подвижной радиотелефонной связи.

Как установлено апелляционным судом по материалам дела, потребителям Шестаченко А.Ю. и Барбачевой И.Ю. приостанавливалось оказание телематических услуг связи, в то время когда у них были положительные счета за Интернет, но отсутствовали денежные средства за услуги подвижной связи. Указанный факт обществом не оспаривается, при этом общество руководствовалось тем, что абонентами нарушены требования установленные договором (условиями тарифной опции "БИТ"). Согласно условиям тарифной опции "БИТ" потребители, которые внесли абонентскую плату за телематические услуги, не вправе ими воспользоваться при отсутствии денежных средств за услуги подвижной радиотелефонной связи.

Апелляционный суд приходит к выводу, что условие тарифной опции "БИТ" ограничивает право потребителя на получение услуги Интернет, за которую потребитель внес плату, что не соответствует действующему законодательству.

В связи с тем, что тарифная опция "БИТ" предлагается неопределенному кругу потребителей и используется иными абонентами, апелляционный суд находит, что управлением Роспотребнадзора вынесено предписание в соответствии с предоставленными ему полномочиями.

Доводы жалобы общества о несоответствии оспариваемого предписания в части установления обязанности предоставления в полном объеме оплаченных телематических услуг принципу исполнимости, а так же вынесено за пределами полномочий управления Роспотребнадзора судом второй инстанции подлежат отклонению, в связи с тем, что обстоятельства, послужившие основанием для выдачи предписания, установлены и доказаны, а следовательно, имеется и возможность его исполнения.

Подлежит отклонению ссылка апелляционной жалобы общества на то, что выводы суда первой инстанции в части пункта 7.6 Правил МТС не соответствуют обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Пункт 7.6 Правил оказания услуг связи "МТС" сформулирован следующим образом: "абонент вправе выразить свое согласие или отказ от возможности получении рекламы, распространяемой по сетям связи, когда необходимость такого согласия либо отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания Договора. Отказ от возможности получения рекламы, распространяемый по сетям связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором".

Исходя из положений статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), при изменении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Ссылка апелляционной жалобы общества на то, что пункт 7.6 Правил МТС предусматривает форму получения согласия абонента путем подписания договора о предоставлении услуг связи МТС, подлежит отклонению судом второй инстанции в связи со следующим.

Из содержания договора оказания услуг связи МТС не следует однозначной формулировки для понимания потребителя (абонента) о возможности выбора. Указанный договор имеет только ссылку на Правила оказания услуг связи МТС, но не содержит понятия как "даю согласие на получение рекламы" или "отказываюсь от получения рекламы".

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что пункт 7.6 Правил МТС не соответствует требованиям законодательства о рекламе, а предписание управления Роспотребнадзора в данной части является законным и обоснованным.

Законом N 2300-1 установлена презумпция отсутствия у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках услуги. Поэтому профессиональной стороной в этих отношениях является общество. Осуществляя деятельность по распространению рекламы, общество обязано знать и выполнять требования Закон N 38 - ФЗ в соответствии с которым установлено требование получения предварительного согласия абонента, при этом именно рекламораспространитель обязан доказать, что согласие абонента было получено (статья 18 Закона N 38 - ФЗ).

На основании изложенного, оператор связи обязан довести до абонента информацию о том, что в соответствии с Законом N 38 - ФЗ за абонентом-потребителем право выбора: дать согласие на получение рекламы или отказаться от получения рекламы.

Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие.

На основании пункта 5 статьи 4 Закона N 2300-1 если законами предусмотрены обязательные требования к услуге, исполнитель обязан оказать услугу, соответствующую этим требованиям. Законом N 38 - ФЗ установлены обязательные требования к условиям по распространению рекламы, а именно получение предварительного согласия абонента.

Доводы жалобы общества о том, что судом первой инстанции не приняты во внимание те обстоятельства, что заключая договор, абонент согласился с условиями выбранного тарифного плана, возможность выбора абонентом тарифного плана, обязанность абонента осуществлять предоплату услуг, путем внесения авансовых платежей опровергаются нормами действующего законодательства, материалами дела и представленными доказательствами.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения заявленных обществом требований не имеется.

Проверив законность и обоснованность решения суда в оспариваемой части, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 03.07.2012 по делу N А37-2303/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Т.Д. Пескова Е.И. Сапрыкина